臺灣臺中地方法院民事判決 99年度訴字第2199號原 告 漢翔航空工業股份有限公司法定代理人 邢有光訴訟代理人 凃榆政 律師訴訟代理人 莊惠萍 律師訴訟代理人 張育華 律師被 告 千勝機電工程股份有限公司法定代理人 張三良訴訟代理人 林彥志 律師訴訟代理人 劉雅洳 律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國100年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣參佰零柒萬元及自民國九十九年二月八日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣壹佰零貳萬肆仟元或相同面額之兆豐國際商業銀行南台中分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告以新台幣參佰零柒萬或相同面額國泰世華銀行左營分行無記名可轉讓定期存單為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、事實摘要：
一、原告方面：㈠訴之聲明：被告應給付原告新台幣（下同）3,670,000元
及自民國99年2月8日起至清償日止按年利率5%計算之利息。願供現金或等額之兆豐國際商業銀行南台中分行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
㈡原告起訴主張略以：
原告因擬採購「CNC大型龍門立式綜合加工機」（下稱本採購案）而辦理公開招標，並決標予被告（註：被告公司原名「千勝資訊股份有限公司」，後於97年9月9日更名為「千勝機電工程股份有限公司」，主體仍為同一）。兩造旋於97年4月7日簽訂採購合約（下稱系爭採購合約），合約金額為17,780,000元。且依採購契約附件之物料清單約定，被告應於訂約後6個月內交貨予原告，並於8個月內完成驗收合格，依此約定，被告至遲應於97年10月6日前完成交貨，並應於同年12月6日前完成驗收合格。被告於履約過程中曾向原告表示由於採購合約之進口物料清單第14項「第四軸NIKKEN CNC1200」配件需要經過日本國政府核發出口許可，故需原告公司配合提出公司證明文件，原告亦均盡此協力義務，被告竟仍遲無法取得日本國政府核發之出口證明文件，反發函向原告表示因被告公司承辦人員過世，故無人得執行採購合約云云並稱已無力履約而請求解除契約。由於被告此舉顯已自承無力履約，原告不得已乃於同年12月26日回函表示無法同意被告公司解約之請求，同時以被告公司遲延情節重大等違約事由，對被告公司主張解除契約，並表示將沒收履約保證金600,000元及向被告請求賠償相當於重購價差之損害等。原告於解除與被告公司間之採購合約後，因仍有使用該機具之必要，乃於98年3月31日與訴外人高明精機工業股份有限公司（下稱高明公司）訂立採購合約（下稱高明公司採購合約），採購金額計21,450,000元，且高明公司已於98年9月30日交貨並於同年11月26日驗收合格，但原告公司因此已受有至少3,670,000元之損害。爰依系爭採購合約（招標文件附件契約條款）及民法第226條規定，請求被告給付原告損失之重購價差3,670,000元及自99年2月8日（原告於99年2月6日以電子郵件具狀向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會陳述意見，已表明除沒收被告保證金600,000元外，另請求重購價差3,670,000元，被告應已於次日收受，故自收受翌日起算遲延利息）起至清償日止按年利率5% 計算之利息。
㈢對被告抗辯之陳述：
1.被告辯稱「第四軸NIKKEN CNC1200」為日本管制物品，非被告所能掌控等語，然交貨乃被告之契約義務，被告既為專業之供應廠商，對於投標文件所採購之產品、規格及廠牌均應有專業上之瞭解與取得之能力，否則焉能任意參與政府採購之投標？然後在無法履約後，再辯稱為他國管制物品？或謂取得許可文書需時更長云云？且被告迄今亦無法說明何以原告已盡力協助之情形下，被告仍無法取得配件出口文件之原因？自難僅憑一紙書狀即稱無法履約係非可歸責於伊之因素。
2.本件既為政府採購案件，相關政府採購法令即有適用之餘地，查「招標文件及其變更或補充」為採購契約之一部，且政府採購法第41條前段亦明文規定：「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。」可知政府採購契約係以主辦機關之招標行為為要約之誘引，廠商之投標行為為要約，而最後之決標乃主辦機關之承諾，從而採購契約要項第3條即規定招標文件及其變更或補充亦為契約之一部分，倘投標廠商對招標文件之內容有疑義者，應於其日前請求釋疑，而非於契約簽訂後始全盤否認招標文件之拘束力。從而，原告自得根據招標文件附件之契約條款解除採購契約並請求重購價差之損害賠償。
3.被告所提出之政府採購錯誤行為態樣第17條乃係指公共工程「廢標」後重行招標之情形，與本案情形不同。本件並非廢標，而係因被告任意拒絕履行契約，導致原告不得已必須重行辦理招標，且因被告拖延不履約期間甚長，致原告辦理重行招標時距系爭招標已逾一年，則原告自需考量當時之市場行情及履約環境及匯價波動等因素，依據政府採購法所訂程序，另行訂定預算金額以及底價。此參諸政府採購法第46條：「機關辦理採購，除本法另有規定外，應訂定底價。底價應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，由機關首長或其授權人員核定」之規定自明。蓋原告於98年3月重行招標時，契約所訂採購之產品包括第四軸分度盤、FANUC控制器及馬達等配件之市場價格均有大幅波動，原告乃依法考量成本及市場行情後將底價訂定為21,500,000元，且經政風及會計審核通過，自屬適法。況查，投標價格為競爭廠商依其估算所訂，以重行招標時參與投標之三家廠商，投標價均高於22,000,000元，其中最終得標之高明公司雖為最低價標，亦高出前揭底價，尚需依政府採購法減價程序後始符合得標底價，此一事實益證原告所訂定之底價21,500,000元合乎重行採購時之市場行情。
二、被告方面則以：㈠被告未能於97年10月7日前交貨，係不可歸責於被告：
本件履約期間遲延主要係因合約配件「第四軸NIKKEN CNC1200（下稱系爭貨品）」為日本出口之管制產品，故因此所生之履約遲延或債務不履行均係不可歸責於被告。本件履約期間遲延主要係因合約配件「第四軸NIKKEN CNC1200」為日本出口之管制產品，故因此所生之履約遲延或債務不履行均係不可歸責於被告。
㈡原告依據招標文件而解除契約或依民法第226條規定，請求被告給付重購價差3,670,000元，並無理由：
1.原告所提「投標廠商聲明書」（即原證1倒數第5頁），其上並無被告簽名，又原告所稱「本件招標文件附件契約條款」（即原證1倒數第4頁）左下角之文件路徑「Rev.9/13/2005-岡山」與投標須知（即原證1倒數第3頁）之路徑「
Rev.7/29/2008」並不相同，因此，原告所稱「本件招標文件附件契約條款」（即原證1倒數第4頁）是否果為招標文件之附件，且是否為「招標文件附件契約條款」，實屬有疑。
2.縱原告所稱「本件招標文件附件契約條款」（即原證1倒數第4頁）確實為招標文件之附件，惟此非兩造採購合約之內容，故原告不得援引作為本件解除契約及請求重購價差之依據。查行政院公共工程委員會所頒佈之採購契約要項第65條指明「契約得訂明機關得通知廠商終止或解除契約之情形」，惟本件原、被告所簽約之合約（參被證1），並無原告所稱之「招標文件附件契約條款」，暨非合約所訂條款，原告援引為解除合約之依據，自非適法。 再者，依據原證1附件一「投標須知」（原證1倒數第1頁）第六點規定「投標文件有效期：至簽約前有效」，且被證1之採購合約並未將招標投標文件納入，可見原證1之「招標投標文件」於被證1之採購合約簽訂後即無任何效力，且非兩造97年4月7日簽訂採購合約（即被證1）之契約內容，至為明顯。因此，原告以「招標文件附件契約條款有關「逾期交貨損害賠償及違約處理」第一點作為解除契約及請求重購價差之依據，顯有違誤，尤其，原告所稱「本件招標文件附件契約條款」（即原證1倒數第4頁）是否果為招標文件之附件，且是否為「招標文件附件契約條款」，尚有待原告證明，可證原告此部份之請求毫無所本。承前所述，原告依據「本件招標文件附件契約條款」解除採購合約，並無所本且不合法，但因被告於97年10月3日以千勝機(97)一字第031號函（參原證2）請求與原告以當時合約現狀合意解除契約（參原證2第2頁），已為合意解除契約之要約，原告後以被告違約為由且依據「本件招標文件附件契約條款」對被告為解除契約之意思表示，雖與本件採購合約不符（因「本件招標文件附件契約條款」非採購合約之內容）且採購合約之履行遲延不可歸責於被告，但原告確實對被告發出解除契約之意思表示，換言之，兩造對於採購合約之解除已達成合意，尤其，原告嗣後亦與訴外人高明公司另行簽約，更足證兩造對於採購合約之解除意思表示合致，惟原告認為被告有違約之可歸責性且其得沒收履約保證金、請求重購價差之賠償，有所違誤。
3.原告既然自承本件採購合約無「給付不能」之情事，可見援引民法第226條給付不能之規定作為請求權基礎，顯不可採。 尤其，請求債務不履行之損害賠償應以有可歸責事由存在為前提，依據上開所述，本件採購合約未能如期履約，係不可歸責於被告，故原告不得對被告主張債務不履行之損害賠償。另原告狀稱被告對於原告將被告刊登政府採購公報並無提出任何異議，亦非實在，蓋被告曾於99年2月3日向行政院公共工程委員會申請調解（參被證2），且於調解中亦詳為說明採購合約無法如期完成非可歸責於被告，故原告以此作為可歸責於被告之理由，顯不可採。
㈢退萬步言，縱鈞院認為原告請求重購價差為有理由，惟
3,670,000元之重購價差與本件採購合約未依約履行亦無關連，故原告不得向被告請求。如鈞院認為有關聯，亦請依民法第217條規定酌減損害賠償金額，並扣除原告沒收之履約保證金600,000元：
1.原告主張重購價差3,670,000元無非係因其與訴外人高明公司簽訂之契約採購金額為21,450,000元，而本件兩造採購合約金額為17,780,000元，二者之差額為3,670,000元。惟原告並未舉證說明為何其與訴外人高明公司間之契約金額高於兩造間之契約金額？即為何兩份採購合約對於「CNC大型龍門立式綜合加工機」之規格均相同，原告與訴外人高明公司之契約金額卻高於本件合約金額3,670,000元？此與本件採購合約未能如期履約有何因果關係？
2.系爭採購標的（加工機規格）均未變動，為何預算及底價都提高，在政府採購錯誤行為態樣第17條中敘明機關未更改招標文件內容而重新訂定之底價，除有正當理由外（例如匯率大幅波動影響底價之訂定），較廢標前合格廠商之最低標價為高，即屬錯誤之採購行為（被證17）。是以，原告既未更改招標文件內容，但重新訂定之底價確高於第一次3,500,000元，顯有不當。
3.更有甚者，原告與訴外人高明公司決標時（98年3月）之營造工程物價指數（總指數）為112.82，低於兩造決標時（97年3月）營造工程物價指數（總指數）123.57（被證18），可見原告提高與訴外人高明公司間之契約金額係其恣意而為，非其損失，此亦與本件採購合約未能如期履約無關。故不應由被告承擔原告恣意所生之差額，尤其該差額與本件爭議毫無關連。
4.縱鈞院認為原告得依民法請求重購價差之損失，按民法第217第1項規定「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」依被告前揭所述，原告對於重購價差之發生與擴大，顯與有過失，亦應承擔其責任，故鈞院得減輕或免除賠償金額。
4.再退步言，本件原告已先沒收被告之履約保證金600,000元，故如鈞院認原告有其損失，亦應扣減原告已沒收之履約保證金600,000元，方符公平。
㈣並聲明：請求駁回原告之訴，如受不利判決，願提供現金
或相同面額之國泰世華銀行左營分行無記名可轉讓定期存單為原告預供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、兩造不爭執事項：
一、原告為系爭採購案，與被告在97年4月7日簽訂系爭採購合約，合約金額17,780,000元，依採購合約附件物料清單約定被告須於訂約後6個月內（即97年10月7日前）交貨予原告，8個月內完成驗收合格。
二、原告於97年12月26日以翔物字第0970004133號函通知被告辦理契約解除暨刊登政府採購公報事宜。
三、被告曾於99年2月3日向行政院公共工程委員會申請調解，但調解不成立。
四、原證1至原證5形式真正。
五、被證1至被證15形式真正。
參、本件關鍵爭點：
一、被告未能於97年10月7日前交貨，是否可歸責於被告？
二、如係可歸責於被告，原告主張解除契約，依招標文件附件契約條款及民法第226條規定，請求重購價差損失3,670,000元，是否有據？金額是否適當？
三、如認原告請求重購價差3,670,000元於法有據，是否應扣除原告已沒收之履約保證金600,000元？
肆、法院之判斷：
一、關於被告未能於97年10月7日前交貨，是否可歸責於被告：
㈠按政府採購法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定
製、承租及勞務之委任或僱傭等。政府採購法第2條定有明文。查本件係屬財物採購契約，此觀原告提出之原證一其中附件一「投標須知」第一點即明。
㈡被告辯稱未能依系爭採購合約交付買賣標的物不可歸責於
被告，而係因系爭買賣標的物自96年3月成為日本審核出口之產品，但原告於招標時未告知，且未將申請所需期間納入交貨期限考量，再者，因原告曾從事於軍用航空器之生產，故日本製造公司要求須原告董事親簽保證書，始願販售系爭產品予被告，致被告無法取得系爭產品交付予原告，被告請求改以同等品交貨，又為原告拒絕等語。
㈢惟查，被告自承系爭買賣標的物於96年3月間即已成為日
本審核出中之產品，換言之，早在兩造簽訂系爭採購合約（97年4月7日）前，被告即應知悉此情，能否在所定期限內交貨，為被告應自行考慮事項。又原告曾從事軍用航空器生產，為眾所週知之事實，是被告尚難以此為藉口，謂無法向日本製造生產系爭產品公司取得系爭產品，為可歸責於原告。再者，依上開「投標須知」第十二點第1款：「招標文件、規範中如有『或同等品』要求，投標廠商如欲提出同等品者，應於投標文件內預先提出相關規範、型錄，並依序標註項次供機關審查，經審查非同等品者，為不合格廠商，不得參與價格標競標。」規定，及原證一之物料清單附件，系爭產品（CNN大型龍門立式綜合加工機，第14項第四軸NIKKEN CNN1200…）並無「或同等品」之記載，被告於投標時亦未於投標文件中依上開規定表明欲提出同等品，是以自應交付正品自難因被告得標後曾請求原告改以同等品交付為原告所拒絕，即謂不可歸責於被告。
㈣綜上所述，本件係因可歸責於被告之事由致被告無法如期
交付系爭產品，從而，原告依系爭採購合約契約條款「逾期交貨損害賠償及違約處理」第一點約定（關於契約條款效力，詳後段所述）解除契約，應屬有據。
二、關於原告請求損失價差3,670,000元，是否於法有據：㈠原告主張依原告所提原證一其中附件四「契約條款」第一
點：「乙方（即被告）如未能遵照合約規定期限交貨，未履行合約所規定應執行之事項或所交之貨品驗收不合格，甲方（即原告）得不經催告行終止或解除本合約，沒收履約保證金，並得另洽其他廠商重購或自製，如重購價款或自製費用超出原訂合約金額時，其差價應由乙方負責賠償。」之約定或民法第226條規定，得請求重購價差，被告則否認契約條款為系爭採購合約之一部分。
㈡按行政院公共工程委員會曾依政府採購法第63條第1項規
定訂定政府採購要項作為機關訂定各類採購契約之參考，該要項第四點第㈡款即明定契約文件包括下列內容：…招標文件及其變更或補充。次按政府採購程序中的公告，即政府採購法第27條第1項規定：「機關辦理公開招標或選擇性招標，應將招標公告或辦理資格審查之公告刊登於政府採購公報並公開於資訊網路。公告之內容修正時，亦同。」在締結採購契約的過程中，應僅屬於要約引誘性質，而並非要約，然其與民法上之要約引誘並無任何法律上之拘束力者並不完全相同。蓋在政府採購法第74條、第75條第1項第1款、第2款，已經明文規定，招標公告後，若廠商對對招標文件規定或對招標文件規定之釋疑、後續說明、變更或補充有所異議，依該法規定之異議、申訴程序處理；而且，若廠商依照招標公告而提出投標，採購機關並無法隨意拒絕投標，必須依照招標文件所示條件，決標給最低標或最有利標之投標廠商。此與一般要約引誘之情形，原則上潛在的交易相對者對於要約引誘之內容，在民法上並無表示異議之權，且要約引誘人無必然要與某一提議訂約者締結契約之義務，有所不同，此亦為本院向來見解，即以招標公告為要約引誘，廠商之投標為要約，而採購機關之決標，為承諾性質，且以決標時點意思合致為雙方契約成立時點。準此，採購契約內容於決標時即已確定，而嗣後契約之簽訂僅係將投標須知及公告相關事項，另以書面形式為之，故簽約手續並非契約成立或生效要件，且雙方對締約內容並無任何磋商空間，自不能將形式上之簽約日期視為契約實際成立時點，而應以決標日為契約成立日（最高行政法院98年度判字第38號判決參照）。經查原證一其中招標投標文件第十一點「全份招標文件包括：（可複選⑴投標須知（附件一）…⑷契約條款（附件四）」，其中附件一至附件四之前空格均已塗黑，且被告亦在此一文件此一下方蓋用公司大小章。且原證一其中附件一即投標須知第四項第5款亦載明：「廠商對『招標文件』內容有疑義者，應以書面向招標機關請求釋疑之期限：自公告日或邀標日起等標期之四分之一，其尾數不足一日者，以一日計。」是由首開要項規定及判決要旨及上開情形觀之，本件招標文件已包括系爭契約條款在內，且為系爭採購契約之一部分，堪予認定。被告雖另辯稱附件一投標須知第六項載明：「『投標』文件有效期：至簽約前有效。」惟一文件有效限之規定，應僅適用於「投標文件」，不包括招標文件在內，是被告抗辯稱「契約條款」非系爭採購契約之一部分，尚非足取。
㈢又被告提出政府採購錯誤行為態樣第17條乃係指公共工程
「廢標」後重行招標之情形，與本案情形不同。本件並非廢標，而係因被告任意拒絕履行契約，導致原告須重行辦理招標，且因被告拖延不履約期間甚長，致原告辦理重行招標時距系爭招標已逾一年，則原告自需考量當時之市場行情及履約環境及匯價波動等因素，依據政府採購法所訂程序，另行訂定預算金額以及底價。復按重購係以當時的市場行情、採購商情、訪價結果為參考依據，並無重購須以前標的金額為依據之規定，且公告招標後，只要廠商進入底價就要進入決標，至於決標的金額被上訴人事前無法得知。從而，上訴人所辯更改廠商資格才使重購價格太高云云，尚難採信（臺灣高等法院94年上字第603號民事判決參照），是以重購價格僅需依當時的市場行情、採購商情、訪價結果為參考依據即可，並無重購價格必須以前標的金額為依據之規定。況查，被告提出之鋼筋、金屬製品類物價指數，乃屬原物料指數，與本件關鍵零組件係精密機械（電腦產品），截然不同，並無參考價值；又未參照日圓匯率變動因素，是被告此部分辯解，亦非可採。
㈣綜上所述，原告依據首開契約條款請求重購價差，即屬有據，應予准許。
三、關於原告已沒收被告提供之履約保證金600,000元應否扣抵：
㈠按履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履
約保證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金性質，…（最高法院98年度台上字第607號判決參照）。又違約定金之交付，旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定，…（最高法院95年度台上字第2883號、82年度台上字第674號）。
㈡查原告自承已沒收被告提供之履約保證金600,000元（參
本院99年11月24日言詞辯論筆錄），依上開判決意旨，履約保證金應屬不履行契約損害賠償之一部分，而本件原告所得請求之重購價差，亦為被告不履行系爭採購合約之損害賠償，是以，原告既已沒收被告提供之履約保證金，亦即已生部分清償之效力，自應由本件原告請求金額中扣除原告已沒收之履約保證金600,000元，始無超過損害範圍而重複受償之問題。
四、綜上所述，原告請求被告給付損害賠償在3,070,000元（計算式：0000000-000000＝0000000）範圍內，及自99年2月8日（原告在99年2月6日陳述意見書中表明向被告請求損害賠償之旨，陳述意見書於次日即同年2月7日到達被告）起至清償日止，按法定利息，即按年利率5%計算之遲延利息，於法有據，應予准許，超過部分，則屬無據，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，爰併予駁回。
六、兩造其餘主張及所提證據，經審酌後認與本院上開論斷無涉或無違，爰不予一一論駁，併此敘明之。
伍、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 27 日
民事第三庭 法 官 曹宗鼎正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 27 日
書記官 洪千羽