臺灣臺中地方法院民事判決 99年度訴字第2212號原 告即反訴被告 廖素瑜訴訟代理人 羅宗賢律師
黃雅琴律師被 告即反訴原告 陳柏東訴訟代理人 徐文宗律師複代理人 林雅儒律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國100年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒萬叁仟伍佰元，及自民國九十九年十月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項原告勝訴部分，得假執行。如被告以新臺幣柒萬叁仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣玖拾萬元，及自民國九十九年十月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之九，餘由反訴原告負擔，本判決第六項反訴原告勝訴部分，以新臺幣叁拾萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。如反訴被告以新臺幣玖拾萬為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查：本件原告起訴時，訴之聲明第2項原請求被告應給付原告新臺幣（下同）1,153,600元；訴之聲明第3項原請求被告應給付73,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息。嗣於本院審理中，擴張及變更聲明如下：（一）被告應給付原告2,489,833元，其中73,500元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘2,416,333元自民事準備暨答辯四狀送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；（二）被告應給付原告3,651,200元，及自民國100年5月10日起至被告將臺中市豐原地政事務所100年1月20日複丈之土地複丈成果圖（下稱附圖一）所示編號A、C、D部分區域填平土方，及將同地政事務所100年2月25日複丈之土地複丈成果圖（下稱附圖二）所示編號C（面積8.28平方公尺）之鐵皮屋拆除並復原鐵皮屋牆止，按日給付原告11,200元。查原告上開變更、擴張訴之聲明，均係基於與被告間之同一買賣契約之基礎事實所為，合於首揭規定，應予准許。
貳、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，參照民事訴訟法第259條、第260規定甚明。被告於本院言詞辯論期日當庭提出反訴，請求原告即反訴被告給付買賣契約之尾款，經核反訴與本訴之標的均基於兩造間買賣契約所生糾葛，即有相牽連之關係，且尚不致延滯訴訟終結，又非專屬他法院管轄，並得行同種訴訟程序，揆諸前揭規定，被告即反訴原告所提本件反訴於法有據，應予准許。
乙、實體事項
壹、本訴部分：
一、原告主張：
（一）緣原告於98年9月24日與被告簽立土地買賣契約（下稱系爭買賣契約），購買被告所有坐落臺中縣豐原市（已改制，下稱臺中市○○區○○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），及系爭土地上以鐵皮搭建之未辦保存登記房屋（下稱系爭房屋），買賣總價為1,120萬元。惟被告出賣予原告之系爭房屋卻占用毗鄰之臺中市豐原區（以下市、區名稱省略）福興段1019-1地號土地（面積79.91平方公尺）及占用福興段1021地號土地（面積8.28平方公尺）；另被告於買賣系爭土地外，另指界如附圖一所示編號J部分（面積210.55平方公尺）土地出賣予原告。被告將他人所有、面積共計298.74平方公尺之土地，當成被告所有之土地出賣予原告，被告交付之買賣標的物顯有瑕疵，且系爭房屋占用毗鄰之福興段地號1021號土地部分，被告亦需拆除並回復鐵皮屋牆。
（二）因上開瑕疵，被告有溢收或致原告受損或原告得請求減少金額，原告乃依據民法第184條、第179條、第360條、第227條、第226條之規定，請求損害賠償、返還不當得利或減少價金，請求擇一為有利原告之判決。計算方式如下：
被告出賣予原告之系爭1020地號土地面積為1045.08平方公尺，被告指界出賣他人所有土地面積為298.74平方公尺，則兩造合意買賣之土地面積為1343.82平方公尺、總價金為1,120萬元。惟被告僅移轉面積1045.08平方公尺土地予原告，故被告有溢收或致原告受損或原告得請求減少2,489,833元（計算式：298.74/1343.82平方公尺×1,120萬元＝2,489,833元）。至於原告請求被告回復鐵皮屋牆費用73,500元部分，因原告請求法院擇一為有利於原告之判決，故如法院上開所准金額超過73,500元，則此回復費用部分請毋庸再審酌。
（三）另依系爭買賣契約第8條、第10條第3款約定：「賣方（即被告）擔保本約標的物產權清楚，權利絕無任何瑕疵，如有他人主張權利或他項權利設定之任何產權糾紛情事，除本約另有約定外，賣方應於移轉登記前理清或排除。」、「有第1款、第2款之情形，經他方催告而於催告期間履行者，應按每日以買賣總價金千分之一支付遲延違約金。」被告在系爭1020地號土地上栽種龍柏樹木，兩造約定於99年立春（即99年2月4日）前，須將龍柏樹木遷移完成並填土回復完畢，被告遲於100年4月18日始將龍柏樹遷移，但遷移後僅以周圍土地之土方將地面填平而未回填新土方，且被告以他人所有之土地出賣予原告，依前揭約定，原告得請求被告自催告即99年6月18日起，計算至言詞辯論終止日即100年5月9日，期間共計326日（每日11,200元，即系爭買賣價金1,120萬元之千分之一），原告已可請求被告給付違約金3,651,200元之違約金；又被告如仍未依約將系爭買賣標的物之產權理清或排除，原告仍得依約按日向被告請求給付每日違約金11,200元等語。
（四）聲明：
1、被告應給付原告2,489,833元，其中73,500元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘2,416,333元自民事準備暨答辯四狀送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
2、被告應給付原告3,651,200元，及自100年5月10日起至被告將附圖一所示編號A、C、D部分區域填平土方，及將附圖二所示編號C部分（面積8.28平方公尺）之鐵皮屋拆除並復原鐵皮屋牆止，按日給付原告11,200元。
3、請准供擔保後，宣告假執行。
二、被告則抗辯如下：
（一）兩造在簽訂系爭買賣契約時，原告已同意配合龍柏樹生長時間為遷移，遽原告竟於99年6月17日寄發存證信函要求被告於99年7月5日前遷移龍柏樹完畢，與系爭契約約定不合，則原告之請求被告給付違約金與系爭買賣契約之約定有悖。被告已於100年4月18日遷移龍柏樹木，且將土回填，被告就此部分並無違約。
（二）兩造簽約後由地政機關就系爭土地、房屋進行鑑界，雖發現系爭房屋有部分坐落福興段1019-1、1021地號土地，但原告向被告反應後，因福興段1019-1地號土地登記名義人雖為訴外人陳柏昌，但被告為實際所有權人，是兩造於98年10月21日另行達成合意，被告同意以較低廉之價格將福興段1019-1地號土地再行出售予原告，而系爭房屋占用福興段1021地號部分，則由原告自行僱工拆除解決。是兩造已就系爭房屋占用福興段1019-1、1021地號土地部分已達成和解，則原告再以此為由向被告請求違約金，顯於法不合。
（三）又參諸兩造系爭買賣契約書第1條就土地標示及權利範圍明確約定為「福興段1020地號、1045.08平方公尺」且亦載明「本記載如有不符或未盡事項，概依地政機關登記簿謄本記載為準」，足證被告所出售之土地僅有福興段1020地號土地，並不包含原告所稱系爭房屋占用福興段1021地號土地，更無原告指稱被告指界如附圖一所示編號J部分之土地。兩造於締約後，原告即委請地政機關鑑界，倘有原告所稱被告將福興段1021地號部分土地，及如附圖一所示編號J部分之土地出售予原告之情事，原告豈可能未於98年10月21日協議時，另提出減價之主張或要求被告解決？是原告所述顯與常情及事實不符。退萬步言，如原告得請求違約金，本訴原告所得請求之金額與所受損害不成比例，請求酌減之。
（四）原告於98年12月2日即負有支付尾款100萬元之義務，原告迄今未為支付，依系爭契約第10條第3款約定，被告得向原告請求違約金，並主張抵銷。
（五）聲明：
1、原告之訴駁回。
2、如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、法官整理兩造不爭執事項：
（一）兩造於98年9月24日簽訂系爭買賣契約，原告向被告購買坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地，及在系爭土地上以鐵皮搭建之未辦保存登記之房屋，買賣總價額為1,120萬元。
（二）系爭買賣契約第8條約定：「賣方（即被告）擔保本約標的物產權清楚，權利絕無任何瑕疵。如有他人主張權利或他項權利設定之任何產權糾紛情事，除本約另有約定外，賣方應於移轉登記前理清或排除。」、第10條第3款約定：「有第1款、第2款之情形，經他方催告而於催告期間履行者，應按每日以買賣價金總價千分之一之支付遲延違約金。」、第12條第12款約定：「本買賣不含地上樹木，甲方（即原告）同意乙方（即被告）隨時搬走（先通知）」。
（三）系爭房屋有部分坐落臺中市○○區○○段1019-1、1021地號土地。
四、得心證之理由：
（一）原告主張被告未依約交付其指界如附圖一編號J所示之土地，且交付之系爭房屋占用福興段1019-1、1021地號土地而有瑕疵等語，為被告以前詞置辯，則原告上開主張有無理由，經查：
1、系爭買賣契約並未將如附圖一編號J所示之土地列為買賣標的，理由：
⑴、系爭買賣契約書第1條就土地標示及權利範圍約定為
：○○○區○○段○○○○○號、面積1,045.08平方公尺、權利範圍全部之土地，含地上鐵造平房約150坪一併移轉甲方（即原告）」，有契約書在卷可參。由上開文義內容可知，系爭買賣標的為臺中市○○區○○段○○○○○號土地全部及其上建物。
⑵、證人顏健於本院略證稱：被告有指界出賣土地的位
置，是以龍柏樹木、水溝及被告原本圈圍為界，至於系爭房屋則是以鐵皮屋主體為界。兩造有依被告所指界出賣予原告之土地範圍商議買賣價額，即以被告土地面積316坪，再依據指界範圍商議購買的總價。事後就系爭土地及系爭房屋鑑界結果，系爭房屋有占用鄰地之東側與南側，因此原告有要求本訴被告拆除復原等語。
⑶、核系爭買賣契約及證人所述內容可知，兩造對於買賣
標的為系爭1020地號土地及其上建物部分，應無疑義。查依經驗法則判斷，出售建物應含建物之基地，且由兩造於系爭契約中明載買賣標的包含系爭建物，則原告指稱被告出售系爭房屋占用鄰地部分有瑕疵，應屬可採。至於原告所稱被告指界部分即如附圖一編號
J 所示部分，為被告所否認，且依系爭契約內容已明載為系爭1020土地及其上之系爭房屋，並未記載如附圖一編號J所示部分。又證人顏健雖證稱被告指界範圍為其原所圈圍部分等語，但查證人顏健證稱本件買賣價金係以系爭1020地號土地約316坪為計價準據，而附圖一編號J所示之土地，面積為210.55平方公尺（約63.69坪），為原計價之316坪之20%，則依經驗法則判斷，如果該部分有列入為買賣標的，自應將之明列於契約，且買賣價金亦當為不同之調整。原告未能舉證證明，則其主張本件買賣有含如附圖一編號J所示之土地，不足採取。
2、系爭房屋確有占用福興段1019-1地號部分土地，但已因兩造和解而免除被告就此部分之瑕疵擔保責任，理由：
⑴、系爭房屋占用福興段1019-1、1021地號土地，占用位
置如附圖二編號B、C所示、面積各79.91、8.28平方公尺之事實，業經本院會同兩造及臺中市豐原地政事務所測量員現場勘驗測量屬實，並有該地政事務所繪製之土地複丈成果圖即附圖二在卷可證。
⑵、系爭買賣契約書第1頁於買賣土地標示欄內以筆墨較
深文字記載：「98年10月21日雙方協議①乙方弟陳柏昌所有買賣移轉與甲方（如標的②即福興段1019-1地號土地、面積117.11平方公尺、權利範圍全部），甲方以60萬元向乙方購買，過戶條件依本買賣契約為準。」，有系爭買賣契約書在卷可證。
⑶、證人顏健於本院略證稱：因系爭房屋越界問題，被
告就於98年10月21日找訴外人陳柏昌（按即福興段1019-1地號土地之登記名義人）一起與原告協談，因原告有要求將系爭房屋越界部分拆除復原，但為被告所拒，原告因擔心系爭土地過戶期間會被查封，因此三方當時協議系爭房屋占用訴外人陳柏昌土地之部分，由原告出價購買後過戶予原告。
⑷、證人張欽旭於本院略證稱：系爭房屋鑑界後，原告發
現系爭房屋占用另一地號，原告有要求被告將占用部分拆除，被告認為拆除所花之費用太高，因此建議將系爭房屋占用鄰地部分以較便宜價格賣予原告，該鄰地為福興段地號1019-1號土地、登記名義人為訴外人陳柏昌，原告同意後，兩造有協商福興段1019-1地號土地之價額，並由伊書寫在系爭買賣契約書上。兩造於98年10月21日所為之協議，係因系爭房屋占用鄰地，且被告認系爭房屋占用福興段1019-1地號土地所有權亦為被告所有，才做此協議內容。
⑸、證人陳柏昌於本院略證稱：福興段1019-1地號之土地
實際所有權人為被告，所以被告可以自行處理這塊土地。伊並未與原告洽談福興段1019-1地號土地之買賣，該土地出賣予原告係由被告去處理的，代書拿資料給伊蓋章等語。
⑹、核上開事證可知，兩造為處理系爭房屋越界占用福興
段1019-1地號土地為協議，協議結果由原告以60萬元向被告購買福興段1019-1地號之土地。證人顏健雖於本院證稱原告沒有同意於買受福興段1019-1地號土地後，不再向被告追究系爭房屋占用福興段1019-1地號土地之責任等語。但查兩造既就系爭房屋占用福興段1019-1地號之土地為協議，以處理系爭房屋越界福興段1019-1地號土地所致產權不明之瑕疵，且協議結果是將訴外人陳柏東所有之福興段1019-1地號土地，以相較於系爭土地（即同段1020地號土地）顯然較低之價格出售與原告，足證兩造已就系爭房屋占用福興段1019-1地號土地之瑕疵部分為和解，則被告對於系爭房屋占用福興段1019-1地號土地部分之瑕疵擔保責任，已因兩造之協議而免除。
3、兩造並未於98年10月21日協商時，同時約定就系爭房屋越界福興段1021地號土地部分，由原告自行僱工拆除解決，而免除被告此部分之瑕疵擔保責任：被告抗辯於98年10月21日協議中，原告同意越界部分個行僱工拆除等語，但為原告所否認。查證人張欽旭於本院略證稱：當日協議僅有討論系爭房屋占用福興段1019-1地號土地之問題，並未談及系爭房屋占用其他鄰地之部分等語。且依98年10月21日協議於系爭買賣契約書所為之記載可知，並無兩造就系爭房屋占用福興段1021地號部分為協議之內容，足證被告上開抗辯，不足採取。
4、綜上，本件被告僅就系爭房屋占用福興段1021地號如附圖二所示編號C土地部分，負契約不履行責任。
（二）原告依據民法第184條、第179條、第360條、第227條、第226條之規定，請求損害賠償、返還不當得利或減少價金2,489,833元，有無理由？查：
1、按賣方（即被告）擔保本約標的物產權清楚，權利絕無任何瑕疵，如有他人主張權利或他項權利設定之任何產權糾紛情事，除本約另有約定外，賣方應於移轉登記前理清或排除，系爭買賣契約第8條約有明文。次按買賣之物，缺少出賣人證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，民法第360條定有明文。
2、兩造訂立系爭買賣契約標的範圍為：福興段1020地號之土地（面積1045.08平方公尺）及系爭房屋，則依契約內容被告自應擔保系爭房屋得以全部、合法使用。原告在系爭房屋經鑑界後，發現系爭房屋越界占用福興段1021地號之土地，致原告須耗費拆除越界之鐵皮屋牆並回復之費用，此對原告而言顯已不符合其對此買賣所期待，難謂被告所交付之物無瑕疵，而依上開說明原告並未免除被告就此瑕疵擔保責任。故原告依法自得請求出賣人即被告負瑕疵擔保之責任，並請求被告不履行之損害賠償，已堪認定。
3、原告因上開瑕疵需進行拆除、回復鐵皮屋牆，所需費用為73,500元，有估價單1紙在卷可證。足證原告因上開瑕疵受有73,500元之損害，則原告請求被告給付73,500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息為有理由，應予准許。原告就上開瑕疵所為請求逾73,500元部分，及請求被告負有系爭房屋占用福興段1019-1地號土地、未交付如附圖號J所示部分之土地之損害部分，依第（一）項之說明，為無理由，難予准許。
4、另原告依據民法第184條、第179條、第360條、第227條、第226條之規定，請求損害賠償、返還不當得利或減少價金（按依上開法律規定，原告並未依民法365條主張減少價金之請求權，且依民法第365條規定減少價金請求權除斥期間為6個月，本件原告於99年9月29日起訴主張有上開瑕疵，遲至100年4月18日始為減少價金之表示，顯逾上開除斥期間，附此敘明。）。原告請求法院擇一為有利原告之判決，係在單一聲明下，請求法院就其多數請求權為同一目的之判決，本院既認本訴原告請求不履行契約之損害賠償為有理由，則原告另依民法第184條、第179條、第227條、第226條之規定，請求損害賠償、返還不當得利部分，縱經審酌，其金額無從為更有利於本訴原告判斷，此部分自無需再加以論究。
（三）原告主張被告違約，請求如訴之聲明第二項之違約金，有無理由？查：
1、按賣方（即本訴被告）如不履行契約所定各項義務時，即為賣方違約，買方得限期催告履行，逾期仍不履行即予解除契約，賣方除應將所收價款全部退還外，並應同時賠償與已收價款同額金額做為懲罰性違約金；有前款情形，經他方催告而於催告期間履行者，應按每日以買賣總價金千分之一支付遲延違約金，參照系爭買賣契約第10條第2款、第3款規定甚明。次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額；至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，民法第250條第1項、第2項、第252條分別定有明文及最高法院79年台上字第1915號判例要旨可參。
2、兩造有無約定系爭土地上之龍柏樹木遷移時間？被告有無履行？於何時履行？查：
⑴、兩造於系爭買賣契約第12條第12款約定：「本買賣不
含地上樹木，甲方（即原告）同意乙方（即被告）隨時搬走（先通知）。」等情，為兩造所不爭執，復有系爭買賣契約在卷可證。
⑵、證人顏健於99年12月1日在本院言詞辯論期日具結
略證稱：伊為系爭買賣仲介人，兩造在簽訂系爭契約時口頭約定，被告應於99年立春前將系爭土地上之龍柏樹木遷移並回填土方完畢，而於立春前遷移完畢乙節是由被告所提出。又原告有請伊通知被告要將系爭土地上之龍柏樹木遷移完畢，通知的次數很多，伊本人於99年1 月及4月間有通知被告，其他都是由被告之經紀人通知等語。
⑶、證人張欽旭亦於99年12月1日在本院言詞辯論期日具
結略證稱：伊有辦理兩造間就系爭土地、房屋之買賣事宜，兩造簽訂系爭買賣契約時，被告稱過年前要先將系爭土地上之龍柏樹木斷根，交春（台語）之後要移走，被告說龍柏樹春天才可以移植，但當時沒有特別說哪一年。原告原欲與被告約定遷移系爭土地上之龍柏樹木之時間，惟因被告稱龍柏樹木有生命、有季節性不能隨便遷移，所以才概略約定交春後遷移；且因簽約當時氣氛很好，被告稱要於交春後移走龍柏樹木，原告認為被告若未將龍柏樹木移走，原告亦可自行處理，所以沒有特別將龍柏樹木遷移時點寫在系爭買賣契約書上。但被告害怕於系爭土地過戶後，原告不願讓被告進入系爭土地遷移龍柏樹木，因此被告叫伊要在系爭買賣契約書之契約補充部分第12條第12款載明：「本買賣不含地上樹木，甲方（即原告）同意乙方（即被告）隨時搬走。（先通知）」，以約定被告遷移系爭土地上之龍柏樹木前，先通知原告開門讓被告進行遷移龍柏樹木等語。
⑷、證人廖慶鐓於99年12月1日在本院言詞辯論期日具結
略證稱：被告於98年11、12月間，有委託伊遷移系爭土地上之龍柏樹木。但當年因為是暖冬，不適合立即斷根，所以約在過年後再去斷根，過年後伊工作忙，就忘記了。99年過年後，被告有再打電話請伊去遷移系爭土地上之龍柏樹木，但過年後的時節就不能遷，因過年後遷移龍柏樹木會致龍柏樹木死亡等語。
⑸、核證人顏健、張欽旭所述雖就兩造約定被告應於交
春（即立春，下稱立春）「前」或「後」遷移系爭土地上之龍柏樹木未盡一致，惟均足證明兩造約定被告應於「立春時節」遷移系爭土地上之龍柏樹木。又證人張欽旭雖另證稱：被告並未特別指稱哪一年之立春等語。惟查植物之生長以一年為最大循環週期，而兩造於98年9月24日簽訂系爭買賣契約，簽約時表示龍柏樹木須於過年前先斷根、立春後遷移，且被告於99年11、12月間請證人廖慶鐓進行龍柏遷移工作，均足證兩造就系爭土地上之龍柏樹木約定遷移時間為99年立春時節。綜上所述，被告依約應於99年立春（即99年2月4日）時，將系爭土地上之龍柏等樹木遷移並填土回復完成。被告遲於100年4月18日將系爭土地上之龍柏樹木遷移完畢，顯已違兩造之上開約定。
⑹、被告於100年4月18日完成遷移系爭土地上之龍柏樹木
乙節為原告所不爭執，且有原告提出之現場照片在卷可證，是被告於100年4月18日履行上開義務之事實堪予認定。另原告雖主張被告移除系爭土地上之龍柏樹木後，僅將周圍土地填平未回填新土方，違約狀態尚未解除云云。但查依系爭契約約定內容、證人顏健、張欽旭之證述內容，均無被告於遷移系爭土地上之龍柏樹後，尚需提供新土回填之約定，原告未舉證以證實兩造有此約定，尚難採信。再參原告於100年5月9日在本院言詞辯論期日，提出被告移除系爭土地上之龍柏樹木後之照片，可證龍柏遷移後，現場並無凹洞，尚屬平坦，原告上開主張，不予採取。是被告已於100年4月18日履行遷移龍柏樹木完畢並填土回復完成之事實，堪予認定。
3、原告主張其以存證信催告被告應於99年7月5日前遷移系爭土上之龍柏樹木完畢並填土回復完成，提出豐原中正路郵局存證號碼000518號存證信函影本1紙為憑，且為被告所不爭執，堪信為真實。被告遲至100年4月18日始遷徙系爭土地上之龍柏樹木完畢並填土回復完成，因此被告自99年6月18日收受前揭催告信函，遲至100年4月18日始履行原告所催告之事項，則被告自應依約給付違約金。至於原告主張系爭房屋占用福興段1021地號部分土地之違約部分，因原告未能提出定期催告被告履行之證明，是原告此部分之主張，與兩造約定不合，不予准許。
4、原告主張應按每日以買賣總價金千分之一支付遲延違約金即每日11,200元計算，惟被告請求酌減。茲審酌兩造於98年9月24日簽立系爭買賣契約後，不到1個月即生本件買賣紛爭，原告旋經與被告進行協議及發函催告被告履行契約，致原告因締結及處理系爭買賣契約而另耗費勞力、時間、精神及費用，及被告於100年5月23日在本院言詞辯論期日時主張因被告違約未於約定期限內將系爭土地上之龍柏樹木遷移完畢，致原告所生之損害為無從進行整地等語，且因系爭土地上之龍柏樹木位在系爭土地與鄰地之交界處，並不妨害原告使用系爭房屋，而對於系爭土地之整體使用妨害不大等情，認為應將違約金酌減至10萬元，始為適當。因而認為原告請求被告給付之違約金核屬過高，應予酌減至10萬元，原告逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
5、原告以違約金部分之請求主張與反訴原告之請求互為抵銷，則原告以此違約債權與反訴原告之買賣價金尾款互為抵銷後，其違約債權即已消滅，是原告對反訴原告已無違約債權可資請求（詳見反訴部分之說明）
（四）另被告主張原告於98年12月2日即負有支付尾款100萬元之義務，原告迄今未為支付，依系爭契約第10條第3款約定，被告得向原告請求違約金，並主張抵銷等語。查依系爭買賣契約約定須定期催告，始得為違約金之請求，被告雖主張對於反訴被告未依約給付買賣價金尾款有為口頭催告，惟為反訴被告所否認，被告未能舉證以實其說，此部分之抗辯，不足採取，併予敘明。
（五）綜上所述，原告本於系爭買賣契約被告不履行之損害賠償，請求被告給付73,500元，及自99年10月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息為有理由，應予准許，逾此部分請求為無理由，應予駁回。另原告本於系爭買賣契約之違約法律關係，請求被告給付10萬元部分，因原告以此違約債權與反訴原告之買賣價金尾款互為抵銷後，其違約債權即已消滅，是原告對被告即反訴原告已無違約債權可資請求，附此敘明。至於原告請求違約金逾10萬元部分為無理由，應予駁回。
五、本判決所命被告給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行；並依被告聲請，酌定相當擔保金額宣告免為假執行。至本訴原告就敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
（一）兩造於98年10月21日達成協議，在系爭買賣契約第1條第1項第3款約定：「自來水未裝設分表前乙方（即反訴原告）同意留100萬元為預留款，完成後即交付乙方。」而反訴原告於98年12月2日即已完成裝設自來水分表，是反訴被告依約即須支付尾款100萬元，惟反訴被告迄今仍未支付予本訴原告，為此爰提起反訴請求反訴被告依約支付等語。
（二）聲明：
1、反訴被告應給付反訴原告100萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；
2、願供擔保請准為假執行之宣告。
二、反訴被告則以：
（一）反訴原告未依債務本旨交付系爭買賣標的物（即反訴原告出賣予反訴被告之系爭房屋尚占用他人之土地等瑕疵），反訴被告得依民法第264條之規定，拒絕給付反訴原告所請求之價金100萬元。倘反訴原告請求有理由，則反訴被告因反訴原告所出賣之系爭標的有瑕疵，得依系爭買賣契約第10條第3款之約定向反訴原告請求給付違約金。又反訴被告於本訴中請求給付反訴原告自99年6月18日起之違約金，惟反訴原告於本訴中就系爭土地自98年10月27日登記予反訴被告起至99年6月17日之違約金部分並未請求，故反訴被告以該期間（自98年10月27日起至99年6月17日止，共計224日）違約金2,508,800元（計算式：224日×每日違約金11,200元=250萬8,800元）主張抵銷等語，資為抗辯。
（二）聲明：
1、反訴原告之訴駁回。
2、如受不利益判決，請准供擔保後，免為假執行。
三、得心證之理由：
（一）兩造於98年10月21日就系爭買賣契約第1條第1項第3款達成協議：「自來水未裝設分表前乙方（即反訴原告）同意留100萬元正為預留款，完成後即交付乙方。」反訴原告於98年12月2日即已完成自來水分表裝設之事實為兩造所不爭執。反訴原告既於98年12月2日依約完成自來水分表裝設，則依系爭契約上開約定，反訴原告自得向反訴被告請求價金尾款100萬元。
（二）反訴被告主張同時履行抗辯，查：
1、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，參照民法第264條第1項前段規定甚明。次按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，最高法院59年台自己之給付，參照民法第264條上字第850號判例要旨可參。
2、反訴被告雖主張反訴原告未依債務本旨交付標的物（即反訴原告所出賣予反訴被告之系爭房屋有占用鄰地之等瑕疵），而就反訴被告應給付本訴原告尾款100萬元部分行使同時履行抗辯權。然查：反訴被告於發現反訴原告未依債務本旨交付買賣標的物後，與反訴原告約定於98年10月21日協議，於當日除就反訴原告未依債務本旨為給付部分為協議外，同時另約定：自來水未裝設分表前反訴原告同意留100萬元正為預留款，完成後即交付反訴原告。足證兩造已另行約定由反訴原告完成自來水分表裝設後，反訴被告即應為100萬預留款之給付。反訴原告既已於98年12月2日即已完成自來水分表裝設完成，揆諸前揭規定及判例要旨，反訴原告未依債務本旨交付標的物之瑕疵及反訴被告應給付本訴原告尾款100萬元，雖皆因同一系爭買賣契約而發生，然兩造已另行約定，反訴被告應給付本訴原告尾款價金100萬元之條件為反訴原告履行自來水分表裝設完成之給付，此二者立於對待給付之關係。依上開說明，反訴原告未依債務本旨交付標的物之給付並非立於互為對待給付之關係，則被告此部分之抗辯，尚屬無據。
（三）反訴被告可就反訴原告之請求(即尾款100萬元)，與反訴原告應給付反訴被告違約金，互為抵銷：
1、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，參照民法第334條第1項規定甚明。又抵銷應以意思表示向他方為之，其性質為形成權之一種，為抵銷時既不須相對人之協助，亦無經法院裁判之必要（參最高法院47年台上字第355號判例意旨）。故兩造間互負債務，而給付種類相同（如同為金錢債務），均屆清償期，處於得行使請求權之狀態，即得以意思表示方式向原告主張之。
2、經查反訴原告確有違約金債務10萬元，已如前述，故反訴被告抗辯欲以其對反訴原告之違約金債權與其應給付反訴原告之買賣價金尾款債務相互抵銷，揆諸上揭民法第334條第1項前段規定及最高法院判例意旨，尚無不合。因此反訴原告應給付反訴被告違約金10萬元，經反訴被告主張與其積欠反訴原告之前揭買賣價金尾款100萬元抵銷後，反訴被告尚應給付反訴原告買賣價金尾款90萬元，是反訴原告請求反訴被告給付90萬元，核屬有據。
3、至於反訴被告主張自98年10月27日起至99年6月17日止違約金2,508,800元主張抵銷等語，但查反訴原告因不履行系爭契約所應負違約責任、違約金已如前述，本院衡量系爭契約，而認定違約金以10萬元為適當，反訴被告逾違約金10萬元部分之主張，尚屬無據，附此敘明。
4、綜上所述，反訴原告本於系爭買賣契約之法律關係，請求反訴被告應給付反訴原告90萬元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起即99年10月19日至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法有據，應予准許；逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
四、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核反訴原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
叁、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證
據，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 100 年 5 月 23 日
民事第一庭 法 官 周玉蘭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 23 日
書記官 董美惠