臺灣臺中地方法院民事判決 99年度訴字第2355號
原 告 何葉金治
何智祥何慧瑩何淑慧何美玲何翠芬何郁錦何錦玟共 同訴訟代理人 施瑞章 律師複 代理人 陳怡如被 告 黃國甄訴訟代理人 廖健智 律師
陳珮瑜陳政宏被 告 祭祀公業何合季法定代理人 何金三被 告 何國璋上列當事人間請求袋地通行權事件，本院於民國100年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對被告黃國甄所有坐落臺中市○○區○○段 ○○○○號土地，如附圖案二所示J部分，面積31.04平方公尺土地有通行權存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。查，原告何葉金治等 8人分別以應有部分各1/12(合計8/12)與何交、何賴玉雲、何火城、何火文、何錫卿、何進榮、何進添、何富財、古何月、林何鳳、賴秀珍(合計共4/12)共有坐落臺中市○○區○○段893、894地號土地，及原告各以應有部分8分之1共有同段 895地號土地，三筆土地（下稱系爭土地）毗鄰相接。
「臺中市○○區○○街○○巷」道路，原本通過何安段914、9
15、916、926、934、935、936、937等地號土地，使原告等共有三筆土地皆能到達「臺中市○○區○○街」即何安段93
3、946、762等地號土地為國有土地。 詎被告黃國甄於98年10月5日取得何安段914、915、916、926、935、936、937地號土地後，於98年10月28日將何安段914、935、936、937地號土地申請合併為何安段 914地號土地，將何安段915、916、917、918、926地號土地申請合併為何安段915地號土地，並將「臺中市○○區○○街○○巷」封阻，致原告所有土地無法通達「臺中市○○區○○街」等語。為被告黃國甄所否認，則原告得否通行被告黃國甄所有之系爭 915地號土地，及原「何厝街27巷」所在為被告祭祀公業何合季、何國璋共有之系爭 934地號土地之法律上關係不明確，被上訴人在法律上之地位自有不安狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，是認原告提起本件訴訟有確認利益，程序上應予准許，合先敘明。
二、按本條例施行前已存在之祭祀公業，其依本條例申報，並向直轄市、縣（市）主管機關登記後，為祭祀公業法人。本條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，視為已依本條例申報之祭祀公業，得逕依第25條第 1項規定申請登記為祭祀公業法人。祭祀公業條例第21條第1、2項定有明文。又以祭祀公業為當事人者，法院作裁判書，應依下列方式記載：㈠祭祀公業經登記為法人者，應依記載法人之例，載為「○○法人某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人。㈡祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人。㈢訴訟已繫屬於本院者，在原審關於祭祀公業之記載，係以管理人自己名義為祭祀公業任訴訟當事人之方式記載，祇須當事人欄內予以改列，藉資更正，不生當事人能力欠缺之問題，最高法院97年度第 2次民事庭會議決議可供參照。本件被告祭祀公業何和季尚未依法辦理祭祀公業法人登記，依前揭說明，為非法人團體，當事人欄應記載為「祭祀公業何合季」，並列其管理人為法定代理人，依臺中市西屯區公所民國（下同）99年 1月29日公所民字第0990002088號函（本院卷第51頁），被告祭祀公業何和季目前之管理人為何金三、何財銘、何國平，並互推何金三為主任管理人，則列管理人何金三為被告祭祀公業何和季之法定代理人，合先陳明。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第 2款定有明文。本件原告起訴聲明原為先位聲明確認原告對被告黃國甄所有坐落臺中市○○區○○段914、915地號土地，及被告祭祀公業何合季所有同段 934地號土地，如附圖一所示編號A，面積：150平方公尺部份（面積以地政機關實際測量為準）有通行權存在；備位聲明確認原告對被告黃國甄所有坐落臺中市○○區○○段 ○○○○號土地，如附圖二所示編號 B部分，面積：30平方公尺（面積以地政機關實際測量為準）有通行權存在。嗣原告於100年2月24日具狀追加何國璋為被告，並依臺中市中興地政事務所100年1月17日土地複丈成果圖更正訴之聲明為先位聲明確認原告對被告黃國甄所有坐落臺中市○○區○○段 ○○○○號如附圖一即案一所示甲範圍（面積以地政機關實測為準），及同段 914地號乙範圍（面積以地政機關實測為準)、B範圍、面積0.010133公頃土地、被告祭祀公業何合季所有同段 934地號如附圖所示即案一所示E範圍面積0.002296公頃、被告何國璋所有同段942地號如附圖一 H範圍面積0.000884公頃土地有通行權存在；備位聲明確認原告對被告黃國甄所有坐落台中市○○區○○段○○○○號土地，如附圖二即案二所示J範圍面積0.003104公頃土地有通行權存在。原告上開追加及更正，核屬基於同一基礎事實之請求，揆諸前開條文，自無不合，應予准許，合先敘明。
乙、實體事項：
壹、原告主張：
一、原告何葉金治等 8人分別以應有部分各1/12(合計8/12)與何交、何賴玉雲、何火城、何火文、何錫卿、何進榮、何進添、何富財、古何月、林何鳳、賴秀珍(合計共4/12)共有坐落臺中市○○區○○段893、894地號土地，及原告各以應有部分8分之1共有同段 895地號土地，三筆土地毗鄰相接。三筆土地皆由原告使用，土地上門牌號碼「臺中市○○區○○里○○街○○巷 ○號」房屋，係原告先祖世居之處所如證；該房屋依96年 8月29日核發之房屋稅籍證明書所載，折舊年數已達52年；故而，「臺中市○○區○○街○○巷 ○號」房屋及「何厝街27巷」道路，至少在44年間即已存在，殆無疑義。「臺中市○○區○○街○○巷」道路，原本通過何安段914、915、916、926、934、935、936、937等地號土地，使原告等共有三筆土地皆能到達「臺中市○○區○○街」即何安段 933、946、762等地號土地為國有土地。詎被告黃國甄於98年10月5日取得何安段914、915、916、926、935、936、937地號土地後，於98年10月28日將何安段914、935、936、937地號土地申請合併為何安段914地號土地，將何安段915、916、9
17、918、926地號土地申請合併為何安段 915地號土地，並將「臺中市○○區○○街○○巷」封阻，致原告所有土地無法通達「臺中市○○區○○街」。
二、原告等共有之何安段893、894、895地號三筆土地 ，原本通過被告黃國甄所有何安段914、915地號土地及被告祭祀公業何合季所有何安段 934地號土地之「臺中市○○區○○街○○巷」，皆能到達「臺中市○○區○○街」，卻因被告黃國甄封阻巷路致不能通達「臺中市○○區○○街」而為土地之利用，爰依民法第787條規定，請求如先位聲明第1項所示。
三、然原告共有之何安段893、894、895地號三筆土地 ，如依本來之「臺中市○○區○○街○○巷」道路，皆可通達「臺中市○○區○○街」，若原告通行被告黃國甄所有何安段 915地號土地到達「臺中市○○區○○街○○巷」即何安段 781地號臺中市市有土地，則因何安段893、894、895 地號三筆土地皆為原告等人所共有，何安段 895地號土地與另二筆何安段
894、893地號土地共有人不同，故何安段 895地號土地必須通行何安段894、893地號土地，始可通行何安段 915地號土地到達何安段 781地號土地，恐日後發生糾紛，仍以先位聲明之通行方案為佳，惟鈞院認此通行方案係較為簡便，影響被告黃國甄土地價值較小，即請求如備位聲明第1項所示。
四、對被告抗辯之陳述：㈠原告土地本經由舖設有水泥道路如原告於民事更正聲明暨準
備書狀提出附圖一即臺中市中興地政事務所100年1月17日土地複丈成果圖案一所示之甲、乙範圍，轉由何安段914地號B範圍，通過934地號E範圍、及被告何國璋所有之 H範圍，即以原有「何厝街27巷」通行聯外至何厝街。然而前次於案一之測量，雖經鈞院法官諭知將甲、乙範圍部分併同詳細位置及其面積一併測量，詎地政機關測量人員漏未為之，致原告先位聲明案一中之甲、乙範圍位置、面積缺漏，實有請求鈞院或命地政人員再予定期踏勘施測之必要。是以，案一所示之「何厝街27巷」之B範圍，止於訴外人何賴玉雲等9人共有何安段 904地號土地，而無法通達原告所有土地，而原本包括甲、乙範圍在內之「原有何厝街27巷」，實有再為測量之必要。
㈡被告黃國甄提出臺中市中興地政事務所100年1月18日中興地
所二字第1000000772號函100年1月17日土地複丈成果圖案三，通行訴外人所有之何安段892地號土地，於L部分面積0.001462公頃為鐵架造建物，勢必拆除，影響訴外人權益至鉅。
是以，被告黃國甄所提出之「案三」，顯不可採。
㈢何安段893、894地號土地係由訴外人何交等及原告等共19人
所共有，而何安段895地號土地由原告等8人共同所有，三筆土地之共有人不同，倘採原告之備位聲明即臺中市中興地政事務所100年1月18日中興地所二字第1000000772號函100年1月17日土地複丈成果圖案二，僅處理何安段 893地號土地之袋地通行權紛爭，而何安段894、895地號土地仍為袋地，尤以何安段895號地號土地更需通行何安段894、893、915地號土地始得到達何安段 781地號土地即臺中市○○區○○街○○巷。日後恐因共有人不同而發生糾紛，此即與最高法院75年台上字第 947號民事判例要旨之物盡其用之社會整體利益不符，亦違反民事訴訟經濟及統一解決紛爭性。故原告等仍主張以先位聲明即案一為佳。
㈣建築執照之申請、准否，本為政府機關對於土地建造房屋核
查准否之職權。其有核准者，亦准依當事人之申請而為變更、設計。當然亦不因建築執照之申請、准否，而影響甚或侵及第三人之法定權利。原告所有土地對外並無聯絡通道，致成袋地，實為鈞院勘驗後已資認定之確切事實，依民法第787條之規定， 被告黃國甄自應容任原告擇其周圍損害最少之處所及方法通行至公路，而原有何厝街27巷早經通行達數十年之久，卻經被告黃國甄刻意廢止、封閉以致原告無從通行至何厝街而成袋地，被告黃國甄僅以已申請建築執照云云抗辯，洵屬無據。
㈤建築執照亦准依當事人之申請而為變更，已如前述。觀諸被
告黃國甄於何安段914、915地號土地上建案之地籍套繪圖，其可將何安段 914地號土地上原為何厝街27巷之舊有巷道部份設計為開放空間，不僅可解決如採案二，則原告所有之何安段894、895地號土地仍為袋地之問題，被告黃國甄亦可因何安段 914地號土地部分採開放空間設計後，依法可增加可建面積，對被告黃國甄不但未受損害，反受有增加可建面積之利益，充分發揮被告黃國甄所有土地之經濟效用，並促進物盡其用之社會整體利益；而原告則可利用被告黃國甄開放空間之土地為必要之通行，只要被告黃國甄願為此開放空間之設計，則兩造均蒙其利。故而，原告先位聲明之案一，實為最佳之通行方案，應堪認定。
㈥本案本屬數訴，就何安段893、894地號土地，為原告何葉金
治等 8人分別以應有部分各1/12（共8/12），與訴外人何交等人共有應有部分4/12，由原告何葉金治等訴請被告等確認何葉金治等 8人之袋地通行權存在之訴，此為一訴。再者，就何安段895地號土地，係原告何葉金治等8人分別以各應有部分1/8，共同訴請被告等確認原告何葉金治等8人通行權存在之訴。是以，本案雖於同一之訴訟程序進行合併審判、辯論及裁判。然則實為原告等之主觀訴之合併，且為數訴訟標的，同時具有客觀訴之合併之數訴。質言之，本案本屬數訴，利用同一訴訟程序請求裁判，以利訴訟經濟，就何安段89
3 、894地號土地為一訴，而何安段895地號則另為獨立之訴。故而，如採被告等抗辯所採之案二，則雖可解決何安段89
3 、894地號袋地通行權之問題，就另獨立之訴之何安段895地號觀之，仍處於無路通行之袋地現狀，則判決即非無違背法令之違誤之虞。
五、並聲明：㈠先位聲明：
⑴確認原告對被告黃國甄所有坐落臺中市○○區○○段 ○○○
○號如附圖一即案一所示 甲範圍(面積以地政機關實測為準)，及同段914地號乙範圍(面積以地政機關實測為準)、B範圍、面積 0.010133公頃土地、被告祭祀公業何合季所有同段934地號如附圖所示即案一所示E範圍面積0.002296公頃、被告何國璋所有同段942地號如附圖一H範圍面積0.000884公頃土地有通行權存在。
⑵訴訟費用由被告共同負擔。
㈡備位聲明：
⑴確認原告對被告黃國甄所有坐落臺中市○○區○○段 ○○○
○號土地，如附圖二即案二所示 J範圍面積0.003104公頃土地有通行權存在。
⑵訴訟費用由被告共同負擔。
貳、被告部分：
一、被告祭祀公業何合季則以：㈠同意原告通行被告祭祀公業何合季所有之何安段 934地號土
地之臺中市○○區○○街○○巷，原告本係通行何厝街27巷，被告祭祀公業何合季並未圍堵巷路，此係他人所為，原因為何並不清楚。從被告祭祀公業何合季提出之現場照片中堵住何厝街27巷之建物乃是被告何國璋所有。
㈡並聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
二、被告黃國甄則以：㈠參照最高法院82年台上字第1078號判決要旨，按民法第 787
條第 2項規定，關於鄰地通行權人應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之之規定，依誠信原則，於民法第789條第1項所定袋地通行權之情形亦有適用。再參照最高法院92年台上字第1399號判決要旨，民法第 787條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權加之限制。故其通行範圍應以使土地（袋地）得為通常使用為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益。
㈡98年10月間，座落於臺中市○○區○○段 914、935、936、
937等地號土地，於合併後為何安段914地號土地；另座落於臺中市○○區○○段 915、916、917、918、926等地號土地，於合併後，則為何安段 915地號土地。合併後座落於臺中市○○區○○段914、915地號土地，現係登記為被告黃國甄所有，而何安段914、915地號土地已向臺中市政府申請核准建造執照；另外，於合併前座落於臺中市○○區○○段 914、935、936、937等地號土地現有巷道， 原係供作臺中市○○區○○段 ○○○○號土地對外通行之用，然而於合併前之何安段 914地號地主已向臺中市○○○○○道並核准在案，此有臺中市政府98年10月18日府都計字第0980262412號、98年9月9日府都計字第0980226158號函足參。因此，依原告之先位聲明所示範圍而供原告通行者，顯然嚴重影響何安段 914及 915地號土地之建築開發，自將造成重大損害，故依前開條文及判例說明，則原告並未擇其周圍地損害最少之處所及方法，自非可採。況原告尚可透過臺中市○○區○○段 ○○○○號土地對外通行，且該位置之土地目前係為空地，故對何安段 892地號土地之地主並無影響，至為明矣，自屬損害最少之處所及方法，原告當可優先選擇。再者，如依原告之備位聲明所示範圍以供原告通行者，因該位置土地依何安段91
4、915地號土地之地籍套繪圖（被證三）、壹層平面圖（被證四）所示為資源回收區，從而相對於通行何安段914及915地號土地者而言，亦係影響較小。
㈢有關臺中市中興地政事務所100年1月18日中興地所二字第10
00000772號函100年1月17日土地複丈成果圖案一部份，如從何安段914及915地號土地中間闢巷道，對被告黃國甄之損失甚大，與原何厝街27巷亦不相符。若採案一之 B方案，亦會劃到建築物，何安段914、915地號土地已經施工，建築方案無法調整。
㈣並聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
三、被告何國璋則以：以被告黃國甄可處理好就好，被告何國璋並未使用那個地方，借原告走沒有意見。巷口之烤漆板是被告何國璋所圍的。
叁、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下（依民事訴訟法第 270
條之1第 3項之規定，當事人就其主張之爭點，經依同條第1項第3款或第2項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。）：
一、兩造不爭執之事項（本院逕採為判決之基礎，毋庸證明）：㈠坐落台中市○○區○○段 893、894、895地號土地，為原告
等人所共有｛893《904.95平方公尺》、894地號《241.40平方公尺》（何葉金治〈1/12〉、何智祥〈1/12〉、何慧瑩〈1/12〉、何淑慧〈1/12〉、何美玲〈1/12〉、何翠芬〈1/12〉、何郁錦〈1/12〉、何錦玟〈1/12〉；尚有4/12為其他訴外人即共有人何交等11人，未列為原告）；895地號《418.28平方公尺》 （何葉金治〈1/8〉、何智祥〈1/8〉、何慧瑩〈1/8〉、何淑慧〈1/8〉、何美玲〈1/8〉、何翠芬〈1/8〉、何郁錦〈1/8〉、何錦玟〈1/8〉）｝，此原告提出之土地登記謄本（本院卷第11頁至23頁）。
㈡坐落台中市○○區○○段 914《381.36平方公尺》、 915《
1,190.33平方公尺》地號土地為被告黃國甄所有，同段 934《127.06平方公尺》地號土地為被告祭祀公業何合季所有，同段 942《196.19平方公尺》地號土地為被告何國璋所有，此原告提出之土地登記謄本（本院卷第29頁至33頁）。㈢坐落台中市○○區○○段914、935、936、937地號等四筆土
地現有巷道（應為台中市○○區○○街○○巷），經台中市政府公告廢止（98年9 月9 日府都計字第0980226158號函、98年10月18日府都計字第0980262412號函，本院卷第98頁、第99頁）。
㈣坐落台中市○○區○○段914、915地號土地為被告黃國甄所
有，經被告黃國甄申請建案且經台中市政府核准在案，本院履勘現場時，現場搭建圍籬、建築工事進行中（有被告黃國甄提出之地籍套繪圖、壹層平面圖、勘驗測量筆錄及現場照片，本院卷第100頁、第101頁、第103頁至第111頁）。
㈤臺中市中興地政事務所100年1月17日土地複丈成果圖：
⑴案一：並未就勘驗測量筆錄就法官指示之在914地號測量2
公尺寬、在915地號測量 1公尺寬；在934地號土地測量2公尺寬、在927地號（訴外人所有）土地測量1公尺寬， 繪製複丈成果圖（原告等人起訴時主張之分割方案）；而係原告在履勘現場時當場變更訴之聲明主張通行舊有何厝街27巷部分，以舊有巷道位置、面積為準，如寬度不足三米，以舊有寬度為準，而繪製『案一』即如附圖案一所示 914地號土地（被告黃國甄所有）上 B部分面積101.33平方公尺、934地號土地（被告祭祀公業何合季所有）上E部分面積22.96平方公尺、942地號土地（100年2月24日更正聲明暨準備書狀追加被告何國璋所有）上
H 部分面積8.84平方公尺（本院卷第114頁）。⑵案二：勘驗測量筆錄依法官指示之在915地號土地上測量3
公尺寬即複丈成果圖 J部分，此部分在被告黃國甄上開建築平面圖之資源回收室附近（本院卷第 115頁）。
⑶案三：勘驗測量筆錄依法官指示之在892地號測量3公尺寬
即複丈成果圖L、M部分，此部分土地為訴外人所有，且L部分面積14.62平方公尺，搭建鐵架造之建物（本院卷第116頁）。
二、兩造爭執之事項（本院判斷）：本件通行權究竟要走方案一或方案二，對土地所有權人損害最小？
肆、本院之判斷：
一、原告等人所共有之系爭 893、894、895地號三筆土地應屬袋地：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。
㈡本件經本院於99年12月 7日實地勘測結果，系爭893、894、
895地號土地上有磚造瓦房平房，且有樹木， 914、915號土地目前以鐵製圍籬圍起，目前正施工中，．．， 934地號土地原告欲通行之部分，目前搭建有鐵皮屋。經實地勘察同段892地號土地與915地號土地交界處，該交界處為空地，西邊有鐵架造建物，．．。781地號土地為何厝街37巷。804至854地號土地現況為四川路，891、889、896地號土地上座落有鋼筋水泥7層樓之建物，此有本院99年12月7日製作之勘驗測量筆錄、照片（本院卷第103頁至第111頁）、原告所提出之地籍圖（本院卷第9頁）附卷可稽。
㈢坐落台中市○○區○○段914、935、936、937地號等四筆土
地現有巷道（應為台中市○○區○○街○○巷），經台中市政府公告廢止（98年9月9日府都計字第0980226158號函、98年10月18日府都計字第0980262412號函，本院卷第98頁、第99頁）。且依被告祭祀公業何合季法定代理人何金三於99年12月 1日言詞辯論期日當庭提出之照片12幀（本院卷第93頁至第94頁）顯示，原「何厝街27巷」業已遭被告何國璋（本院100年4月27日言詞辯論筆錄，被告何國璋所自承，本院卷第164頁背面）用烤漆板封阻。
㈣是，系爭 893、894、895地號土地現與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，應屬袋地，堪予認定。
二、系爭893、894、895地號土地為袋地， 以通行被告黃國甄所有系爭915地號土地，其通行之範圍以如附圖案二所示J部分為適當：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，98年 7月23日修正生效之民法第787條第1項前段、第 2項分別定有明文。上開條文立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍土地所有人負有容忍通行之義務；而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之；另是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。而土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之。
㈡經查：
⑴坐落台中市○○區○○段914、935、936、937地號等四筆
土地現有巷道（應為台中市○○區○○街○○巷），經台中市政府公告廢止（98年9月9日府都計字第0980226158號函、98年10月18日府都計字第0980262412號函，本院卷第98頁、第99頁），為兩造所不爭執，有如上述。
⑵坐落台中市○○區○○段914、915地號土地為被告黃國甄
所有，經被告黃國甄申請建案且經台中市政府核准在案，本院履勘現場時，現場搭建圍籬、建築工事進行中（有被告黃國甄提出之地籍套繪圖、壹層平面圖、勘驗測量筆錄及現場照片，本院卷第100頁、第101頁、第103頁至第111頁），為兩造所不爭執，有如上述。嗣於本院100年4月27日言詞辯論期日，被告祭祀公業何合季之法定代理人何金三當庭表示建案地下室已經挖了十幾米，27巷不可能再通行等語（本院卷第 164頁正面），此亦為原告所不爭執。
⑶且依被告祭祀公業何合季法定代理人何金三於99年12月 1
日言詞辯論期日當庭提出之照片12幀（本院卷第93頁至第94頁）顯示，原「何厝街27巷」業已遭被告何國璋（本院100年4月27日言詞辯論筆錄，被告何國璋所自承，本院卷第 164頁背面）用烤漆板封阻，為兩造所不爭執，有如上述。
⑷再參酌，依臺中市中興地政事務所土地複丈成果圖方案一
即如附圖案一所示914地號土地（被告黃國甄所有）上B部分面積101.33平方公尺、 934地號土地（被告祭祀公業何合季所有）上E部分面積22.96平方公尺、 942地號土地（被告何國璋所有）上H部分面積 8.84平方公尺（本院卷第114頁），與方案二即如附圖案二所示915地號土地（被告黃國甄所有）上J部分面積31.04平方公尺，此部分在被告黃國甄上開建築平面圖之資源回收室附近（本院卷第 115頁），兩相比較，如通行方案二即如附圖案二所示之 J部分，僅影響被告黃國甄一人，而無須再行影響被告祭祀公業何合季、何國璋二人，且影響被告黃國甄之面積僅31.04平方公尺而已，而無須如案一即如附圖案一所示之B面積
101.33平方公尺。⑸被告黃國甄亦同意通行方案二即如附圖案二所示之 J部分（100年4月27日言詞辯論筆錄，本院卷第 164頁正面）。
㈢至於原告仍主張何安段893、894地號土地係由訴外人何交等
及原告等共19人所共有，而何安段895地號土地由原告等8人共同所有，三筆土地之共有人不同，倘採原告之備位聲明即臺中市中興地政事務所100年1月18日中興地所二字第1000000772號函100年1月17日土地複丈成果圖案二，僅處理何安段893地號土地之袋地通行權紛爭，而何安段 894、895地號土地仍為袋地，尤以何安段895號地號土地更需通行何安段894、893、915地號土地始得到達何安段 781地號土地即臺中市○○區○○街○○巷。日後恐因共有人不同而發生糾紛，此即與最高法院75年台上字第 947號民事判例要旨之物盡其用之社會整體利益不符，亦違反民事訴訟經濟及統一解決紛爭性。故原告等仍主張以先位聲明即案一為佳等語。惟，若以原告先位聲明所主張通行方案一即如附圖案一所示之B部分、E部分、 H部分，亦即原「何厝街27巷」，既已有上開二、㈡
⑴、⑵、⑶所示之現況，已難以通行，矧依此方案通行，亦僅是通行至訴外人何賴玉雲等9人共有之904地號土地，已非原告等人所有之土地，則原告等人與訴外人何賴玉雲等 9人間如何協議通行，亦將產生問題；況且，若依此方案，則在通行至訴外人何賴玉雲等9人共有之904地號土地後，緊接著亦是先行通行至 895地號土地，再至 894地號土地，最後至893地號土地，亦將發生原告等人所主張相同之問題， 是原告等人此之主張，不足為採。
㈣至於被告黃國甄主張原告等人通行訴外人所有之 892地號土
地，亦即方案三即如附圖案三所示L、M部分，經臺中市中興地政事務所測量結果，上開 L部分為訴外人所有鐵架造建物
14.62平方公尺，餘空地為 M部分15.85平方公尺，顯然不足以通行，為不可採，且最後言詞辯論期日原告等人與被告黃國甄亦同意不採此方案，僅就方案一、二決定，附予敘明。㈤綜上，本院認為系爭 893、894、895地號土地為袋地，以通
行被告黃國甄所有系爭 915地號土地，其通行之範圍以如附圖案二所示之J部分為適當。
三、綜上所述，原告先位聲明請求確認原告對被告黃國甄所有坐落臺中市○○區○○段 ○○○○號如附圖案一所示甲範圍（面積以地政機關實測為準），及同段 914地號乙範圍（面積以地政機關實測為準）、B所示面積101.33平方公尺（即0.010133公頃）土地、被告祭祀公業何合季所有同段934地號如附圖即案一所示E範圍面積22.096平方公尺（即 0.002296公頃）、被告何國璋所有同段942地號如附圖案一所示H範圍面積
8.84平方公尺（即0.000884公頃）土地有通行權存在，為無理由，應予駁回。惟原告另以備位聲明請求確認原告對被告黃國甄所有坐落臺中市○○區○○段 ○○○○號土地，如附圖案二所示J範圍面積31.04平方公尺（即0.003104公頃）土地有通行權存在，為有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，至於原告請求就如附圖案一所示甲、乙部分（即原「何厝街27巷」巷道），予以施測以確定通行面積，惟本件既採如附圖案二所示部分通行，且原何厝街27巷已公告廢巷，有如上述，是本院認無測量之必要；至於兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
民事第一庭 法 官 顏世傑正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
書記官 賴亮蓉