臺灣臺中地方法院民事判決 99年訴字第2394號原 告 葛蜀光訴訟代理人 涂芳田律師複代理 人 羅國斌
何俊龍被 告 乾燿實業有限公司法定代理人 陳明清訴訟代理人 周思傑律師上列當事人間請求減少價金事件，本院於民國101年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查原告起訴時，被告之法定代理人原為蔡惠喻，訴訟繫屬中被告之法定代理人已變更為陳明清，有被告之公司變更登記事項表附卷可按，則被告法定代理人陳明清具狀聲明承受訴訟，於法並無不合。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，係聲明請求被告應給付原告新臺幣（下同）2,345,900元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣原告於訴訟中減縮聲明而請求被告應給付原告1,737,753元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院卷二第48、49頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許，併予敘明。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、兩造於民國93年11月20日簽立房地預訂買賣契約書（下稱系爭買賣契約），由原告向被告購買預售之「福安美墅社區」編號B1房屋一戶【含坐落臺中市○○區○○段第179地號之土地，該房屋為同段第5745號建號（門牌號碼為臺中市○○區○○○街○○號）、房屋面積約70.32坪；下稱系爭房屋】，系爭房屋及土地之總價款為8,800,000元，被告興建完成後，已於94年9月22日將系爭房屋所有權移轉登記予原告，並於94年11月20日完成交屋手續。嗣原告於99年2月間發現系爭房屋二至四樓均發生滲水現象，導致天花板變形、屋內裝潢毀損，原告向被告反應並要求修補並賠償原告所受損害後，被告卻稱保固期已過，置之不理。原告向臺中市政府陳情期間，調閱系爭房屋「建物測量成果圖謄本」與買賣契約書附件一之各樓層平面圖及其湯時接待中心擺設之模型屋照片相互對照，始發現被告將各樓層陽台封閉（即將原設計屬於陽台空間外推而全部闢建為室內空間），嗣經臺中市政府派員勘查結果，發現系爭房屋約有180平方公尺之違建，於99年5月20日通知原告限期於99年5月31日前自行拆除該違建。兩造間屬「預售屋」之買賣契約，學說上稱「製作物供給契約」，為承攬與買賣之混合契約，應類推適用關於承攬及買賣規定，被告對原告自應負下列瑕疵擔保責任及債務不履行損害賠償責任：
㈠就系爭房屋之陽台封閉（即陽即空間外推而全部闢建為室內
空間）部分，原告得主張減少價金或損害賠償1,000,000元：被告將系爭房屋出售原告時，未經原告同意，亦未告知原告而擅自以二次施工方式，將系爭房屋二、三、四樓之陽台外推，全部做為室內空間，致原告遭臺中市政府要求限期拆除，系爭房屋顯有減少價值之瑕疵，而系爭房屋面積約70.32坪，總價8,800,000元，換算每坪約126,300元，將遭拆除之原陽台空間面積共70.83平方公尺（約21.42坪），此部分原告依民法第35 4條第1項、第359條關於買賣之瑕疵擔保規定，自得請求被告減少價金1,000,000元（每坪50,000元，以20坪計算）。又系爭房屋之陽台空間外推而全部闢建為室內空間，係可歸責於被告之事由所致，原告依民法第227條第1項債務不履行損害賠償之規定，亦得請求被告賠償原告1,000,000元之損害。
㈡就系爭房屋滲水，導致天花板變形、屋內裝潢毀損部分：
⒈修補費用402,613元：本件經送請臺灣省土木技師公會鑑定
後，經該公會輪由鑑定人林永裕、莊豐州（下均同）鑑定因系爭房屋滲水導致屋內裝潢毀損等損害之修補費用為299,663元，並加計木工拆除與清運工程費用31,500元、油漆修補費用28,350元、冷氣拆裝工程費用15,800元、系統舊櫃組裝暨保護工程費用27,300元，合計402,613元，此部分原告依民法第492條、第493條關於承攬之瑕疵擔保規定，自得請求被告給付原告修補滲水瑕疵之費用計402,613元。
⒉損害賠償335,140元：原告因屋內裝潢毀損受有：⑴依臺灣
省土木技師公會輪由鑑定人林永裕、莊豐州鑑定所估算之損害194,800元；⑵另整修「2F餐廳/廚房平釘天花板」之損害18,000元；⑶因整修系爭房屋另需在外租屋14個月支出租金之損害140,340元，合計353,140元（原告準備書四狀誤載為「335,140元」；見本院卷二第48頁），此部分原告依民法第227條第1項債務不履行損害賠償之規定，自得請求被告賠償原告其中之損害計335,140元。
然屢經原告催討，未獲被告置理。爰依前揭買賣及承攬關於瑕疵擔保及債務不履行損害賠償之法律關係，提起本件訴訟，請求被告給付原告1,737,753元（計算式：1,000,000＋402,613＋335,140＝1,737,753）及其法定遲延利息。並聲明：㈠被告應給付原告1,737,753元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷二第88頁）。
二、對被告抗辯之陳述：㈠主管機關就系爭房屋核准之「建築設計圖」及使用執照所附
竣工圖，二至四樓均有「陽台」設計，被告理應於系爭房屋之房屋平面圖上明確以「虛線」標示出陽台位置，惟銷售當時被告之銷售人員訴外人李季曇並未向原告說明、解釋銷售DM上之「房屋平面圖」為何無陽台標示，兩造就系爭房屋簽立之買賣契約書所附房屋平面圖亦無陽台標示，且無法看出有「陽台外推」之二次施工情形，再觀之該買賣契約書內容，未有條款提及陽台外推或增建，原告亦無出具同意施作陽台外推之「二次施工同意書」。
㈡主管建築機關核准之建築設計圖及使用執照所附竣工圖上，
均有「陽台」之設計；被告未經原告同意、亦未告知原告，擅自變更原始建築設計，將陽台封閉，改成室內空間，已屬違約。縱認被告抗辯陽台封閉之增建情形於現今社會中屢見不鮮為真，被告銷售時並未告知系爭房屋有陽台外推之違建，且面積佔室內面積約30％，然原告係認系爭房屋全部為合法建築，可永久使用，始願以高達8,800,000元價金購買系爭房屋及坐落土地，如今卻因被告違法將陽台封閉，而遭市政府限期拆除，有損系爭房屋之經濟價值，自屬減少價值之瑕疵。
㈢系爭房屋係「預售屋」之買賣，原告看屋時依被告提供之房
屋平面圖所示，無法知悉系爭房屋二至四樓應有陽台設計，已如前述，又被告點交房屋時，未向原告說明系爭房屋所有權狀登載之「陽台」，其現況係已「封閉」成為室內面積，與原始建築設計不同，則原告如何能發見此「陽台封閉」之瑕疵？原告係因99年2月間發現系爭房屋二至四樓有滲水現象，嗣後經臺中市政府派員勘查，於同年5月20日發函要求原告自行拆除「陽台外推」之違建，原告始知系爭房屋確有上開瑕疵，並於同年9月30日起訴，被告抗辯原告怠於通知而不得請求減少價金乙節，顯非可採。
㈣被告用「已陽台外推」之房屋平面圖及立體模型圖做為輔銷
工具向原告介紹，讓原告誤以為原屬陽台之空間全屬合法之室內空間而同意購買。因此原屬系爭房屋之「陽台」空間，依本件買賣契約預定之效用，係全部做為「室內空間」使用，既經主管機關查核認定係屬違建而限期原告自行拆除，則系爭房屋顯然欠缺「契約預定之效用」而有瑕疵，原告自得依瑕疵擔保責任及債務不履行之規定，請求被告公司減少價金或賠償損害。
㈤依系爭買賣契約所示應有陽台部分，且所有權狀記載陽台面
積共70.83平方公尺，然被告點交予原告之系爭房屋，其二至四樓全部為室內空間，並無陽台之設置，被告就此部分瑕疵，除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任損害賠償責任。
㈥本件依臺灣省土木技師公會輪派鑑定人林永裕、莊豐州鑑定
之鑑定意見，足見原告因系爭房屋天花板變形、屋內裝潢毀損所受之損害，確係因系爭房屋滲水所致，且該滲水乃為被告交屋時即已存在之瑕疵，堪認原告此部分之損害係因可歸責於被告之事由所致，被告自應負不完全給付之債務不履行責任損害賠償責任。
貳、被告則以：
一、被告興建之「福安美墅社區」係於93年10月20日開工並委託承銷公司辦理房屋之銷售事宜。原告以系爭房屋二、三、四樓陽台封閉等增建部分，係未經原告同意並未告知原告而擅自以二次施工方式為之，原告購買系爭房屋時不知該陽台封閉作為室內空間等情為由，另案對被告法定代理人陳明清提出刑事詐欺告訴案件，業經臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分（99年度偵續字第326號）及臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長駁回再議聲請之處分（100年度上聲議字第951號，下亦稱前開偵查案件）後，原告復聲請交付審判，亦經鈞院以100年度聲判字第61號裁定駁回其交付審判之聲請確定。而依承銷公司現場經理即訴外人歐信志及銷售小姐即訴外人李季曇於前開偵查案件檢察官訊問時之證言，足見被告銷售系爭房屋之過程中，銷售中心現場確實有擺放經主管機關核准之建築設計圖，而觀諸兩造簽立之系爭買賣契約所附房屋平面圖，應已視為契約一部分，被告於系爭房屋興建完成時，須依約交付之房屋，其現況自應符合附於系爭買賣契約後之完成平面圖所示，嗣後被告亦確實交付符合完成平面圖所示之系爭房屋予原告，原告並於94年10月8日簽立交屋單，顯見於交付系爭房屋時，原告業已核對系爭房屋確實符合該完成平面圖所示之兼括前揭陽台封閉等現沿，始同意自被告處受領系爭房屋。另依前揭交屋單所附之移交物品清冊記載，被告交付原告並經其簽收者，尚包括建物所有權狀正本及使用執照影本，則原告於購買系爭房屋之締約過程中，銷售中心現場既有擺放經主管機關核准之建築設計圖，房屋契約書後所附之房屋完成平面圖已明白顯示房屋應將陽台外推作二次施工，嗣後交付之房屋，係符合契約書後所附完成平面圖之情形，顯而易見，有別於被告交付予原告之建物所有權狀正本標示之附屬建物陽台面積70.83平方公尺。原告交屋時已一一核對，經確認無誤後同意交屋，則原告使用系爭房屋將屆五年多之時，空言表示當初不知也不同意房屋有陽台外推，二次施工之增建情事？顯與事實不符。且原告先前於系爭房屋施工期間便多次到現場關心建築情形，益見原告主張其不知且未同意陽台面積作為室內空間使用，顯非真實。
二、系爭房屋之陽台，本為依建築設計圖申請，經合法取得建築執照及使用執照之合法建築結構，陽台面積亦登載於所有權狀，依房屋銷售實務，凡記載於權狀之面積均屬於銷售面積，依系爭房屋之建物成果圖所示，建築面積為163.28平方公尺，附屬建物即陽台面積70.83平方公尺，共計面積約為70.818坪，已合於甚至略超過買賣契約書第2條約定。足證被告確已依兩造間債之本旨為給付，非屬減少價值之瑕疵。況陽台封閉之增建部分，足以增加室內實際可供使用之面積，於現今社會中屢見不鮮，對於房屋經濟價值而言，是否屬於減少價值之瑕疵？容有議論。退步言，縱陽台封閉屬系爭房屋之瑕疵，然原告於94年11月20日進行交屋時，即應檢查系爭房屋，而佐以交屋單可證原告已為檢查行為，而陽台封閉之增建「非」屬於不能發見之瑕疵。則原告理當即時通知被告；詎料，原告竟於交屋五年後，始起訴主張，則依民法第356條第1項、第2項規定，原告怠於通知，視為承認其所受領之物，自不得再為減少價金之主張。
三、自94年11月20日被告交屋迄今已逾五年，如何證明滲水瑕疵於系爭房屋交付原告時即存在？原告於交屋後，曾自行雇工裝潢及增設雨遮，於系爭房屋牆面打入錨釘，早已破壞壁面結構之完整。則系爭房屋如有滲水，應係原告自行裝潢所致，並非被告交付之系爭房屋本身具有滲水之瑕疵。又臺灣地區每年均有颱風、梅雨季及冬季季風帶來驚人雨量，且處於地震帶，故因天災、地變或原告自行裝潢之行為，均可能造成房屋結構損害。房屋之出賣人實無從負擔長期擔保責任，故應有合理之責任期間限制。是依兩造買賣契約書第12條約定保固期間為一年，則自94年11月20日交屋迄今，早已逾保固期間。縱系爭房屋有滲水情形，尚難責令被告負責。且原告係於99年4月2日寄發臺中工業區郵局第151號存證信函主張系爭房屋自94年11月20日交屋日至今有多次滲水情形，此距交屋日已有4年4月有餘，原告怠為通知，對於損害之發生及擴大，均有違失，難認事後全部責由被告負責，是按民法第356條第2項、第3項規定，原告視為承認其所受領之物，自不得再為減少價金及損害賠償之主張。另買賣物之瑕疵擔保請求權與不完全給付之損害賠償請求權，乃屬請求權競合關係，依法體系解釋之相互影響法理，原告既因怠於通知之事實，而喪失瑕疵擔保請求權，亦不得再依民法第227條之規定請求損害賠償。
四、縱認系爭房屋係可歸責被告之事由所致滲水瑕疵，然系爭房屋乃是由原告向被告購買後，按工程進度支付價款，由被告在自己土地上建築房屋，並於建築完成，取得房屋所有權後，再移轉所有權予原告，核其法律關係，應僅為單純之買賣關係，非原告主張兼有「承攬」之性質，為承攬與買賣之混合契約，應類推適用關於承攬及買賣規定，原告依承攬之法律規定，請求被告給付前修補費用402,613元，於法無據。
五、本件雖經送請臺灣省土木技師公會輪由鑑定人林永裕、莊豐州鑑定系爭房屋滲水原因為何？該滲水原因是否足以造成天花板變形、屋內裝潢毀損，及修復費用、修復期間為何？然該鑑定意見對於鑑定過程及方法完全省略，鑑定程序上存有瑕疵，未見實證過程，妄下鑑定結論，不足作為認定事實之裁判基礎。且參諸鑑定人林永裕、莊豐州於法院到庭之陳述，其等自己先後陳述及其等二人相互間陳述亦多有矛盾，鑑定過程中未見系爭房屋裝潢損壞實際情形下，亦未能判斷原告片面提出之照片真假及損壞情形，遽然全面接受原告主張「裝潢全損」之說法，並作為認列修復費用之依據，且是否有滲水以外原因造成裝潢損壞，鑑定人二人也無法確定，亦承認系爭房屋有因原告人為及地震因素造成滲水原因，卻仍依原告陳述而將滲水原因認定為交屋時即存在之瑕疵？該鑑定意見存有明顯重大之瑕疵，不得據為有利原告之認定。則原告主張系爭房屋有滲水瑕疵造成天花板變形、屋內裝潢毀損，僅提出自行片面製作之相片、估價單等私文書，前揭鑑定意見又存有明顯重大之瑕疵，原告復未能就系爭房屋有滲水、該滲水原因於交屋時即存在、可歸責於被告、滲水與裝潢損壞之因果關係、滲水造成裝潢損壞之範圍、程度等事實加以證明，原告此部分主張，自無可採。
六、並聲明：如主文所示。
參、法院之判斷：
一、原告主張：兩造於93年11月20日簽立系爭買賣契約，由原告向被告購買預售之系爭房屋（含前揭坐落土地），系爭房屋及土地之總價款為8,800,000元，被告興建完成後，已於94年9月22日以買賣為原因將系爭房屋及土地所有權移轉登記予原告，並於94年11月間完成交屋手續；嗣經臺中市政府於
99 年5月20日，以系爭房屋有屋前加蓋二層及一層、一至四樓陽台封閉、屋頂雨遮及加蓋等增建之違章建築情事，通知原告限期於99年5月31日前自行拆除該違章建築等情，業據原告提出系爭買賣契約、土地及建物登記謄本、臺中市政府違章建築限期改善（自行拆除）通知單為證，且為被告所不爭執，應堪信為真實。茲本件所應審究者為：㈠原告主張系爭房屋二至四樓將陽台封閉（即將陽台空間外推而全部闢建為室內空間，下均同）之增建部分，被告應負買賣之瑕疵擔保及不完全給付之債務不履行損害賠償責任，有無理由？㈡原告主張系爭房屋因滲水導致天花板變形、屋內裝潢毀損，被告應負承攬之瑕疵擔保及不完全給付之債務不履行損害賠償責任，有無理由？
二、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告之主張如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例參照），合先敘明。進一步說明如次：
㈠原告主張被告應就系爭房屋二至四樓陽台封閉之增建部分，
被告應負買賣之瑕疵擔保及不完全給付之債務不履行損害賠償責任。惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。且查，原告以系爭房屋二、三、四樓陽台封閉之增建部分，係未經原告同意並未告知原告而擅自以二次施工方式為之，原告購買系爭房屋時不知該陽台封閉作為室內空間等情為由，另案對被告法定代理人陳明清提出刑事詐欺告訴案件，業經臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分（99年度偵續字第326 號）及臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長駁回再議聲請之處分（100年度上聲議字第951號，即前開偵查案件）後，原告復聲請交付審判，亦經本院以100年度聲判字第61號裁定駁回其交付審判之聲請確定乙節，為兩造所共認，且經本院調閱前開偵查案件全卷（含該署99年度偵字第12793號案卷）查核無訛，並有本院100年度聲判字第61號刑事裁定附卷可按，堪認屬實。再綜參：
⒈被告前於93年8月7日即與訴外人歐信志簽立委託銷售合約書
（含土地坪數分配表、建物坪數分配表、價格表、廣告預算、工作進度明細表、服務費計算方式），委託訴外人歐信志代為銷售「福安美墅社區」預售屋，銷售期間自93年9月1日至93年12月31日止，委託銷售之戶數及底價，並保證委託銷售之不動產產權清楚，嗣經訴外人李季曇向原告介紹流程，以及說明解釋系爭房屋有二次施工將陽台外推以增加室內空間（即面積坪數）之事項，並在銷售中心擺設模型屋、原始建築設計圖（包括立面、剖面）、完工圖、合約書範本、水電配置圖及展示建材（如磁磚、扶手材質等），有前揭委託銷售合約書附於偵查卷可稽，並經訴外人歐信志及另一代銷人員即訴外人李紀曇均於前開偵查案件檢察官證述在卷。而訴外人歐信志於前開偵查案件檢察官訊問時證述：其有要求在現場負責之銷售人員，需向客戶說明房屋之一切情形，以避免糾紛等語外，訴外人即代銷人員李紀曇亦於前開偵查案件檢察官訊問時證述：乾燿公司有找建築師對代銷人員上課，告訴代銷人員該建案有二次施工，以陽台外推方式增加室內面積，請代銷人員向客戶強調這點，以利銷售等語明確。且為屬預售屋買賣之系爭房屋及土地締約、建造、交屋等過程中，衡諸其交易總價高達800餘萬元，價額甚鉅、交易風險亦高，且原告於前開偵查案件亦自承：其係擔任嶺東中學數學老師，住在工地附近，約每1、2個禮拜即會去看工地現場等語以觀，原告對於系爭房屋陽台封閉之增建情形，已堪認原告在簽立系爭買賣契約前、磋商買賣系爭房屋交易事宜過程中即已詳悉。
⒉再佐以兩造嗣於93年11月20日所簽立之系爭買賣契約（附有
全區平面圖、房屋平面圖、委刻印章同意書、代辦貸款委託書），約定系爭房屋及土地之總價為8,880,000元，其中系爭買賣契約第1條載明「廣告效力：本預售屋之建材設備表、房屋平面圖與位置示意圖視同契約之一部分。」；第2條載明「房屋座落及面積:…。本房屋面積共計約70.32坪（含主建物、陽台、平台、雨遮等）；又被告於94年7月7日經興建完成並向臺中市政府申請領得建築物使用執照（94府都建使字第0586-00號）後，於94年9月22日，經臺中市政府中興地政事務所審核將系爭房屋（1層面積35.52平方公尺、2層面積36.24平方公尺、3層面積37. 34平方公尺、4層面積36.24平方公尺、突出物面積17.94平方公尺，另陽台面積70.83平方公尺）及系爭房屋坐落土地（面積77.75平方公尺）依法第1次登記為原告所有，嗣後被告依約將系爭房屋再二次施工增建加蓋2層、1層、1至4樓陽台，迄於94年10月8日，經原告至現場查驗後，同意承受系爭房屋，並依照原買賣契約完成交屋手續，特立交屋單為證等情，有系爭買賣契約書、系爭房屋之建物及坐落土地登記謄本、銷售系爭房屋之模型圖、94年10月8日交屋單附卷可按（見本院卷一第10至38頁；本院卷二第），並經檢察官於前開偵查案件調查明確（參見偵字卷第7至41、46至50、66至96、120至122、128至130頁；偵續字卷一第20至25、44至49、61至66、69至73頁；偵續字卷二案卷等）而同此認定，足見兩造就系爭買賣契約之締約過程，被告對原告並無隱瞞關於系爭房屋為二次施工將陽台外推此一交易重要資訊之情事。況系爭房屋所有權狀已記載「附屬建物:陽台，面積70.83平方公尺」，則系爭房屋交屋現狀應附有陽台始符權狀所載，惟該屋既經二次施工陽台均已外推，實際交屋時已無陽台，原告於交屋之際仍有質疑該屋現狀與平面圖不符之機會，然原告卻於94年10月8日至現場查驗後，仍同意承受系爭房屋，並依約完成交屋手續等情，此有原告簽立之交屋單1紙附卷可憑（見偵字卷第72頁；本院卷二第35頁），堪認原告與被告磋商系爭房屋買賣事宜、簽立系爭買賣契約之前，應原告即已詳悉兼括系爭房屋二、三、四樓陽台封閉在內等建築格局等住居條件，均與其需求相符始決定購買系爭房屋，進而與被告簽立系爭買賣契約，此部分顯在兩造所簽立系爭買賣契約意思合致之範圍內，實堪認定。
⒊從而，原告主張系爭房屋之前揭陽台封閉之增建（違章建築
）部分，既係兩造簽立系爭買賣契約時意思合致之範圍內，則原告主張被告就此部分應負買賣之瑕疵擔保責任，及主張因可歸責於被告之事由而應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任，自無可採，無從准許。
㈡原告主張系爭房屋因滲水導致天花板變形、屋內裝潢毀損，
被告應負承攬之瑕疵擔保及不完全給付之債務不履行損害賠償責任。惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。則原告就系爭房屋之滲水原因於交屋時即已存在、係因可歸責於被告之事由而滲水，及滲水與裝潢毀損間之因果關係等情，自應負舉證證明責任。且查：
⒈按「上訴人與建築房屋之某建築公司所訂委建房屋合約書，
核其內容係上訴人將價款交付某建築公司，於房屋建成後，由該公司將土地及房屋過戶與上訴人，名為委建，其實質仍為房屋之買賣，上訴人自不能主張係原始建築人而取得其所有權」（最高法院62年台上字第1546號判例參照）。查兩造於93年11月20日簽立系爭買賣契約，約定由原告向被告購買預售之系爭房屋（含前揭坐落土地），系爭房屋及土地之總價款為8,800,000元，被告興建完成後，已於94年9月22日以買賣為原因將系爭房屋及土地所有權移轉登記予原告乙節，為兩造所共認，有如前述。並佐以兩造簽立系爭買賣契約後，原告係按工程進度支付價款，此觀卷附系爭買賣契約之房地付款明細表即明，則被告係在自己所有土地上建築房屋，並於建築完成，取得系爭房屋所有權後，再移轉所有權予原告，依前揭判例意旨，核其法律關係，應僅為單純之買賣關係甚明。則本件原告依民法第492條、第493條關於承攬之瑕疵擔保規定，請求被告給付其修補滲水瑕疵之費用計402,613元，為屬無據，不應准許。
⒉又原告主張系爭房屋因滲水導致天花板變形、屋內裝潢毀損
，固據其提出現場相片及其錄影光碟為證，且經送請臺灣省土木技師公會鑑定系爭房屋滲水之原因為何？該滲水原因是否足以造成天花板變形、屋內裝潢毀損，及修復費用、修復期間為何？經該公會輪由鑑定人林永裕、莊豐州（下均同）鑑定意見就系爭房屋之滲水原因雖研判為如附件（編號⒈至⒖，即鑑定書第5頁所載）所示之情形，而有可能造成系爭房屋二樓、三樓、四樓、四樓頂版及東側牆面裝潢毀損，修復工期概估為二個月，修復費用合計4,944,463元，固有該公會復本院函附100年10月19日鑑定書在卷可稽。然查：
⑴依附件編號⒈、⒉、⒋、⒐、⒑、⒔、⒕、⒖所示之情形
，或為造成滲水情形影響甚微（編號⒈部分）；或為可能因原告自行施作部分之人為外力所致之滲水（編號⒉部分）；或無從認定確與被告當時將系爭房屋交付原告部分有關（編號⒋、⒐、⒑、⒔、⒕、⒖），此部分顯難逕為有利原告之認定。
⑵且鑑定人林永裕於本院審理時具結陳明：「（問：你依據
何證據確信外牆缺少開關蓋是交屋時就存在？）這也是事後鑑定，我們只能根據兩造提供的資料或口述及會勘拍攝的相片來加以研判，因為這是外牆，而且從交屋到本件鑑定發現東側牆面外牆缺少開關蓋（鑑定報告第5頁第2欄ＲＦ部分）也經過好幾年，我們作這一項的重點是因為有缺少開關蓋的情形，水會容易滲進來，但什麼時候缺少開關蓋，我們不清楚，至於在鑑定報告記載『應為交屋時即存在瑕疵所致』的用辭是文字用的不妥，應該要修正為：『在本件會勘鑑定時，就已經缺少開關蓋』，但無法判斷缺少開關蓋的時間有多少，缺少開關蓋的原因也無法判斷，我們是針對因為切手開關蓋而漏水的事實為鑑定，確實沒有辦法在本件交屋時該開關蓋是否存在」、「（問：依據鑑定報告第5頁第2欄ＲＦ部分第2點的記載，原告是否要對滲水原因負責？）因為是外力所造成，人為外力是指原告，因為可能是裝修過」、「（問：依據鑑定報告第5頁第4欄4Ｆ的記載，你是因為什麼原因認定伸縮蓋板有瑕疵？這種情形是交屋時就存在或者是因為地震所造成？固定螺絲的間距應該為何才合法？現場固定螺絲的間距為何？）我們只能從很高的地方去看位置，當時經過原告的口述研判當初在施工的地方是否有螺絲的間距太大或地震所造成，在附件四的編號二照片可以很清楚看出該伸縮蓋板有翹起來，所以這個地方依照我們專業研判會造成滲水；伸縮蓋板要固定，施工時會鎖固定的螺絲，固定螺絲的間距若過大，受地震外力影響時，會容易被拉扯，伸縮蓋板就容易翹起。我們沒有強調交屋時，我們是說明施工瑕疵，至於是誰施工的我們不清楚；本件我們只是鑑定漏水的部分。依照現場目視所看到伸縮蓋板翹起的程度及現象研判，懷疑固定螺絲的間距是過大，另外可能旁邊會加上矽力康的材質是否符合要求，但這只是懷疑，沒有寫在鑑定報告上，但固定螺絲間距過大是依目視看到上述伸縮蓋板翹起的情形判斷的。至於固定螺絲的間距多少，這個要算，我現在也不清楚」、「（問：依據鑑定報告第5頁第8欄3Ｆ的記載，3樓Ｃ側屋外樑底的距離多長？依據記載，有雨水垂流的情形，請問雨水沿樑底垂流的距離會多長？量有多少？你有無實際見到垂流的情形？）我們沒有去丈量，只是依據目測判斷有些微斜度，不是很水平；當初沒有作這一項垂流距離及量的鑑定，沒有辦法回答；當初會勘時我們沒有實際見到水垂流的情形」、「（問：鑑定報告第5頁第5欄4Ｆ的記載，你能確定窗框上的螺絲不是原告之後裝潢自行施工的？）這部分我們沒有辦法確定」等語明確（見本院卷二第105至108頁），則附件所示關於「應為交屋時即存在瑕疵所致」之記載，部分顯與鑑定人林永裕前揭所述互不相符外，部分則係鑑定人林永裕在未加查證、確認有無可能為交屋後始生之滲水或係因原告自行施作之行為所致之情形下，僅以推測或擬制之方式所為之鑑定意見，甚為明灼。於此情形，前開鑑定書存有明顯且重大之瑕疵，堪予認定，自難據為有利原告認定之憑據。⑶又參諸鑑定人莊豐州林永裕於本院審理時具結自陳：伸縮
縫蓋板脫落的原因無法排除地震這個因素；鑑定報告第5頁第2欄ＲＦ層第2點的記載（即指附件編號⒉部分）正確，可能因為原告室外施作木地板之人為外力所致；鑑定報告第5頁第2欄ＲＦ第1點所記載的開關蓋，滲水就是從中間該洞滲入，那時候現場看覺得不是人為外力，所以就覺得有可能是交屋時候產生；鑑定報告第5頁第8欄3Ｆ的記載，3樓Ｃ側屋外樑底的距離有多長，我們沒有測量，但現場看有一些微微的斜度，我們會勘當天沒有實際見到雨水垂流的情形等語（見本院卷二第109至113頁），則確有可能係因原告自行施作之人為外力所致之滲水外，鑑定人林永裕、莊豐州於鑑定過程中，確亦有以推測或擬制之方式而為鑑定意見之情事，益徵前開鑑定書存有明顯且重大之瑕疵，實難據為有利原告認定之憑據。
⑷再者，諸如窗框滲水銹蝕、廁所積水、牆壁滲水等，均係
一般人都能輕易發現之瑕疵，業據鑑定人林永裕、莊豐州均於本院審理時具結陳明在卷（見本院卷二第108、113、114頁）。再佐以被告於94年11間將系爭房屋交付原告後，迄至原告主張其係於99年2月間發現系爭房屋之前揭滲水情形，已時隔逾四年之久。則原告果真於99年2月間始第一次發現窗框滲水銹蝕、廁所積水、牆壁滲水之情事，倘謂原告該次發現，與已時隔逾四年之久即：被告交付系爭房屋予原告二者間確有因果關係，顯屬速斷。
⒊又原告所舉系爭房屋滲水導致天花板變形、屋內裝潢毀損之
現場相片及其錄影光碟，顯無從依此逕定發生滲水之確切時間、原因為何，自亦無從據為不利被告認定之憑據，亦甚明灼。此外，原告就此部分有利於己之事實，復未提出其他證據證明，以實其說，則原告請求被告給付其修補費用402,61
3 元、損害賠償335,140元，為屬無據，不應准許。
三、綜上所述，原告依前揭買賣及承攬關於瑕疵擔保及債務不履行損害賠償之法律關係，請求被告給付原告1,737,753元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失其宣告之依據，應併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，無庸再逐一審酌論述，附此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 10 月 19 日
民事第一庭 法 官 何世全上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。
中 華 民 國 101 年 10 月 19 日
書記官 賴惠美附件：
⒈屋突：水管未施作收頭處理應為交屋時即存在瑕疵，會勘時因
原告將屋突排水孔封閉，現場已形成積水，目視管壁周圍並無滲漏情形，研判水管未施作收頭處理造成滲水情形影響甚微。
⒉四樓頂版東側牆面滲水，研判原因為：⑴外牆缺少開關蓋，雨
水沿開關孔滲入，應為交屋時即存在瑕疵所致；⑵原告於室外施作木地板，架高木地板並固定於牆面，造成牆面磁磚及防水層破損，致雨水滲入至室內，應為人為外力所致。
⒊四樓頂版南側牆面滲水，研判原因為：由南側外牆陰角處滲入
造成，應為交屋時即存在瑕疵所致；⒋四樓東側牆面滲水，勘查時因與鄰房伸縮縫過小，東側外牆無
法施作防水，研判南側伸縮縫蓋板因施工瑕疵以致地震等外力造成變形開裂，致雨水從該處滲入，進而造成系爭房屋各樓層東側牆面滲水；⒌四樓北側、西側窗戶滲水，部份窗框有鏽蝕情形，研判雨水應
由窗框滲入，應為交屋時即存在瑕疵所致；⒍四樓廁所地板洩水方向不良，因淋浴區外積水，造成下方三樓
滲水，應為交屋時即存在瑕疵所致；⒎二樓廁所地板洩水方向不良，因淋浴區外積水，造成下方二樓
滲水，應為交屋時即存在瑕疵所致；⒏三樓西側牆面滲水，研判應為西側戶外梁底並非水平，而是有
些微斜度，造成雨水沿梁底垂流至窗框，進而從窗框滲入，應為交屋時即存在瑕疵所致；⒐三樓、四樓電纜線開口處滲水，至四樓頂版查看，該管道均位
於內牆且為閉合管道並無對外連接，研判為水氣凝結所致；⒑三樓東側牆面滲水，研判因東側牆面並無施作防水，雨水從南
側伸縮縫蓋板變形開裂處滲入，應為伸縮縫蓋板因施工瑕疵以致地震等外力造成伸縮縫蓋板變形開裂所致；⒒三樓梁底邊緣白華，該位置上方為四樓廁所地板積水處，研判
應為四樓廁所地板積水造成，應為交屋時即存在瑕疵所致；⒓二樓頂版滲水，該位置上方為三樓廁所地板積水處，研判應為
三樓廁所地板積水造成，應為交屋時即存在瑕疵所致；⒔二樓牆面裝潢水漬，研判應為冷氣機空調管路外皮保護層破損
結露所致；⒕一、二樓廁所排水口惡臭，因無提供水電圖說，無法得知排水
管之配置，目視研判應為排水管直接連接排水溝，排水溝阻塞造成惡臭沿排水口蔓延；⒖現場會勘時，頂版仍有滲水情形，因無提供水電圖說，無法得知相關管線配置，初步研判為由排水管路接頭處滲漏。