臺灣臺中地方法院民事判決 99年度訴字第2312號原 告 祭祀公業陳四德法定代理人 陳伯堂訴訟代理人 謝敏詳訴訟代理人 涂芳田律師複代理人 陳玉瑩被 告 胡光志訴訟代理人 武燕琳律師複代理人 許氷茹當事人間損害賠償事件，本院於100年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按以祭祀公業為當事人者，法院作裁判書，應依下列方式記載：㈠祭祀公業經登記為法人者，應依記載法人之例，載為「○○法人某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人。㈡祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人。㈢訴訟已繫屬於本院者，在原審關於祭祀公業之記載，係以管理人自己名義為祭祀公業任訴訟當事人之方式記載，祇須當事人欄內予以改列，藉資更正，不生當事人能力欠缺之問題（最高法院97年度第2次民事庭會議參照）。經查，本件原告並未按照祭祀公業條例申請法人登記，是本件原告為「非法人團體」，依上揭會議決議，本件當事人欄列為「原告祭祀公業陳四德，法定代理人陳伯堂」即可，不生當事人能力欠缺問題。
二、被告前依民國97年3月20日簽署之服務報酬確認書(下稱系爭服務報酬確認書)，另案請求原告給付第1期報酬新台幣(下同)233萬8875元，並於台灣高等法院台中分院(下稱台中高分院)97年度上字第383號案件成立訴訟上和解，其和解內容為「一、上訴人（指原告）願依民國97年3月20日兩造所簽立之服務報酬確認書之第一期報酬款233萬8875元給付被上訴人（指被告）。二、被上訴人願於和解成立之日起2 個月內，為上訴人向台中縣大雅鄉公所及地政機關辦理原管理人陳滄奇名義變更為陳伯堂之登記。三、上開第一項、第二項為同時履行。同時履行之方法為：被上訴人將上開第二項變更為陳伯堂名義；上訴人應於和解成立後先將上開第一項之金額寄放於上訴人訴訟代理人林根煌律師處，於被上訴人完成變更名義登記並提供證明予上訴人訴訟代理人林根煌律師確認後，上訴人訴訟代理人林根煌律師應即將上訴人所寄放之上開第一項金額交付被上訴人。四、如上訴人未將上開第一項金額寄放上訴人訴訟代理人林根煌律師處時，經被上訴人提示完成上開第二項變更登記之證明後，仍未能受償時，得逕向上訴人請求上開第一項之金額及自請求之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。五、關於上開第二項變更登記所需之文件，上訴人有提供及協助之義務，如經被上訴人通知仍不提供，被上訴人得請求上開第一項之金額。六、被上訴人其餘請求拋棄。七、訴訟費用各自負擔。」等，業經本院職權調閱台中高分院97年度上字第383號民事事件全卷，核閱無訛，且為兩造所不爭執，應堪信為真實。證人林根煌律師於另案原審(本院97年度訴字第1566號)結證稱「如果被上訴人(被告)在第一審請求的內容只是請求第一期款的報酬，則被上訴人其餘請求拋棄應該沒有包括以後各期之報酬」（見原審卷第349頁反面）；而被告於該案第一審既確係請求第一期款報酬，顯見上開訴訟上和解，僅及於被告依據系爭服務報酬確認書，請求給付第1期報酬233萬8875元之部分，被告辯稱原告不得再就已和解之法律關係更行主張云云，不足採信。
乙、實體方面
壹、原告主張：
一、91年5月4日部分派下員與被告簽署委任契約(下稱系爭委任契約)，因簽署該委任契約之派下員僅22人，並未達到全體派下員之半數，是系爭委任契約對原告不生效力。嗣96年12月22日，被告受原告之委任辦理系爭土地之處分（含所有權移轉登記）、管理人變更等事項。委任報酬之給付內容，則未追認並沿用系爭委任契約內容。雙方應以陳伯堂與被告簽署之系爭服務報酬確認書為依據。至被告之服務內容，依系爭服務報酬確認書，其開宗明義即記載：「祭祀公業陳四德委任胡光志辦理清理處分貴公業所有土地」又「給付委任人（應為受任人之誤）胡光志地政士服務報酬約定，為出售所得總價金扣除土地增值稅款及仲介費用後，餘額百分之十七點五」。由系爭服務報酬確認書上開內容足以證明：1.被告應為原告辦理其於96年12月22日與訴外人林慕慰簽訂之系爭買賣契約之義務即將原告所有台中市○○區○○段第1484、1488、1489地號土地(下稱系爭三筆土地)所有權移轉登記予買受人（指陳清根）之義務，原告則依買受人付款之時程（比照前手買受人林慕慰之約定），同時分四期給付被告服務報酬金。2.被告辦理原告土地之所有權移轉登記，當然應先行辦理管理人變更後，再依據民政機關發給之備查函，向地政機關辦理原告土地管理人之變更登記，並據以向地政機關核發最新之「所有權狀」。土地所有權人即原告取得所有權狀後，即可依買受人付款之時程，交由受委任之被告依序（向地政機關送件審查，包含派下員同意書、印鑑證明書、核發稅單、完稅．．．）辦理所有權之移轉登記。原告並依序給付被告報酬金。詎被告並未在土地買賣雙方所訂定之期限內完成第一階段之原告管理人變更之備查（台中高分院98年度重上字第5號判決書第9、10頁參照）。因此，遭買方即陳清根解除土地買賣契約，並賠償陳清根200萬元之違約金。
被告未依約完成管理人之變更備查及登記，致原告受有損害至為明確。
二、原告與訴外人林慕慰簽定之系爭買賣契約後，97年1月13日林慕慰退出買賣，並由陳清根承受。97年3月20日兩造簽署系爭服務報酬確認書，同日原告在被告主導下與陳清根簽訂「特別加註事項」，同意第二期順延一個月至97年5月10日。然原告公業之派下員於96年5月5日即已推選出新任管理人陳伯堂；受任人即被告卻未能在97年4月10日前完成管理人變更，其理由為原告尚未給付報酬，行使同時履行抗辯權。惟同時履行抗辯，應指「雙方立於互為對待給付之關係者」始有適用。兩造既未就管理人變更、所有權狀交付有互為同時履行之約定，是被告以原告未給付報酬為由，而不交付土地所有權狀予原告，致原告未能將土地所有權狀交付予優先承買人辦理土地所有權移轉之事宜。而原告管理人變更之備查（民政機關）、管理人變更之登記（地政機關）及土地所有權狀之換發，均在受任人為委任人辦理土地處分之必要事務範圍內。職是，被告以原告尚未給付報酬為由，拒不協助原告完成土地買賣之過戶事宜，其有違善良管理人之注意義務；被告就原告因此所受之違約金懲罰，應負損害賠償責任至明。至98年2月19日兩造間請求給付委任報酬事件之和解，雖被告於98年2月25日向台中縣雅潭地政事務所提出管理人變更登記之申請，與本件原告依民法第544條、第227 條第2項請求損害賠償，係屬不同事件。既無既判力，亦無爭點效之法律效果。
三、因被告未盡善良管理人之注意義務，致原告無法如期履約，遭買受人依合約要求200萬元之違約金。惟原告雖受領原買受人林慕慰給付之第一期款中之200萬元，扣除給付仲介費1,635,000元（台中高分院98年度重上字第5號判決書第3頁倒數第4行起）。該仲介費已支付予仲介人，依法並無取回之理由。果非被告之過失，則原告當不致遭買受人解除買賣契約，並墊付上開仲介費返還予陳清根。因此，仲介費之損失1,635,000元，與被告之違反受任人義務及不完全給付，互有關連性。另365,000元則由原告作為公用。職是，被告應給付原告之損害數額為4,235,000元（違約金200萬＋墊付仲介費0000000＋60萬元給付予陳清根之利息）。爰依民法第544條及同法第227條第2項提起本訴等語。
四、並聲明：被告應給付原告0000000元整，及自99年8月20日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
貳、被告則以：
一、兩造間委任關係始自系爭委任契約，因94年4月16日決議而延續至協助土地處分，但報酬則依94年4月16日決議變為土地處分價值之17.5％：
辦理祭祀公業派下員全員證明及請領祭祀公業所有之土地所有權狀，依習慣及事務處理之性質，不可能免予報酬；況兩造間尚有簽定系爭委任契約；且系爭委任契約就兩造間報酬、報酬如何給付，均有原始約定。係因91年5月4日簽具系爭委任契約後，被告始進行祭祀公業土地清理程序。被告依序完成祭祀公業派下全員證明書後、93年7月28日取得系爭土地所有權狀後，94年4月16日原告管理委員會又開會決議與被告委任關係繼續延至土地處分為止，並調降代書費用為
17.5 ％計算。被告為協助辦理原告土地出售事宜，曾積極協助各個派下員取得印鑑證明，亦曾函催原告現任管理人陳伯堂，現任管理人陳伯堂於97年2月20日寄發給被告之存證信函，適足證明陳伯堂君承認91年5月4日以降之委任關係；96年11 月16日寄發之存證信函亦足以證明陳伯堂君原承認應給予被告委任報酬，惟僅有此存證信函、仍不足供被告向大雅鄉公所及地政事務所辦理管理人變更事宜。
三、被告處理委任事務，有無過失？依前述雙方相互往來的存證信函可知，被告已盡善良管理人注意義務，乃原告現任管理人陳伯堂堅持不給付被告第一期報酬、也不簽具委任契約，被告始無義務作白工。
四、原告向被告訴請423萬5000元之損害賠償，有無理由？有關原告請求賠償之466萬8384元，依臺中高分院98年重上字第5號確定判決，可見其中200萬元係已收價金、另200萬元為違約金，其餘則顯為利息。返還已收價金200萬元部分，自案外人陳清根申請法院於97年5月16日寄達支付命令之日起，即知案外人促請履行土地買賣契約；而至案外人陳清根起訴時，更明確知悉業遭主張違反買賣契約、有違約金之問題。而原告確定自己無法履行契約，依誠信原則，本應即時將已收價金返還陳清根，原告根本無理由佔著不還價金200萬元、也不交付土地；是以，應退還價金200萬元部分，顯為原告自己之過失。更何況該筆200萬元價金，並非交付被告保管，與被告無涉？關於違約罰200萬元部分，被告早就預見可能因不按約履行而受罰、緊急發函通知原告現任管理人陳伯堂，其餘言語提醒（包含請其他委員轉達）更不知凡幾。然原告現任管理人陳伯堂屢次置之不理，執認不必付被告報酬所致？關於利息66萬8384元部分，則為法定遲延利息，承前，原告欲於何時清還，亦非被告所能決定，何能要求被告負責等語，資為抗辯。
五、並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
參、本件經法院會同兩造於100年3月18日進行協商整理，兩造爭執與不爭執事項如下，並以之為言詞辯論基礎：
一、不爭執之事項：
１、91年5月4日由事後清查具派下員身份之陳來富、陳來興、陳昌隆、陳添旺、陳來和、陳秋鎮、陳清根、陳金木、陳奕廷、陳龍滿、陳章然、陳成標、陳煥輝、陳榮森、陳章漢、陳君熙、陳章梧及事後清查不具派下員身份（但91年5月4日簽約當時不知）之劉陳豬、陳子龍、陳坤明，同意委任被告經營之東陽祭祀公業顧問中心，處理原告所有之四筆土地清理及處分。委任內容包括取得公所核發之派下全員證明書及管理人變更、取得土地所有權狀（委任契約第2條、第3條）。
２、被告依序於93年4月27日獲大雅鄉公所核發原告之派下全員證明書，93年6月5日召開派下員大會時，推選陳滄奇為祭祀公業陳四德之管理人（被證六參照），並檢附該次會議紀錄，於93年7月28日向地政事務所辦理登記完成、取得全部土地權狀（即被證一，登記管理人為陳滄奇）。
３、依據系爭委任契約第3條，原告本應於取得土地所有權狀後一年內，即94年7月27日前處分土地、並給付報酬，但原告當時的管理委員會不希望立即給付報酬，且被告亦盼望土地出售賣得好價錢，亦能提升自己所獲報酬，故原告於94 年4月16日依管理委員會決議委任關係延續、並調降前揭91 年5月4日委任報酬為17.5%（被證七），被告亦接受。
４、俟96年2月間，因管理人陳滄奇罹病亟需治療，而提出辭職聲明（原證三），原告方於96年5月5日派下員大會重新推舉陳伯堂任管理人。然新任管理人陳伯堂卻拒絕給付被告報酬；就此，被告曾於96年10月23日發函向現任管理人陳伯堂催討，並於96年11月16日獲覆請再寬限（被證八）。
５、原告現任管理人陳伯堂與買主林慕慰接洽土地買賣事宜，期間被告明確告知陳清根屬耕地三七五減租條例之佃農，應有該法第15條之優先承購權存在，唯現任管理人陳伯堂堅決認為陳清根並無三七五租約之佃農身份；並於96年12月22日仍與案外人林慕慰簽定土地買賣契約（原證四），但買賣契約上仍記明出售土地上有三七五租約佃農現居該地等字樣。
６、嗣因三七五租約佃農陳清根主張優先承購權，原告於97 年1月13日改與佃農陳清根訂約即「97.1.13特別約定事項」；給付價金條件均比照原告與林慕慰之契約。此事被告雖曾參與，但當時基於原告現任管理人陳伯堂於96年11月16日回覆之存證信函，顯示尚承認要給予被告報酬；被告即提醒尚有辦理管理人變更、收集全體派下員印鑑證明、方能進行土地所有權移轉程序，且當時被告尚認為陳伯堂君皆會配合被告要求出示委任契約、俾利被告辦理管理人變更登記等事宜。是以，被告於97年1月13日簽約當時，表明認為應該可以配合原訂買賣契約所約定的付款和辦理過戶的時間。故被告立即進行收集辦理土地移轉所需各項文件事宜(被證九及本院98年度重訴字第334號卷舺105頁以下)。
７、被告向原告現任管理人陳伯堂提及給付報酬乙事，竟遭悍然拒絕，被告乃於97年2月12日正式函告原告現任管理人陳伯堂，謂必須取得陳伯堂之委任，方能辦理後續管理人變更（因土地所有權狀上之管理人為陳滄奇，無法過戶）、派下員全員證明書關於派下員之補列及繼承變動等事宜，並鄭重聲明倘有耽擱造成原告損失，被告不負任何責任（本院卷第56頁）。原告現任管理人陳伯堂隨即於97年2月27日函告被告，聲稱被告並未辦理管理人變更為陳伯堂之登記，故陳伯堂無權以管理人身份處理原告土地處分事宜（被證三，本院卷第57頁）。
８、被告知時間緊迫，復函催原告現任管理人陳伯堂儘速辦理，並檢附委任契約書，再遭拒絕，被告遂於97年3月7日以臺中大隆路郵局296號存證信函(本院卷第59頁)，再度催告；原告現任管理人方於97年3月20日簽定系爭服務報酬確認書，承認被告應獲報酬：給付方法比照與案外人林慕慰簽定之系爭買賣契約，價金分四期給付，且報酬總和比率仍為17.5％。依據系爭服務報酬確認書記載『…給付委任人胡光志地政士服務報酬約定，為出售所得總價金扣除土地增值稅款及仲介費用後餘額百分之十七點五』、『雙方同意服務報酬分四期給付，日期及金額比例，依貴公業於…與承買人林慕慰君所簽定之不動產買賣契約書第三條約定，各期價款付款日期及金額之比例，同時給付委任人胡光志地政士。』(本院卷第16頁)。
９、依照系爭買賣契約，第一期款1500萬元即為96年12月22日簽約定金、第二期2000萬元（97年4月10日）、第三期2500萬元、第四期4900萬元。96年12月22日原告即已取得第一期款1500萬元；依照系爭服務報酬確認書，原告應於97年3月20日簽約後，即應給付被告2,338,875元。被告即於97年3月27日配合原告要求，陪同出面與陳清根委任之地政士洽談『特別加註事項』，論及第二期款同時交付權狀的時程，因被告即知需依序向大雅鄉公所及地政事務所辦理管理人變更仍需時間，即提出延長時間的要求，故有97年3月27日特別加註事項第5條(本院卷第21頁)。
10、詎系爭服務報酬確認書約定交付權狀時日，原告應給付報酬，原告現任管理人陳伯堂仍舊拒絕給付被告報酬。此後，第三人陳清根即於97年8月25日以存證信函催告原告履約，原告亦於97年8月28日覆函聲稱無法如期備齊交付。他方面，不論被告如何催促，原告均拒絕給付被告第一期報酬，被告即於97年6月20日提起給付第一期報酬之訴訟，經本院以97年訴字第1566號判決被告勝訴，原告上訴後，於98年2月19日在臺中高分院達成和解。和解條件即為原告將第一期款
233 萬8875元放置在林根煌律師處、被告先行辦理管理人變更為陳伯堂的程序。但其後，原告依舊並未履行和解契約；被告完成原告管理人變更手續後，依強制執行程序方取得第1期款的報酬。
二、爭執之事項:
(一)兩造間委任關係成立時間、內容為何？
１、被告指稱91年5月4日間兩造即有委任契約存在，原告方面簽約人之身分為派下員或管理委員會成員即管委會指派？如為管委會成員，是否得到派下員大會或祭祀公會章程授權？
２、如認兩造間委任契約始於公業立案登記後即96年12月22日，其契約內容是否沿用用91年5月4日之前揭契約內容，報酬部分並於調降91年間前揭契約所約定報酬比率？
３、兩造間委任契約，被告義務是否僅及於原告原管理人陳滄奇之公業管理人登記及其前之派下員身分確認、公業財產登記？或因委任契約約定報酬由公業財產處分所得支應，是被告義務尚包括公業財產處分時所有為辦理公業所有權移轉所需相關行政事項之服務(即含原告管理人名義變更、原告權狀管理人變更及派下員全體印鑑證明)？
４、兩造間委任關係是否包含98年2月19日於台中高分院97年上字第383號成立之和解筆錄所載原告應履行之和解條件？
(二)被告處理委任事務有無過失？
１、如認被告義務不及於前揭和解筆錄，被告處理委任事務有無過失？即兩造間委任契約，是否為對待給付之契約或一方有先為給付之義務？兩造就報酬或服務之提供何方有先為給付之義務？
２、如認被告義務及於前揭和解筆錄，兩造於98年2月19日成立和解筆錄，原告同意給付被告第一期報酬233萬8875元，被告並同意於和解之日起二月內辦理公業在鄉公所及地政機關之管理人變更為陳伯堂之登記，兩者間並為同時履行關係，則被告何時履行義務？
３、原告未能依履行交付土地所有權狀予優先承買人陳清根原因為何？
４、原告未能交付土地所有權狀予優先承買人陳清根原因與被告委任義務未履行有無關係？
(三)如原告受有損害，其損害內容及數額為何？
肆、法院之判斷
一、兩造間委任關係成立時間、內容為何？原告主張，兩造間自96年12月22日起，始有實質委任關係，但委任報酬金直至97年3月20日始因報酬確認書而存在，被告義務尚包括原告財產處分時所有為辦理原告系爭三筆土地所有權移轉所需相關行政事項之服務(即含原告管理人名義變更、權狀原告管理人變更及派下員全體印鑑證明)，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查:
(一)兩造間委任關係成立於94年4月16日。系爭委任契約書固係由訴外人陳來富、陳來興、劉陳豬、陳昌隆、陳添旺、陳子龍、陳坤明、陳來和、陳秋鎮、陳清根、陳金木、陳奕廷、陳龍滿、陳章然、陳成標、陳煥輝、陳榮森、陳榮龍、陳章漢、陳君熙、陳章梧與東陽祭祀公業顧問中心所簽訂；而東陽祭祀公業顧問中心並非法人，被告、蕭振益雖列為代理人，實際受委任者乃被告、蕭振益。至於劉陳豬、陳子龍、陳坤明並非派下員，有被告提出之派下員大會簽到名單（見本院98年度重訴字第334號卷第35頁）足憑，而其餘雖係派下員，然而未達過半數，且於斯時原告尚末成立，不可能有授權系爭委任契約簽署時之派下員成員訂立系爭委任契約書，且因原告尚未成立，亦不生部分派下員無權代理情事，是系爭委任契約書對於原告本不生拘束力。惟原告管理委員會於94年4月16日決議繼續沿用系爭委任契約委任被告、蕭振益，但代書費用降為百分之17.5，此有會議紀錄可憑（見本院卷第146頁）。則原告於94年4月16日起即與被告存有委任關係。
(二)兩造間委任關係內容，應依系爭服務報酬確認書之約定之內容而定。
兩造於94年4月16日成立委任關係後，又於97年3月20日簽訂服務報酬確認書，約定「原告委任胡志光地政士辦理處分貴公業所有土地座落如下：一、台中縣○○鄉○○段○○○○○號，田，面積：2696平方公尺，所有權：全部。二、台中縣○○鄉○○段○○○○○號，田，面積：8317平方公尺，所有權：
全部。三、台中縣○○鄉○○段○○○○○號，建，面積：1406平方公尺，所有權：全部。業經貴公業管理委員前決議通過，給付委任人胡光志服務報酬約定，為出售所得總價金扣除土地增值稅款及仲介費用後餘額百分之十七點五，雙方確認無誤。雙方同意服務報酬分四期給付，日期及金額之比例，依貴公業於民國九十六年十二月二十二日與承買人林幕慰君所簽訂之不動產買賣契約書第三條約定，各期價款付款日期及金額之比例，同時給付委任人胡志光地政士。另土地座落：台中縣○○鄉○○段○○○號，田，面積：1178平方公尺，所有權：全部(下稱另筆20地號土地)。
本件委任人胡光志同意，如於本次買賣標的同時辦理移轉登記時，無條件一併辦理移轉登記事宜。恐口無憑，特立此書為証。」，此有系爭服務報酬確認書在卷可證（本院卷第16頁）。是兩造間委任關係內容，應依系爭服務報酬確認書而定。此觀被告於前案(本院97年度訴字第1566號)並依系爭服務報酬確認書，請求原告給付第1期報酬233萬8875元，嗣兩造成立訴訟上和解(台中高分院97年度上字第383號)，已如前述，顯見兩造間之委任之權利義務關係已變更為應依系爭服務報酬確認書之約定。
(三)因原告管理人陳伯堂未履行債權人之協力行為－出具「願任管理人同意書」及「委任被告辦理管理人變更之授權書」，致被告未能如期於97年5月10日前辦妥管理人變更，交付過戶所需文件予買受人陳清根，被告不負遲延責任，亦不生處理委任事務有過失情事，
1.依系爭服務報酬確認書內容，於系爭三筆土地及另筆20地號土地處分移轉他人時，被告負有配合辦理移轉所有權相關手續義務，其內容包含原告管理人變更時而需向民政機關申請管理人變更備查及向地政機關辦理土地所有權狀管理人變更之義務在內。依系爭服務報酬確認書約定，兩造同意被告服務報酬分四期給付，日期及金額之比例，依原告「於96 年12月22日與承買人林幕慰君所簽訂之不動產買賣契約書第三條約定，各期價款付款日期及金額之比例，同時給付委任人胡志光地政士」。其服務報酬既依原告與訴外人林慰慕間之系爭買賣契約各期價款付款日期及金額之比例同時給付被告，是為達到原告移轉土地所有權予買受人林慰慕之義務，如原告管理人變更時(斯時原告管理人在96年5月25日已由陳滄奇變更為陳伯堂)，被告自有義務向主管機關辦理原告管理人變更及系爭三筆土地所有權狀原告管理人變更之義務，否則無法達成移轉系爭三筆土地所有權予林慰慕之義務，且被告第二期以後之報酬請求權之停止條件亦無法成就，準此，應認原告如有管理人變更時，被告負有向主管機關辦理管理人名義變更及土地所有權狀之管理人變更登記事宜，此項義務於第三人陳清根行使優先承買權買受系爭三筆土地所有權時亦同。
2.從而，原告與訴外人陳清根於97年3月27日於系爭三筆土地買賣契約特別加註事項第5項約定，原告與陳清根系爭買賣契約第2期款雙方履行條件同意順延1個月，則系爭買賣契約第3條第1項第2款之履行期限因而延至97年5月10日。而系爭買賣契約會有特別加註條款，依證人陳淑忍於另案所為證言「我是本件交易原告（即訴外人人陳清根）所委任的地政士，九十七年一月十三日及九十七年三月二十七日的特別約定事項、特別加註事項都是我製作的。九十七年一月十三日兩造訂立特別約定事項時，為被告（即本件原告）辦理管理人變更的胡代書(即被告)也有到場，是有提到被告還要辦理管理人變更之事，但表示應該可以配合原訂買賣契約所約定的付款和辦理過戶的時間。兩造所訂特別約定事項是完全比照九十六年十二月二十二日不動產買賣契約書之約定，如果當時被告及為被告辦理管理人變更的代書認為時間上來不及，應該會要求再變更原契約所訂的付款及辦理移轉登記的時間，但當時辦理管理人的代書認為時間上足夠辦理，後來三月二十七日兩造訂立特別加註事項時，胡代書也有到場，並在加註事項第五條約定，原買賣契約第二期款延長一個月的時間，我認為辦理管理人變更的代書，他應該清楚何時可以辦妥，他要求延長一個月的時間，應該就是表示可以再延長一個月的時間內辦妥。」、「（被告訴訟代理人問：三月二十七日特別加註事項第五條順延一個月的意思，是預定或肯定一個月可以辦妥？）當天是胡代書提出需要延長時間，我有請教胡代書，時間需要延長多久，我問一個月夠不夠，他不置可否，我製作時就寫延長一個月，雙方當事人同意簽名，如果事後發現時間不夠，胡代書應該再通知雙方當事人另訂約定，但本件並無後續的通知。」、「（原告訴訟代理人問：以證人的專業，如果當事人對於付款時程有特別約定及時間的約定是預定性質，而非確定，是否均會在契約書中加以註明？）會的。如果時間是未確定，我會註明預定。如果當事人就付款有約定條件，我會明文記載在契約當中。」（台中高分院98年度重上字第5號劃判決書第10頁以下）。足認原告與訴外人林幕慰簽訂系爭買賣契約及嗣於97年1月13 日兩造訂立特別加約定事項時，已認知原告之管理人業已變更為現任管理人陳伯堂，尚須完成辦理原告管理人由陳滄奇變更為陳伯堂登記事宜，惟基於系爭買賣契約書所約定之付款、備件時程足供被告完成辦理原告管理人變更登記之認識，故仍於不動產買賣契約書第3條、第4條為各項給付確定日期之約定。被告於訂約時，既自信能配合不動產賣賣契約所定付款及辦理過戶之時間，即原告訂約時之認識為被告能夠在系爭不動產買賣契約第3條所定第2期款及第4條所定備件日期前完成原告管理人之變更登記，並基此認識而與訴外人陳清根訂約，嗣因原告辦理原告管理人變更登記事項未能順利辦妥，兩造復於97年3月27日特別加註事項第5條再約定就買方第2期款雙方履行條件同意順延1個月，益見原告斯時仍認其得於順延之1個月期限內辦妥原告管理人變更登記事宜(本院97年度重訴字第322號判決書第7頁(二)第6行以下參照)，而原告此項認知係來自於被告告知，是系爭三筆土地出售訴外人陳清根買賣價款第2期款項日期之變動，既晚於兩造間系爭報酬確認書簽訂之日即97年3月20日之後，顯然兩造對於系爭服務報酬確認書所約定被告義務包含辦理原告管理人由陳滄奇變更為陳伯堂及原告土地所有權狀上管理人變更等相關行政程序，為被告所明知，被告並認可於97年5月10日前完成上開行政程序。
二、被告處理委任事務有無過失？本件原告主張，被告未能於97年5月10日前完成原告管理人變更之行政程序，致原告未能履行應交付移轉系爭三筆土地所有權之相關過戶文件予買受人義務，基於兩造間委任關係，顯有給付遲延情事，並有過失，惟被告所否認，並以前揭情詞置辯。本件兩造間委任關係，應依系爭服務報酬確認書而定，而系爭服務報酬確認書第3點業已書明被告報酬按原告與訴外人林慕慰(後由陳清根行使優先承買權變更買受人為陳清根)間系爭買賣契約，是其義務包含使原告於97年4月
10 日前(嗣於97年3月27日與陳清根合意變更為延至97年5月
10 日)能交付系爭三筆土地過戶所需文件(即原告管理人變更及土地所有權狀上管理人變更)，屆時被告並未完成前揭過戶所需文件，已如前述，被告顯有給付遲延情事，被告辯稱伊並無過失可言，經查：
(一)依兩造間委任契約內容，被告有先為給付義務，不得主張同時履行抗辯。
按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意義務為之。民法第535條定有明文。本件被告為原告處理土地出售事宜，係較之一般地政士有更高之報酬，其應負善良管理人之注意義務至為明確。又被告得受領第二期報酬，既以原告能交付過戶所需文件予買受人為前提，而交付過戶所需文件中諸如向民政機關辦理原告管理人變更備查、再持向地政機關辦理系爭三筆土地所有權狀上管理人變更等手續，亦為出賣人之原告義務，此項原告義務履行亦為兩造間委任關係上被告之義務，依其性質被告有先為給付義務，因原告未能交付過戶所需文件，買受人並無支付第2期價金義務，兩造間既約定被告各期給付報酬請求權係按原告與系爭三筆土地買受人間之契約而定，買受人支付第2期價金之條件未成就，兩造間支付第2期報酬請求權之條件亦未成就，是被告有先為給付義務，被告執此主張同時履行抗辯，難認有據。
(二)按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責。最高法院21年上字第1956號判例意旨可資參照。
又債務人之給付需債權人之協力者，縱未約定債權人為協力行為之期限，然依一般社會觀念，債權人仍應於合理之期間內完成其協力行為。倘因債權人不於合理期間完成協力行為，致債務人遲延給付者，尚難謂係因可歸責於債務人之事由致未為給付，債務人自不負遲延責任（最高法院97年度台上字第1207號判決參照）。本件兩造間委任契約，有關第2期報酬，既約定需於97年5月10日前交付系爭三筆土地過戶所需文件，係屬定有確定期限之債務，本件被告辯稱，未能於該日前辦理完成原告管理人變更相關手續，係因原告新任管理理人陳伯堂不願提供相關文件辦理，即未履行債權人之協力行為，是本件給付遲延係屬不可歸責於被告，就此有利於己事由，被告負有舉證之責，被告則提出與陳伯堂間相關存證信函為證。經查：
1.原告原任管理人陳滄奇因病辭任，原告派下員大會於96年5月5日選任陳伯堂為新任管理人，因派下員大會人數不足致推舉新任管理人不合法，被告乃改以派下員各別推舉方式辦理管理人變更手續，仍推舉陳伯堂為原告新任管理人，陳伯堂並於96年12月22日以原告管理人身分與訴外人林慕慰就系爭三筆不動產簽訂系爭買賣契約，並約定於97年4月10日交付過戶相關文件，其中包括向民政機關辦理原告管理人變更為陳伯堂、向地政機關辦理土地所有權狀原告管理人變更為陳伯堂，迄97年2月12日因原告管理人陳伯堂仍未交付陳伯堂之委任書，乃寄發存證信函(本院卷第56頁)催請陳伯堂交付委任書，陳伯堂收受後亦於同年月27日以存證信函(本院卷第58頁)函復被告表示，因被告迄未依兩造間委任關係向鄉公所辦理管理人變更登記為原告之管理人，伊非原告管理人，無權以原告管理人身分處理原告之財產事宜，無權出具委任書委任被告辦理管理人變更登記手續，被告再於97 年3月7日寄發存證信函(本院卷第60頁參照)再申前旨，催促原告管理人陳伯堂出具委任書，兩造因而於97年3月20日取得共識，簽訂系爭服務報酬確認書，就94年4月16日原告管理委員會決議事項，即出售系爭三筆土地，並委任被告辦理處分事宜，報酬降為處分價格17.5%，報酬付款方式按96年12月22日與訴外人林慕慰間買賣契約所約定付款方式，以每期應付價金之17.5%支付之。
2.其後依兩造不爭執事項9、10所載，被告乃於簽訂系爭服務報酬確認書後，於97年3月27日與行使優先承買權之訴外人陳清根於系爭買賣契約上加註特別約定事項，約定第2期價款及交付過戶文件之時日延後一月至97年5月10日，嗣因原告管理人拒絕交付報酬，且未交付「願任原告管理人之同意書」及「委任被告辦理變更登記之授權書」，而被告亦於96年12月1日取得過半數派下員(55名)同意(詳本院另案98年度重訴字第334號卷第105頁以下，派下員共102名，其名冊詳本院98年度重訴字第105號卷第210頁以下)，以出具同意書方式同意由陳伯堂擔任管理人，因仍無法收到陳伯堂出具「願擔任原告管理人之同意書」及「委任被告辦理變更登記之授權書」，以致於被告無法如期於97年5月10日交付過戶所需文件予買受人陳清根，被告因認責任不在伊，乃於97 年4月28日聲請本院核發支付命令，命令原告給付第一期報酬，因原告聲明異議，依法視為起訴，經本院以97年度訴字第1566號判決原告敗訴，原告不服，上訴二審時，經台中高分院以97年度上字第383號受理後於98年2月19日達成和解成立，並約定原告有協力義務，原告管理人陳伯堂乃於翌日出具同意書，同意擔任原告之管理人及授權被告辦理管理人變更登記手續(本院卷第212、213頁)，被告乃於98年2月20日向大雅鄉公所申請辦理原告管理人變更登記手續，經大雅鄉公所於同月25日函復准予備查(本院98年度重訴字第105號卷第86頁以下參照)，被告又於同月26日向地政機關申請辦理系爭三筆土地所有權人之管理人變更登記手續，經地政機關受理後，並至遲於98 年3月6日依法准許在案(台中高分院98年度重上字第5號卷第60頁以下及本院卷第256頁參照)，是本件原告之新任管理人陳伯堂既於知悉業經派下員過半數出具同意書於96年12月1日業獲推舉為原告新任管理人，方有於同年12月22日與訴外人林慕慰簽訂系爭買賣契約書，並於97年3月20日與被告簽訂系爭報酬確認書，97年3月27日與行使優先承買權人之陳清根簽立特別約定書，依其行為應認其業已同意擔任原告之管理人甚明，是其如依被告97年2月12日之前揭存證信函出具「願任管理人同意書」及「委任被告辦理土地管理人變更手續之授權書」，依前揭98年辦理時程，當能於15日內辦妥，即至遲於97年3月上旬前完成，是本件原告未能履行其與訴外人陳清根第2期交付過戶所需文件之原因，在於原告管理人陳伯堂不願出具「願任管理人同意書」及「委任被告辦理管理人變更之授權書」，揆諸上開說明，被告給付遲延係因原告未履行協力行為，依民法第230條規定被告不負遲延責任，是原告主張被告因處理委任事務有過失及給付遲延致原告受有損害，依民法第544條及第227準用第231條規定請求損害賠償，均屬無據，應予駁回。
3.本件被告處理委任事務既無過失，亦不負遲延責任，是本件有關原告受有損害，其損害內容及數額為何之爭點，即無再予探究必要，併予敘明。
三、綜上所述，原告派下員大會於96年5月5日重新推舉陳伯堂擔任管理人，雖依法不生效力，其後被告改以派下員出具同意書方式，推舉陳伯堂為新任管理人，至遲於96年12月1日已獲半數派下員同意，依法有效，陳伯堂並於96年12月22日、97年1月13日以原告管理人身分與訴外人林慕慰、陳清根簽訂系爭買賣契約，並於97年3月20日依原告管理委員會94年4月16日決議與被告簽訂系爭服務報酬確認書，確認被告服務報酬降為處分原告土地所得金額之17.5%，其給付方式按系爭買賣契約書第3條所約定支付價金方式，足以認定陳伯堂至遲於96年12月22日已同意擔任原告管理人，而於系爭買賣契約書第3條約定第2期支付價金時，原告負有交付過戶所需文件義務，因被告業已於97年2月12日寄發存證信函催請原告管理人陳伯堂出具願任管理人同意書及委任被告辦理管理人變更之授權書等協力行為，因原告管理人陳伯堂拒絕為前揭協力行為，致被告未能如期於15日內即最遲於97年3月上旬前辦妥原告管理人變更手續，致無法按原告與訴外人陳清根約定時間即97年5月10日前交付過戶所需文件，依法被告不負遲延責任，亦無辦理委任事務過失可言，是原告經訴外人陳清根起訴請求履行系爭買賣契約敗訴確定在案，而應賠償訴外人陳清根400萬元及其法定利息之損害，與原告無涉，是原告依不完全給付之法律關係及民法第544條規定請求被告賠儐前揭400萬元本息之損害，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於本件事實認定及判決結果無礙，茲不一一論列，附為敘明。
五、原告之訴既經駁回，其假執行聲請失所依據，應併予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 6 月 10 日
民事第一庭 法 官 陳學德正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 10 日
書記官 林錦源