臺灣臺中地方法院民事判決 99年度訴字第2330號原 告 上能建設開發股份有限公司法定代理人 鄭採英
張之毓即張美娟蔡恩惠原 告 林徵庸共 同訴訟代理人 蔡恩惠
詹雅慧被 告 施劍鎣
徐冬琳共 同訴訟代理人 周仲鼎律師共 同複 代理人 郭怡均上列當事人間不當得利事件，本院於民國100年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，不在此限。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。原告起訴聲明請求：㈠、被告應將座落臺中市○區○○路○○號12樓之5、之6二戶房屋回復原狀；㈡被告應自民國85年8月31日起至回復原狀之日止，給付原告每戶每月各新臺幣（下同）2萬元。嗣於100年7月18日變更上開聲明，於先位聲明請求：㈠、被告應將座落臺中市○區○○○段第8131號即門牌號碼臺中市○區○○路○○號12樓之5、之6二戶房屋回復原狀，並遷讓返還予原告林徵庸；㈡、被告應自85年8月31日起至二戶房屋交還原告林徵庸之日止，按月給付原告林徵庸4萬元；於備位聲明請求：㈠、被告應給付原告林徵庸354萬元，及自89年8月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡、被告應自85年8月31日起至二戶房屋交還原告林徵庸之日止，按月給付原告林徵庸4萬元。核其主要爭點有其共同性，且其變更之訴與原訴之證據資料同一，原訴之聲明之訴訟資料均得於變更之訴援用，許原告為訴之變更，甚有益於以一程序解決兩造間之所有糾紛、避免重複審理，揆諸前開說明，堪認變更之訴與原訴之聲明之基礎社會事實為同一，則原告為訴之變更，與上開規定核無不合，應先敘明。
乙、實體部分
壹、原告方面
一、原告主張：
㈠、被告2人為夫妻，於81年9月3日，與原告上能公司及訴外人林美玲簽訂買賣契約，由被告向林美玲購買土地之應有部分，向原告上能公司購買由原告上能公司在前開土地上所興建之預售屋2戶（包括2個車位）【該預售屋完成後之建號及門牌號碼為：⑴臺中市○區○○○○段8131建號即門牌號碼為臺中市○區○○路○○號12樓之5；⑵及同段8132建號即門牌號碼為臺中市○區○○路○○號12樓之6；下稱系爭二戶房屋】，總價分別為335萬元和541萬元，合計總價為876萬元，二戶房屋價金分別為138萬元、216萬元。在上開房屋興建工程竣工依法取得使用執照之後，被告僅付119萬元價金，經原告上能公司同意剩餘235萬元價金擬為辦理購屋貸款抵償，遂開立本票保證給付並辦理產權過戶登記，已於85年8月31日完成登記予被告2人名下共同持有所有權利。在產權過戶登記的事隔4年之後，正逢亞洲金融風暴的沖擊經濟沉迷，被告乘機反悔，突然在89年8月3日寄來律師函表示解除契約並要求返還已繳價金290萬元，並藉詞「未交屋」為由在同年9月4日具狀起訴請求，然因原告不知所然亦未查察被告是否使用，以致被其欺瞞手段的遭到敗訴判決，加以此際原告連絡處所異動，收受文書較慢，而致未及上訴，經貴院89年度重訴字第853號民事判決確定在案。辜不論被告是否利用訴訟行為詐欺，就被告既就上開房地提出解除契約成立，明顯兩造的買賣關係均已不存在，亦足徵被告所購二戶房屋雖已過戶渠等名下，但系爭二戶房屋真正所有權利人事實並非被告所有。
㈡、原告嗣發見被告於提起89年度重訴字第853號民事事件之前，竟然早已搬入所購二戶房地使用，並又擅自拆牆的合併成一戶空間規劃並使用；雖經原告一再發函勸諭和解處理，仍為執詞強勢的置之不理。系爭二戶房屋真正所有權益確實已非被告所有，現況的拆除改裝和長期使用等耗損，亦造成原告取回權益已事先遭到被告蓄意侵蝕利益在先，擅自改建也會直接影響原告再行出售（租）利益，依法被告應負相當責任，故請求被告在其非法占用期間內，應負補償給付每戶每月2萬元相當租金之不當得利和折舊攤損等費用，從產權過戶日（即85年8月31日）起至回復原狀（即還原二戶規劃）之日為止，以作無權占用期間內應負之補償。進而，將此可允獲得補償部份，先沖抵原告應付119萬元買賣價金及其利息，還有餘額再給付予權利受讓人即原告林徵庸收取，又被告將其所購二戶房屋已經非其所有，應為儘速回復本來原狀，即應還原為原來建築執照核准的二戶規劃態狀，以符合建築規定和俾利原告另行轉售目的和其他償付用途。
㈢、原告上能公司已將系爭二戶房屋回復所有權益及損害賠償請求權讓與原告林徵庸，並以存證信函通知被告，關於此二戶房屋相關權益由原告林徵庸承受之，原告林徵庸合法擁有此二戶房屋的可償權益。原告於92年間請求所有權移轉當時之前後，既然被告逕付解除契約，理當應負「回復原狀」，迭經數年來原告欲以返還價金而取回「回復原狀」的所有權權益，總是協商無果，今始提起本訴，並請求被告回復原狀狀態：即⑴按照原本未售的二戶內部房間格局和門窗位置，恢復原來情況，即如建築執照平面圖所示。⑵二戶內的各房間內部牆面粉刷和地面鋪設材料，以及廚具和衛浴等設備，須與原來附著的未售情況相同，即如參照買賣合約書內建材表和建築執照所附設計圖所示。⑶廚具和衛浴等的設備，被告應負責更新；若為門窗已有使用而致受損現象，被告也應更新，方符社會公理。
二、對被告陳述之答辯：
㈠、被告辯稱本件與前案即貴院89年度重訴字第853號返還價金事件及貴院92年度訴字第416號所有權移轉登記事件，係屬同一事件，為該確定判決既判力效力所及等語。然貴院89年重訴字第853號民事事件乃係有關被告以系爭建物買賣契約業已解除為由，依民法第259條第2款之規定訴請上能公司返還價金。費院92年度訴字第416號民事事件則為原告林徵庸以系爭建物買賣契約業已解除為由，依民法第259條第1款之規定訴請被告將系爭建物所有權移轉登記予原告。而本件訴訟先位聲明乃是依民法第259條第1款之規定請求被告將系爭建物遷讓返還予原告，並依同條第3款及不當得利之規定，請求償還使用系爭建物之代價。又備位訴訟則為，依民法第259條第6款之規定請求償還系爭建物之價額。是以，就本件訴訟與前案之標的、聲明及當事人等觀之，應非同一事件，故不受前案確定判決暨判力所及。
㈡、被告另辯稱被告與原告上能公司簽約時已商議兩間房屋互相打通，完工時，已是現今打通的情況等語，並提出「客戶變更增減計算表」、「工程變更繳費通知」為證。惟查，從系爭建物預定買賣契約書及其所附之設計圖樣可知，系爭二戶房屋原各自獨立，並無變更隔間及將二戶打通之記載，且據系爭建物使用執照平面圖所示，亦與簽定系爭建物預定買賣契約書所附之設計圖樣一致，並無變更隔間及打通之情形，則被告所稱簽約時已約定將二戶打通，受領時已打通等語，顯與事實不符。況且，被告提出之工程變更繳費通知亦未曾經總經理簽認，故尚未生效，足見原告上能公司並未同意變更，被告所言並無可採。
㈢、據最高法院78年臺上字第611號要旨：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之，民法第259條第3款定有明文。是買受人受領房屋已居住相當期間，於買賣契約解除後，自應估計與租金額相當之金錢返還出賣人」。依據卷附之台灣電力公司及台灣自來水公司之回函，足見被告有使用系爭建物之事實，被告自應償還與租金額相當之金錢。又此項請求權並無短期時效之規定，應適用民法第125條15年之一般時效；原告請求自85年8月31日起之使用代價，於起訴時仍未逾消滅時效，被告等依短期消滅時效主張時效抗辯，於法無據，洵非可採。
三、並聲明：
㈠、先位聲明：⑴被告應將坐落於台中市○區○○○○段第8131號即門牌號碼臺中市○○路○○號12樓之5之建物及坐落於臺中市○區○○○○段第8132號即門牌號碼臺中市○○路○○號12樓之6之建物回復原狀並遷讓返還予原告林徵庸；⑵)被告應自85年8月31日起至系爭二戶房屋交付予原告林徵庸之日止，按月給付原告林徵庸4萬元。⑶原告願供擔保請准宣告假執行。
㈡、備位聲明：⑴被告應給付原告林徵庸354萬元，及自89年8月3日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；⑵、被告應自85年8月31日起至系爭二戶房屋交付予原告林徵庸之日止，按月給付原告林徵庸4萬元；⑶原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告方面
一、被告則以：
㈠、被告於81年間，向原告上能公司買受系爭2戶預售屋，該預售屋於85年完工後，被告便進入該屋查看完工狀況後，竟發現系爭房屋施工品質不良且多處瑕疵，被告因而要求原告上能公司應儘速修補瑕疵，惟原告上能公司卻以施工人員已離開無法修補為由拒絕修補，致雙方後續衍生民事上紛爭。因系爭房屋瑕疵嚴重，原告上能公司又遲未出面修繕，被告於89年間因而向貴院提起請求解除兩造買賣契約並返還價金訴訟，經貴院以89年重訴字第853號民事判決認為被告解除契約合法，故判決原告上能公司應返還被告等已給付之價金，且該案因兩造皆未上訴而告確定。嗣原告上能公司將債權轉讓予原告林徵庸，故原告林徵庸再向貴院起訴請求被告應移轉系爭房地，貴院則另以92年訴字第416號民事判決認定原告林徵庸雖得以債權受讓人身分訴請本案被告移轉系爭房屋所有權，惟因原告上能公司既尚未返還價金，故被告於原告上能公司未給付價金前，得提出同時履行抗辯，拒絕將系爭房地移轉登記予原告林徵庸。由貴院上開2判決可知，系爭買賣契約業已解除，雙方皆負有回復原狀之義務，是於原告上能建設尚未將買賣價金返還予被告前，被告得拒絕將系爭房地移轉登記予原告林徵庸。是原告上能公司及林徵庸多年來皆未履行上開2份判決內容，意圖歸避將買賣價金返還予被告之義務，近日來更巧立明目，以存證信函、刑事告訴及民事調解等方式，企圖逼迫被告二人再給付款項，罔顧並藐視貴院先前之判決內容，現原告等竟又為該房地之權利義務關係再行起訴，顯為同一當事人、法律關係及請求，而與上開2份判決為同一事件，顯有一事不再理原則之適用，故本件原告之起訴顯於法不合，應予駁回。
㈡、被告於判決確定後早已多次發函要求原告上能公司應履行判決之結果返還價金，惟原告上能公司卻未予理會，始終未將價金返還被告，被告為此還對原告上能公司聲請強制執行，然卻無任何財產可供強制執行，然現今原告上能公司卻要求被告應遷讓房屋。若原告上能公司認系爭房屋應立即返還與原告上能公司，則原告上能公司方面亦須先將價金返還被告，實屬公允。按貴院89年度重訴字第853號民事判決，於原告上能公司將價金返還予被告，被告始負有將系爭房地返還登記予原告上能公司之義務，惟原告上能公司至今尚未返還價金，被告當然得拒絕將系爭房地返還登記予原告上能公司，故按物權登記主義，被告二人於法律上仍為系爭房地之所有權人，並無任何無權占有或不當得利之情形。退萬步言，即便貴院認定被告並非系爭房屋之所有權人，則被告亦應為善意占有人，並非無權占有。按民法第952條：「善意占有人，依推定其為適法所有之權利，得為占有物之使用及收益」，是以被告二人占有系爭房地之目的係因原告上能公司遲未返還價金以致被告無法歸還系爭房地，實屬可歸責於原告之事由，被告顯為善意占有人，且得推定其為適法所有之權利，得為系爭房地之使用；縱若被告為無權占有，惟原告公司於85年間便已將系爭房屋鑰匙交予被告，然因兩造後續有訴訟上之糾紛，故被告並未入住及使用，只有於96年修復系爭房屋，由欣中天然氣股份有限公司之回函可知，被告確實於96年10月3日才向公司申請設表，顯可知至少申請設表之前確實未使用該屋，且直至97年10月份開始才委請施彥安入住管理，故被告實際占用系爭房屋之時間應從97年10月份開始起算。
㈢、原告請求被告應自85年8月31日開始給付每月4萬元相當於租金之不當得利，顯已逾租金短期五年消滅時效之規定，其請求顯屬無據。於本案原告公司僅以系爭兩間房屋之所有權作（土地顯非原告所有）為訴訟標的，是以租金之計算亦應限於系爭兩間房屋之最高限額租金，不包含土地部分。縱貴院認有不尚得利，被告主張系爭二戶房屋租金顯然過高，且應扣除車位部分租金。
㈣、被告購買系爭二戶預售屋時即與原告上能公司商議兩間房屋互相打通，故系爭房屋完工交屋時便是現今打通情況。卷附之客戶變更增減計算表業經相關人員皆已簽名，足以證實該文件確實經過原告公司同意，原告要求被告回復原狀即無理由。
二、並聲明：駁回原告之訴。
叁、本院之判斷：
一、按確定終局判決之既判力所及之當事人兩造，就該確定終局判決中已經裁判之法律關係，另行提起新訴或反訴，必須該新訴或反訴所求判決之內容與確定判決之內容相同或正相反對，或可以代用者，始可認為一事，而受一事不再理之限制。查，本件被告前以向原告上能公司及訴外人林美玲購買之系爭二戶房地具有瑕疪，解除買賣契約為由，訴請請求上能公司及林美玲返還價金，經本院89年重訴字第853號判決上能公司應給付本件被告119萬元，林美玲應給付本件被告201萬4590元，因上能公司及林美玲之上訴逾期而告確定在案。
嗣原告上能公司將對被告請求返還房屋所有權之權利轉讓予原告林徵庸，嗣林徵庸即依據民法第259條第1款對被告訴請所有權移轉登記，被告於該事件審理中主張同時履行抗辯，故經本院92年度訴字第416號判決被告於上能公司給付119萬元及利息之同時，應將上能公司所有之系爭二戶房屋所有移轉登記於原告，該判決因兩造均未上訴而確定等情，有上開判決書在卷可憑。而查，原告上能公司與林徵庸於本件起訴亦雖係以兩造買賣契約已解除，而依民法第259條第1款、第3款等規定主張回復原狀，然而詳審原告於本件係另以被告無權占用使用系爭二戶房屋，請求被告相當於租金之返還不當得利，並主張以得請求之不當得利之數額與原告上能公司於前揭本院89年重訴字第853號判決應給付被告之119萬及利息抵銷後，請求回復原狀、遷讓房屋。顯見本件原告主張應受判決之內容與前揭二案並非完全相同或正相反，亦非可代用，尚難認為同一事件，並無一事不再理之限制，合先說明。
二、查，原告上能公司及訴外人林美玲於81年9月3日與被告2人簽訂買賣契約，由被告向林美玲購買土地之應有部分，向原告上能公司購買由原告上能公司在前開土地上所興建之預售屋2戶【該預售屋完成後之建號及門牌號碼為：⑴台中市○區○○○○段8131建號即門牌號碼為臺中市○區○○路○○號
12 樓之5；⑵及同段8132建號即門牌號碼為臺中市○區○○路○○號12樓之6；下稱系爭二戶房屋】。其中系爭12樓之5房屋之買賣價金為138萬元；12樓之6房屋之買賣價金為216萬元（上開價金均未含土地部分價金；均各包含1個機械停車位）。嗣系爭二戶房屋興建完成後，原告上能公司並於85年
8 月31日將前開房屋之所有權移轉登記予被告2人，被告就系爭二戶房屋之應有部分均各2分之1。嗣被告於89年8月3日以瑕疪為由，以（89）年正興字第026號律師函向原告上能公司為解除契約並返還價金之意思表示，嗣向本院起訴請求原告上能公司返還價金，經本院以89年重訴字第853號判決認：被告解除契約合法，原告上能公司應返還已受領之買賣價金119萬元，及自84年10月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，該案並已確定；之後，原告上能公司即將其就系爭二戶房屋請求被告移轉房屋所有權登記之權利讓與原告林徵庸，被告並已受通知；原告林徵庸則向本院提起請求所有權移轉登記之訴，經本院以92年度訴字第416號判決：被告2人應於原告上能公司給付119萬元及法定遲延利息之同時，將其共有系爭12樓之5房屋應有部分各2分之1；及系爭12樓之6房屋應有部分各2分之1之建物所有權移轉登記予原告林徵庸，該案並已確定等情，為兩造所不爭，並經本院調取本院89年度重訴字第853號、92年度訴字第416號民事事件卷宗核閱無誤，應為事實。
二、原告先位主張被告既已解除買賣契約，被告即非系爭二戶房屋之所有權人，自應回復原狀，是被告自85年8月31日所有權移轉登記於被告名下至將系爭二戶房屋遷讓原告林徵庸之日止，均為無權占用，原告自得請求此期間相當於租金之補償，而獲得補償部分再與原告上能公司應付被告之119萬元主張抵銷後，被告自應將系爭二戶房屋遷讓予原告林徵庸，又被告未經原告同意擅自將二戶打通為一戶，亦應回復至原本建築執照核准之二戶及買賣契約書建材表所示之狀態，倘無法回復，則於備位除請求相當於租金之不當得利外，被告並應給付系爭二戶房屋之價額354萬元予原告林徵庸，然為被告所否認。是本件之爭點為：㈠、被告占有使用系爭二戶房屋，是否為無權占有？㈡、原告主張因被告無權占有，請求相當於租金之不當得利，有無理由？㈢、原告主張以不當得利抵銷上能公司應付被告價金及利息，有無理由？㈣、原告於先位請求被告將系爭二戶房屋回復原狀並遷讓房屋，有無理由？㈤、原告於備位請求被告應給付原告林徵庸354萬元及利息，有無理由？
三、本院查：
㈠、按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。民法第759條之1定有明文；另按民法第759條所謂因法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，係指以該判決之宣告足生物權法上取得某不動產效果之力，恆有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力者而言，惟形成判決始足當之，不包含其他判決在內。關於命被告辦理所有權移轉登記之確定判決，性質上既非形成判決，尚須原告根據該確定判決辦畢所有權移轉登記後，始能取得所有權，自難謂原告於該所有權移轉登記事件判決確定時，即取得系爭土地之所有權，此經最高法院著有65年臺上字第1797號判例意旨可資參照。查，本件被告於81年9月3日向原告上能公司買受系爭二戶預售房屋，於興建完成後，由原告上能公司於85年8月31日將二戶房屋所有權移轉登記於被告，嗣被告於89年8月3日以原告上能公司出售之系爭二戶房屋瑕疪為由，以（89）年正興字第026號律師函向原告上能公司為解除契約，並向本院提起返還價金訴訟，經本院以89年重訴字第853號判決認解除契約合法，並命原告上能公司給付被告已受領之買賣價金119萬元及應付利息，業如前述，又原告上能公司與被告間之買賣契約既已解除，依民法第259條第1項之規定，契約雙方互負回復原狀之義務，被告本應將系爭二戶房屋所有權移轉予原告上能公司，惟因原告上能公司並未返還被告已受領之價金及支付利息，事後原告上能公司將得向被告請求所有權移轉之權利讓與原告林徵庸，由原告林徵庸對被告向本院提起請求所有權移轉登記訴訟，因於該案，被告主張同時履行抗辯，本院92年度訴字第416號判決遂判命被告應於原告上能公司給付119萬元及利息之同時，將系爭二戶房屋所有權移轉登記予原告林徵庸。惟迄今原告上能公司尚未將119萬元及利息返還予被告，而被告仍未將系爭二戶房屋所有權移轉予原告林徵庸，為兩造所不爭，則依前揭說明，被告將系爭房屋所有權辦理移轉登記於原告林徵庸前，被告仍為系爭二戶房屋之所有權人。原告辯稱系爭二戶房屋買賣契約已解除，被告己非所有權人云云，尚不足採。
㈡、再按學說上所謂之「爭點效」，指當事人在前訴訟以重要爭點加以爭執，經法院審理及判斷，所發生之通用力，於不同之後訴，如以同一爭點為重要之先決問題加以審理時，當事人不得為與其判斷相反之主張、舉證法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度臺上字第307號判決意旨參照）。查，本院89年重訴字第853號返還價金等事件中，關於被告買受系爭二戶房屋後並未交屋乙節，認為兩造所不爭執（見上開判決第29頁），故關於原告上能公司究有無交屋乙節並未經兩造抗辯舉證並實質辯論，依前揭說明，本院認關於原告上能公司究有無交屋乙節，並不受爭點效之拘束，即不受本院89年度重訴字第853號判決之拘束，合先敘明。而依據原告主張被告係藉詞捏造「未交屋」為由，始於89年度重訴字第853號獲致勝訴判決等語（見本院卷一第184頁、本院卷二第203頁），應係主張原告上能公司關於系爭二戶房屋已交屋。查，依據被告於98年12月25日寄發予原告之台中法院郵局存證信函第3598號中自承原告上能公司「前已交屋及交付鑰鎖予本人（即被告）」（見本院卷三第76頁），另於臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第1790號竊佔案件中供稱：在85年間，上能公司之員工有將鑰匙交付等語觀之（見本院卷二第215頁反面、216頁），則倘非原告上能公司確有交屋之事實，原告上能公司應無交付鑰匙予被告之理，顯見系爭二戶房屋業經原告上能公司交付予被告使用，應可認定。復查，依據卷附之客戶變更增減計算表記載：J屋廚房改為臥室、主臥室作通道、增設一道牆、I戶臥室改客廳、J戶二間臥室打通，變更後總價低於售價，故不作退費，另於登峰造極工程變更繳費通知書亦載明原告上能公司關於工程變更已核價完畢等語（見本院卷二第19、20頁），則被告主張因系爭二戶房屋係預售屋，當時經原告上能公司同意將二戶打通乙戶，並由原告上能公司施作變更工程等語，與前揭書證所示大致相符，應堪採信。雖原告辯稱：在客戶變更增減計算表上最後並未經總經理核章，被告變更設計並未得原告上能公司同意云云，惟觀之客戶變更增減計算表上已有原告上能公司承辦員、業務部襄理、複核人員、會辦人員核章，其記載日期為為（82年）5月18日，而原告上能公司再於82年5月30日，以登峰造極工程變更繳費通知書函通知被告工程變更費用已核價完畢等語，則該客戶變更增減計算表應有呈予原告上能公司批核，原告上能公司始在92年5月30日通知被告工程變更費用已核價完畢等語，顯見，原告上能公司應有同意被告將系爭二戶房屋打通成一戶，堪可認定。況且，自82年5月30日核價完畢後，原告上能公司尚繼續興建「登峰造極」大樓，系爭二戶房屋始於85年間興建完成，依一般預售屋興建之常情，業主常會同意客戶要求變更設計，並在興建時，依據雙方同意之變更內容施工，此乃眾所週知，是衡情，原告上能公司於興建系爭二戶房屋時，應有就雙方同意之工程變更項目而施作，亦即將二戶打通成一戶，堪可認定。足見，被告主張本件85年間，原告上能公司交屋時，係以系爭二戶房屋打通成一戶之狀態交付予被告乙節，應屬事實。
㈢、綜上，本件系爭二戶房屋所有權於移轉予原告林徵庸前，被告仍屬所有權人，自有合法占有之權源，再者，原告上能公司基於買賣契約將系爭二戶房屋所有權移轉於被告，並將系爭二戶房屋交付予被告使用，被告顯無非法占有使用之情事，是原告主張被告係無權占有，而基於不當得利之法律關係，請求相當於租金之損害賠償，尚屬無據。原告既不得請求不當得利，亦無可供抵銷原告上能公司應給付被告之119萬元及應付利息之餘地，原告上能公司既未給付應返還被告之119萬元及利息，被告於本院亦主張同時履行抗辯，則原告林徵庸請求被告將系爭二戶房屋回復原狀並請求遷讓房屋，均屬無據。另原告於備位請求倘系爭二戶房屋回復原狀有困難，即請求相當於系爭二戶房屋之價額354萬元部分，因原告請求被告回復原狀已於法無據，自無回復原狀有無困難之問題，是被告備位所為之前揭請求，亦無理由。本件被告關於系爭二戶房屋尚無回復原狀之義務，故原告請求履勘及鑑定應回復原狀之狀態及所需費用等情，本院認無必要，併予說明。
四、綜上所述，原告基於民法第179條第1項不當得利之法律關係、民法第259條第1款、第3款、第6款等規定，於先位請求被告應將系爭二戶房屋回復原狀，並遷讓返還予原告林徵庸，另請求被告應自85年8月31日起至二戶房屋交還原告林徵庸之日止，按月給付原告林徵庸4萬元；及於備位請求被告應給付原告林徵庸354萬元，及自89年8月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，另請求被告應自85年8月31日起至二戶房屋交還原告林徵庸之日止，按月給付原告林徵庸4萬元，均難謂適法，應予駁回。原告之訴已經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
五、本件訴訟費用共計裁判費1萬3880元，應由敗訴之原告負擔。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 23 日
民事第二庭 審判長法 官 王 銘
法 官 陳添喜法 官 李慧瑜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 23 日
書記官