臺灣臺中地方法院民事判決 99年度訴字第249號原 告 林坤益訴訟代理人 蕭顯榮律師被 告 祭祀公業林攀法定代理人 林逢狀訴訟代理人 柳正村律師上列當事人間請求撤銷祭祀公業決議等事件，本院於民國99年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：按祭祀公業條例於民國97年7月1日施行，祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人（最高法院98年台上字第2412號判決參照）。查本件被告祭祀公業林攀迄今仍未依祭祀公業條例第21條第1項之規定申報並登記為祭祀公業法人乙節，有台中縣大里市公所99年2月5日里市民字第0990002762號函在卷可憑，惟依前述說明，該公業仍屬非法人團體，具有當事人能力，即應逕列其公業名義為被告，並以新任管理人「林逢狀」為其法定代理人，合先敘明。
乙、實體事項：
壹、原告方面：
一、原告係被告祭祀公業林攀之前管理人，被告於民國98年12月27日下午4時召開系爭祭祀公業之派下員臨時大會會議，原告事前卻未接獲開會通知，亦未收受該會議紀錄之送達，俟柳正村律師事務所以99年1月13日（99）律字0102號函，通知原告於文到15日內辦理就被告祭祀公業現有財產之移交，原告始知悉上情，顯見被告未合法通知原告出席會議，上開臨時大會之召集程序違法。又被告之派下員林定群已數十年行蹤不明，其戶籍自原戶籍地遷出後即未再辦理遷入，本院
97 年度訴字第2301號案件及卷存被證4之派下員名冊記載所示「台中市○區○○○路○○○巷○○號14樓」暨林定群出席委託書所載之住所「大里市○○里○○路○號」，均非林定群住所，是林定群應從未出具委託書委託訴外人林豐岳（即該次派下員臨時大會會議之主席）出席系爭98年12月27日派下員臨時大會會議，林豐岳無為林定群出席該臨時大會處理事務之權限，該委託書有遭偽造之疑。而林定群既無法親自出席、亦無從委任林豐岳出席會議，則林豐岳代理林定群出席即欠缺代理權。因此，依祭祀公業條例第33條第1項規定，該次派下員臨時大會會議未達法定人數，其決議方法顯屬違背。是被告就系爭派下員臨時大會會議之召集程序及決議方法均違反規定，其決議顯有撤銷之原因，原告遂提起本訴訟，而為如先位聲明所示。
二、倘認原告先位之聲明為無理由，惟祭祀公業會員大會之決議，召集程序或決議方法如有違法情事，應於法定期間內訴請法院撤銷。如其決議內容違法，則亦應於法定期間內訴請法院確認其無效。苟未經有訴權之當事人訴請法院判決，該決議即告確定。是原告前既於92年1月14日召開之系爭祭祀公業92年度第一次派下員會員大會決議，受推派為被告之管理人，且未經撤銷或被宣告不成立，決議已告確定。則被告於
98 年12月27日召開之系爭臨時派下員大會會議上，竟決議解任原告之管理人身分並選任新管理人暨以決議宣告前次92年1 月14日所召集之派下員大會所為決議無效，其決議內容當然屬違法。又祭祀公業之申請係非訟事件，並無確定私權之效力，被告祭祀公業林攀係第19世林牛（即林嘉成）所設立，與被告新選任管理人林逢狀之先祖（第16世）林攀桂無涉，顯見林逢狀非被告祭祀公業林攀之派下員。縱被告於91年11月15日經代書胡光志向大里市公所申報派下員系統表及名冊，列林逢狀為被告之派下員，然根據前開說明，將林逢狀列為派下員顯屬錯誤，此亦有原告於本院97年度訴字第2301 號及臺灣高法院台中分院（下稱台中高分院）98年度上訴字第129號確認派下員存在案件可為證明。而林逢狀於94年間向本院檢察署94年度偵字第9515號案件中亦曾提出族譜及「派下全體系統表」對照；林逢狀先祖為「林攀桂」，而系統表卻僅記載為「攀」，顯見「攀桂」與「攀」不同，林逢狀並非被告祭祀公業林攀之派下員至為灼然。同理可證，即便代書胡光亦曾於91年10月12日以原告名義，提交派下員系統表，惟其將設立人林离（亡）及該房之子孫林文卿、林逢狀載為被告祭祀公業派下員及名列派下員名冊編號第12-13號則屬錯誤。林逢狀既非被告祭祀公業林攀之派下員，惟被告竟仍於98年12月27日召開之系爭臨時派下員大會決議選任非派下員之林逢狀為管理人，其決議內容即屬違法，故原告自有權請求如備位聲明所示之決議不存在（或不成立）。
三、聲明：
（一）先位聲明：被告於98年12月27日召開之派下員臨時大會會議所為之決議均應予以撤銷。
（二）備位聲明：被告於98年12月27日召開之派下員臨時大會會議所為之決議不存在（或不成立）。
四、對被告抗辯之陳述：
（一）就先位聲明部分：
（1）原告確實未收受被告訂於98年12月27日下午4時召開派下員臨時會議之通知，亦否認被告所提之被證1信封係被告通知原告召開系爭98年12月27日派下員臨時會議之信函，被告應對此舉證以實其說。且依民法第95條立法理由可知，我國係採受信主義，倘該通知遭拒收為真，惟依受信主義之真諦，原告仍屬末受信之狀態至為明顯，被告自不得以該信封上勾選「拒收」，即恣意指稱原告已收受該信封。再者，於民事訴訟程序向當事人住所為送達，當事人無法收受通知或拒收通知時，自屬應為送達之處所不明，法院應依民事訴訟法第149條規定為公示送達，始屬合法之送達。
而在民事實體法，當事人之意思表示，對造未能受信或拒收時，自亦應依民法第97條規定為公示送達，其意思表示，始發生效力。系爭通知開會之信封既未經原告收受，被告復未依民法第97條公示送達為意思表示之通知，自不發生效力。又民事訴訟法第149條第1項第1款所謂應為送達之「處所不明」與應受送達人「行方不明」不同。前者規定「處所不明」，係指雖向應受送達之戶籍地送達，然既末經受信，自包括拒收信函；後者則指應受送達「人」行方不明，不知去向而言。是被告陳稱僅行方不明之情況下，始得公示送達云云，此見解亦屬無據。
（二）就備位聲明部分：
（1）當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎；當事人於審判上所為不利己之自承（自認），有拘束該當事人之效力，法院自應據為認定事實及裁判之基礎。最高法院26年上字第805號及最高法院18年上字第2836號判例參照。是被告既提出被證4「祭祀公業林攀派下全員系統表（更正後）」自認祭祀公業林攀之設立人為林牛，則依照上開判例意旨，自有拘束被告及法院之效力。又被告另自認祭祀公業林攀設立人為林阿池及林离云云，原告則予以否認，被告應負舉證之實。
（2）民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定之情形外，尚不能因該判決已確定，而認此項判斷有既判力。最高法院73年台上字第3292號判例參照。被告祭祀公業派下員林飛鵬、林坤村、林祐吉、林豐岳、林文進、林森江、林定群、林德裕、林珠晃、林俊雄、林俊生、林東森、林錦明等13人（下稱林飛鵬等人），以本院97年度訴字第2301號、台中高分院98年度上字第129號、最高法院98年台上字第1557號案件訴請確認其祭祀公業派下權存在事件，其起訴之原因事實無非以林飛鵬等人之祖先林阿池與林牛為被告祭祀公業之共同設立人，林阿池曾任被告祭祀公業管理人，亦為系爭公業派下員，林阿池與林牛同屬兄弟輩，亦為共同設立人之一云云為其論據。確定判決雖為林飛鵬等人勝訴判決，然其結論實謂：「從而本件被上訴人主張渠等之祖先林阿池為本件祭祀公業之管理人亦為派下員等情為可採，上訴人所辯為無可取。原審判決確認被上訴人等對於本祭祀公業之派下權存在，為有理由，於法並無不合。上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由」云云。顯見確定判決僅就林飛鵬等人之祖先林阿池曾為被告祭祀公業管理人，為林飛鵬等人之勝訴判決，而就其主張林阿池亦為共同設立人之事實並未認定。上開台中高分院98年度上字第129號確定判決縱使記載：「本祭祀公業之享祀人確為兩造祖先林攀即林攀桂」、「其派下有貴蘭、織女（21世）；貴蘭生逢狀1子（22世）」。惟確定判決既判力僅發生於判決主文，判決理由並無既判力可言，則被告主張兩造應受上開確定判決既判力之拘束，殊無理由。又，林牛為設立人，其享祀者應為上世以上之祖先包括林攀桂，設立人林牛以下之子孫始屬派下員。惟享祀者之另一系子孫即被證4所示之另一系子孫林貴蘭、林織女、林逢狀、林文卿既非設立人林牛之子孫，即難謂其等屬於同為設立人林牛之子孫而取得派下權。是被告以其祖先林攀桂為享祀人，主張其為系爭公業之派下員，顯屬無稽。
（3）祭祀公業其管理人或派下員之申報、主管機關有關派下員全員證明書之核發及變動事項之處理，屬非訟事件，無確定私權之效力。原告與訴外人林坤華等4人於91年4月30日委由代書胡光志辦理系爭祭祀公業派下員證明申請案，約定由代書刻用原告等印章留存包辦，代書胡光志辦理提出之申請文件雖係蓋用原告印章，以原告名義提出，然原告俱未過目文件，不知其申請細節內容，故對於被證4之派下員系統表列設立人林离及林逢狀為派下員之事，均於本院刑事庭96年度易字第803號、97年度上易字第428號詐欺案件，本院民事庭97年度訴字第2156號、台中高分院98年度上易字第435號，本院民事庭97年度訴字第2301號、台中高分院98年度上字第129號、最高法院98年台上字第1557號案件中一再予以否認。復祭祀公業派下員之申請事件既屬非訟事件，前已敘及，是主管機關縱然已核發派下員全員證明書，亦無確定私權之效力。此亦即林飛鵬等人之所以得於系爭派下員全員證明書核發後5年後，再行起訴確認派下權存在並獲得勝訴判決確定之依據。因而，原告就實體法律關係主張林离非被告祭祀公業林攀之設立人，林逢狀亦非系爭公業派下員，法院對此應有調查審認之職權。
（4）再細觀林逢狀於本院刑事庭96年度易字第803號詐欺案件曾提出之派下全員系統表及族譜之記載略謂：本件林氏宗親自15世林陸遷台。林陸有元吉及攀桂2子，各管領土地1筆。長子元吉無子，由次子林攀桂將其5子中之再興、輝榮出嗣元吉。自此一房元吉與二房攀桂即分開，各自衍生其後代。一房第19世林牛為祭祀其18世以上之祖先設立系爭祭祀公業，林逢狀既系二房之22世子孫，而非設立人林牛之子孫，則不屬於被告祭祀公業之派下員。亦即，細究元吉之子再興、輝榮（17世）；攀桂之子三逢、四白、再我（17世）。再興之子連登、連茹、連祿、連枝（18世），連登之子林牛（19世）為系爭祭祀公業之設立人，而連祿之子阿池曾擔任系爭公業管理人。顯見一房之林牛、林阿池以下各世子孫，始屬系爭祭祀公業派下員，至於二房自攀桂以下各世，因依前開系統表及族譜察看結果，均無林离之資料，則被告及林逢狀縱主張林离為系爭公業之設立人，亦不足為採信。況如上所述，一房元吉及二房攀桂已各自分開衍生後代，則二房後代22世之林逢狀若仍為一房林牛所設立之系爭祭祀公業派下員，乃更顯矛盾。從而，林逢狀既然非被告祭祀公業之派下員，則其在被告於98年12月17日所召集之派下員臨時大會會議中，經決議選任為管理人，該決議內容顯屬違法及無效。
貳、被告方面：
一、依民事訴訟法規定，須受送達人行方不明，始得聲請公示送達。被告業已通知原告召開本祭祀公業派下員臨時大會，該通知書亦於98年12月18日送達原告管領住所，惟遭原告拒收退件，故不符聲請公示送達之要件，仍應認為已發生送達效力。
二、原告雖謂被告之派下員林定群行蹤不明，無法親自出席亦無法委任林豐岳出席會議，會議所為決議未達法定人數云云。然林定群確實已書明委託書，委託另一派下員林豐岳出席，如原告否認委託書真正，原告應舉證以實其說。
三、原告指稱被告祭祀公業92年1月I4日召開之92年度第一次派下員大會決議因未被撤銷或被宣告不成立，故已為確定，被告解任原告管理人及選任新管理人無效云云。然本祭祀公業因漏列林飛鵬等人，經林飛鵬等人提起確認派下權存在訴訟，已經本院97年度訴字第2301號、台中高分院98年度上字第129號及最高法院98年台上字第1557號判決確定林飛鵬等人派下權存在，並經台中縣大里市公所98年11月20日里市民字第000000000O號函准列林飛鵬等人為派下員，更正後即如被證4所示派下員共有26人。又依祭祀公業條例第31條規定，經派下現員5分之1以上派下員以書面請求召集臨時會，通知全體派下員於98年12月27日下午16時在霧峰張家莊餐廳（門牌號碼○○○鄉○○村○○街○○號）開會，並經派下員半數以上推舉林豐岳為主席，開會討論提案一、改選本公業管理人，經出席派下員過半數（派下員14人）全體決議：「原管理人林坤益（即原告）應予解任，同意推選林逢狀為本公業管理人」，並經台中縣大里市公所99年1月6日里市民字第0980037952號函核准備查林逢狀為本公業管理人，有當次會議記錄、報到單及該大里市公所函可為憑籍，其會議程序並無違法之處。
四、另原告固稱新任管理人林逢狀非本公業派下員，被告選任其擔任管理人屬決議違法云云，然被告現任之管理人林逢狀為大里市公所登記有案之派下員，並經台中高分院98年度台上字第129號確定判決認定：「本件祭祀公業之享祀人確為兩造之祖先林攀即林攀桂」、「其派下有貴蘭、織女（21世）；貴蘭生逢狀1子（22世），織女生文卿1子（22世）等情」。是兩造自應受上開確定判決之拘束，原告稱林逢狀非被告祭祀公業之派下員，且林攀與林攀桂不同人云云，核均與上開確定判決所認定事實為相反之主張，尚無足採等語置辯。
五、聲明：
（一）先位聲明：原告之訴駁回。
（二）備位聲明：原告之訴駁回。
叁、、本院之判斷：
一、先位之訴部分：原告以被告祭祀公業林攀於98年12月27日所召開之派下員大會，因原告未收到召集開會通知，故召集程序違法，又其中派下員林定群行蹤不明，故林豐岳代理林定群出席亦欠缺代理權，故決議方法亦屬違法，故訴請本院依民法第56條第1項之規定，就被告祭祀公業林攀98年12月27日臨時派下員大會所為之決議予以撤銷。惟按「祭祀公業，係以祭祀祖先為目的，而設立之財產，自難認為法人（最高法院39年台上字第364號判例參照）。民法第56條有關總會決議撤銷之規定，係指社團總會之決議而言，祭祀公業派下員大會決議，即無適用該規定之餘地，又祭祀公業，無非祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，與社團法人係由人即社員構成之組織體，其財產屬於社團本身所有，與社員無關不同。故祭祀公業派下員大會之決議，係權利主體自身之共同意思，與社團總會決議，係社團之意思，自亦不同。從而無從依據撤銷社團總會決議之法理，請求撤銷祭祀公業派下員大會之決議。」、「民法第56條第1項規定，總會之召集程序或決議方法違反法令或章程時，社員得於決議後3個月內請求法院撤銷其決議，係以民法規定社團法人之總會召集程序或決議方法違反法令或章程時，始有其適用。台灣之祭祀公業並非法人，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身並無權利能力，不能為權利能力之主體，其財產應為祭祀公業派下員公同共有。祭祀公業派下員大會之決議，自無適用或準用民法第56條第1項規定之餘地。」，有最高法院82 年台上字第212號、85年台上字第1371號判決可資參照。本件被告既未依祭祀公業條例第21條第1項之規定申報登記為祭祀公業法人，其本身即無權利能力，僅係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，與社團法人係由人即社員構成之組織體，其財產屬於社團本身所有，與社員無關不同，且該祭祀公業派下員大會之決議，係權利主體自身之共同意思，與社團總會決議，係社團之意思，自亦不同，依上揭說明，系爭決議自無適用或準用民法第56條第1項規定之餘地，從而原告依民法第56條第1項規定訴請撤銷系爭決議，尚無理由，應予駁回。
二、備位之訴部分：
（一）按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；又「所謂即受確認判決法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言」，有最高法院42年台上字第1031號判例意旨足參。本件原告主張伊係被告之派下員等情，為兩造所不爭執，又原告主張系爭決議應屬無效，爰依法訴請確認決議無效，然為被告所否認，則系爭決議是否有效即屬不明確，且有致原告在私法上之地位受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去。故原告主張其就本件確認訴訟有請求確認之法律上利益，自屬有據，合先敘明。
（二）原告主張被告祭祀公業92年1月14日召開之92年度第一次派下員會員大會決議，既未經於法定期間訴請法院撤銷或確認無效，應已告確定，系爭決議不得再決議上開92年度第一次派下員會員大會之決議內容無效，有無理由？按祭祀公業派下員大會之決議，係權利主體自身之共同意思，與社團總會決議，係社團之意思，尚有不同，故無從依據撤銷社團總會決議之法理，請求撤銷祭祀公業派下員大會之決議，已如前述。則被告祭祀公業92年1月14日召開之92年度第一次派下員會員大會決議，本無從訴請法院撤銷，是原告主張被告祭祀公業92年1月14日召開之92 年度第一次派下員會員大會決議，既未經於法定期間訴請法院撤銷，應已確定云云，已容有誤會。次按無效法律行為具有3種特性，即當然性、自始性、確定性，所謂當然性係指無效之法律行為乃當然無效，無待主張。所謂自始性係指無效之法律行為於成立時即自始無效。所謂確定性乃係指無效之法律行為確定無效，不因時間之經過而補正。
準此，被告祭祀公業92年1月14日召開之92年度第一次派下員會員大會決議，縱未經訴請法院確認無效，亦不生已確定之問題。況縱認被告祭祀公業92年1月14日召開之92年度第一次派下員會員大會決議，並非無效，然祭祀公業派下員大會之決議，係權利主體自身之共同意思，本諸私法自治之原則，自非不得以決議之方式，推翻前決議之內容。準此，系爭決議內容決議前開92年1月14日決議內容無效，難認有何違法之處，原告上開主張，顯係混淆無效與得撤銷之法律效果，尚無足採。
（三）原告主張系爭決議選任非被告派下員之林逢狀擔任管理人，應屬無效，有無理由？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難因轉載有誤而難以查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。故非必然以主張積極或消極事實之事由來區分舉証責任。
２、再按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在，享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，又公業之派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱係享祀者之後裔，仍非當然取得派下權。且祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，故由土地登記簿所登記之祭祀公業名義，無從證明設立人、祀產來源及作為派下權認定之依據（最高法院85年度台上字第1495號判決參照）。查本件依原告於91年10月22日向台中縣大里市公所所申報之祭祀公業林攀沿革一文中，載明：本公業係由先祖父林牛公及林离公為成念先祖林攀之恩澤，於日據時期實施土地登記前設立等語，足見林离實為被告之設立人無疑；另參酌原告於同日向台中縣大里市公所所申報之祭祀公業林攀派下全員系統表，其上亦列明林逢狀為被告之設立人林离之男性子孫；況原告於同日向台中縣大里市公所所申報之祭祀公業林攀派下全員名冊中，亦將林逢狀列明其內，則原告於本案翻異主張林逢狀並非被告之派下員，復未能舉證以實其說，其上開主張已難採信。至原告主張被告所提出被證4之「祭祀公業林攀派下全員系統表（更正後）」自認祭祀公業林攀之設立人為林牛云云。然查，細觀被告所提出之「祭祀公業林攀派下全員系統表（更正後）」，其上所列之祭祀公業林攀設立人為林牛、林阿池及林离3人，並非僅列林牛1人，原告主張被告自認祭祀公業林攀之設立人為林牛云云，亦容有誤會，附此敘明。
３、況參諸97年7月1日施行之祭祀公業條例，僅規範監察人由派下現員中選任，並未規定管理人必須由派下現員中選任。再按民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理，民法第1條定有明文。有關祭祀公業之設立、種類、派下之構成、派下權之分量、取得及喪失等權利義務事項，法律無明文規定時，應適用習慣，如無習慣可資遵循，則依法理。就臺灣之民事習慣，前經前司法行政部法規檢討整理委員會設置台灣民事習慣小組綜合各法院有關轄區民事習慣報告及實地調查結果，由法務部編印為臺灣民事習慣調查報告，其中就祭祀公業管理人資格部分，論述略為「按管理人之資格，習慣上固無何項限制。只須具有意思能力之自然人即可。唯有派下之公業，通常以選任派下管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效（參上開台灣民事習價調查報告第775頁）。足見依習慣，亦無從得出祭祀公業管理人不得由非派下員出任之結果。
則本件縱認林逢狀並非被告之派下員，亦不得遽以系爭決議選任非被告派下員之林逢狀擔任管理人，即屬無效。
三、綜上所述，本件原告先位聲明請求撤銷被告於98年12月27日召開之派下員臨時大會會議所為之決議暨備位聲明請求確認被告於98年12月27日召開之派下員臨時大會會議所為之決議不存在（或不成立），均無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 4 月 6 日
民事第二庭 法 官 黃炫中正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 4 月 6 日
書記官