臺灣臺中地方法院民事判決 99年度訴字第2409號原 告 祭祀公業何合季
祭祀公業何合誠季共 同法定代理人兼反訴被告 何金三反訴被告 何財銘
何國平共 同訴訟代理人 涂芳田 律師複代理人 楊雯齡 律師
羅國斌被 告即反訴原告 何福來
何明達上列當事人間請求返還寄託物事件，本院於民國101年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序事項：按祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載
為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人（最高法院97年度第2次民事庭會議紀錄參照）。本件原告為未登記為法人之祭祀公業，此業據原告陳明在卷，且為被告所不爭執（見本院卷一第418頁），揆諸上開說明，應以原告管理人為原告法定代理人，合先敘明。
又原告起訴列何金三、何財銘、何國平為法定代理人，無
非係以其於民國99年1月22日依祭祀公業條例第16條第4項之規定，由派下員過半數出具同意書選任何金三、何財銘、何國平為管理人，並經臺中市西屯區公所以99年1月29日公所民字第0990002088號函准予備查在案等語為據。查原告於72年6月28日曾檢送派下員系統表、沿革、規約書（嗣經本院95年度訴字第323號民事判決確認規約無效，見本院卷一第276頁反面以下）、派下員全員名冊、不動產清冊、派下員個人戶籍謄本、不動產土地登記謄本向臺中市西屯區公所申報，經臺中市西屯區公所核發派下全員證明書，有該所101年1月18日公所民字第1010000997號函附之歷來申請備查資料存卷足參（見本院卷一第230頁以下），乃祭祀公業條例施行前已核發派下全員證明之祭祀公業，依同條例第21條第2項之規定，視為已依本條例申報之祭祀公業，而有同條例第16條第4項規定之適用。而按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意，祭祀公業條例第16條第4項固定有明文。惟該條項所謂「經派下現員過半數之同意」得否逕以同意書取代派下員大會之召開及決議，則不無疑義。參諸該條項之立法理由，係就祭祀公業管理人之選任門檻而制定，亦即除規約另有規定或派下員大會議決通過者外，祭祀公業管理人之選任門檻應經派下現員過半數之同意，非謂祭祀公業管理人之選任得逕以同意書為之。再祭祀公業經向直轄市、縣（市）主管機關登記而成為祭祀公業法人，關於祭祀公業法人管理人之選任為其派下員大會之議決事項（第21條第1項、第30條第1項第2款參照），依祭祀公業條例第32條：「為執行祭祀公業事務，依章程或本條例規定應由派下員大會議決事項時，祭祀公業法人派下員大會出席人數因故未達定額者，得由代表法人之管理人取得第三十三條所定比例派下現員簽章之同意書為之。」及第33條第1項前段：「祭祀公業法人派下員大會之決議，應有派下現員過半數之出席，出席人數過半數之同意行之；依前條規定取得同意書者，應取得派下現員二分之一以上書面之同意。」之規定，係規定於該條例第三章祭祀公業法人之登記，為第一章總則編之特別規定，可知派下員大會議決事項時，其出席人數因故未達定額者，得由管理人取得派下現員簽章之同意書為之者，應僅限於祭祀公業法人，不具法人資格之祭祀公業則不包括在內。此觀諸該條例全文，議決或申報事項得以書面辦理者，均明文規定「書面同意」（第4條第3項第1款、第14條第3項、第50條第1項第1、2款）或「同意書」（第17條、第25條第1項第1款、第32條、第33條、第49條、第56條）亦明。準此，已申報而未經法人登記之祭祀公業選任管理人，仍應召開派下員大會，依祭祀公業條例第16條第4項所定之門檻選任之，則原告於98年10月25日召開派下員大會時，派下員有395名，因出席人數僅120餘名，未達過半數出席、過半數決議之選任規定，逕以同意書之方式選任管理人，其管理人之選任自不合法，原告起訴列何金三、何財銘、何國平為法定代理人，於法即有未合。至於原告所提內政部97年6月2日內授中民字第097003 3107號函釋：「祭祀公業條例施行後，祭祀公業管理人之選任除規約另有規定外，如召開派下現員大會，以過半數出席過半數之決議選任之，亦可直接經派下現員過半數之書面同意為之。」並非法律；臺中市西屯區公所就此次選任管理人准予備查僅係申請人對主管機關陳報或通知所主管之事項，無確定實體法律關係之效力，本院自均不受其拘束。
第按祭祀公業之管理人與祭祀公業間係類似委任之無名契
約（最高法院71年度台上字第2770號判決意旨參照），管理人職務之執行有其繼續性。而祭祀公業管理人對外代表祭祀公業行使職權，並負責召集主持派下員大會，其性質與股份有限公司之董事相似，公司法第195條第2項前段所定「董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止」，自得作為法理，於祭祀公業管理人任期屆滿而不及改選時類推適用之，是以祭祀公業管理人之任期雖已屆滿而未改選新管理人，原管理人仍得繼續執行其職務，其管理權並不因任期屆滿而當然消滅。查原告於原管理人任期屆滿後並未依法改選新管理人，已如前述，揆諸上開說明，仍應延長原管理人之執行職務至改選管理人就任為止。而原告於90年元月14日曾召開派下員大會，並依祭祀公業土地清理要點第16點規定選出何富源、何言添（均已殁，有戶籍謄本在卷可查），及何金三、何財銘、何肅格為管理委員，以何金三為主任委員，並向臺中市西屯區公所備查獲准等情，有派下員大會會議紀錄及臺中市西屯區公所90年3月28日90公所民字第5118號函可憑（見本院卷一第265頁以下）。且何金三、何財銘、何肅格曾以原告之管理人身分，向第三人起訴請求拆除地上物，經本院、臺灣高等法院臺中分院、最高法院分別以95年度重訴字第301號、97年度重上字第33號、97年度台上字第2357號判決及裁定在案，亦有裁判書附卷可憑，足見何金三於本次管理人改選以前為原告之管理人（被選為管理委員）及代表人（被選為主任委員）之資格，業經上開歷審訴訟審認在案。是以何金三、何財銘、何國平雖因本次管理人改選不合法而不得一併列為法定代理人，惟何金三為改選前經派下員大會合法選任之管理人及代表人，具備對外代表原告祭祀公業之資格，於改選之新管理人就任前，仍得以管理人及代表人之資格執行職務並代理原告行本件訴訟，故原告以何金三為法定代理人提起本件訴訟，自屬合法。
貳、兩造爭執要旨：原告主張：
㈠訴外人何金三原告之管理人，96年10月間，原告將如起
訴狀附表所示之臺灣紙業、臺灣工礦、臺灣農林、臺灣水泥等四家公司股票及股票印鑑章交由何金三及被告二人保管。近日因原告管理人改選，且公業所有之土地欠稅，主任管理人何金三遂於99年9月21日以臺中何厝郵局第001072號存證信函請求被告二人會同原告開啟銀行保險箱，清點股票數量，並將股票及股票印鑑章交付與原告之新任管理人，以便籌措稅款，詎被告二人均置之不理。為此，爰依寄託之法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：⒈被告二人應將如起訴狀附表所示之股票及股票印鑑章交付原告；⒉願供擔保，請准宣告假執行。㈡對被告抗辯之陳述：原告並無原始規約及新訂立之規約
（72年間訂定之規約經法院判決無效，被告所提86年之管理章程，未依祭祀公業土地清理要點第14點第1項規定，由全體派下員通過，亦不具法律效力），參照臺灣民事習慣調查報告，祭祀公業未訂定管理章程時，由祭祀公業之管理人對外代表祭祀公業，其對公業之財產有保存、利用或改良之權限，原告主任委員自得依祭祀公業條例第36條、民法第597條之規定，行使管理人之保全行為，請求被告二人返還如起訴狀附表所示之股票及股票印鑑章等寄託物。
被告方面：
㈠原告於98年10月25日召開派下員大會時，派下員有395
人，然出席人數僅120餘名，並未達到過半數出席、過半數決議選任之規定，事後卻檢送200份同意書向臺中市西屯區公所申請備查。上開同意書內容涵蓋同意處分土地一節，依原告管理章程第24條規定，應依土地法第34條之1規定，經派下員過半數出席同意後，授權管理委員會依照派下員大會決議辦理。惟上開200份同意書中，何文卿、何宋、何清鴻、何志忠、何仁銓、何世銘、何國樑、何進村、何國和、何新民、何國勝、何如川等12人未簽署同意書，不生效力。再何清照、何崑崙、何樹成、何萬、何德權、何智偉、何志義、何志成、何朝欽、何榕庭、何榮雄、何森田、何國華、何明欣、何明憲、何圳、何慶生、何國田、何鍠祥、何炯銘、何明鎮、何明機、何明察、何曉光、何澤枝、何安一等26人，已依民法第92條規定撤銷意思表示，則200份同意書扣除38份後為162 份，未超過原告祭祀公業派下員395人之半數，顯不合法。原告曾於99年4月7日、同年9月21日、同年10月9日寄發存證信函通知被告二人，被告二人並於99年4月9日、同年9月23日、同年10月23日函覆原告應儘速召開派下員大會，並依大會過半數之決議處理，然原告未予理會。
㈡原告於95年7月30日經管理委員會過半數之決議，才將
如起訴狀附表所示之股票及股票印鑑章交由被告二人及何金三存放至銀行保險箱保管，而保險箱之鑰匙則交由被告何明達保管。保險箱之物品不得以私人保管為目的，且保管人之變動應由管理委員15人過半數出席同意後始得辦理，現原告未經上開程序即要求被告二人應交付原告股票及印鑑章，並無理由。
㈢參照內政部97年12月3日內授中民字第0970732954號函
文，原告之股票若決定賣出，應依民法第828條規定辦理，而被告二人為保險箱鑰匙之保管人，自有保存之權責。再參照內政部97年12月2日內授中民字第097073295
5 號函文，原告出賣股票應依民法第828條規定須經全體派下員之同意後始得辦理等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
參、得心證之理由：原告主張其所有如起訴狀附表所示之股票及股票印鑑章於
95年7月30日經管理委員會作成決議交由何金三與被告二人共同保管，現存放於新光銀行保險箱等情，有祭祀公業何合誠季（股票）96年10月20日新光保管箱報告明細表、祭祀公業何合季、何合誠季管理委員會借款歸還臨時會議會議紀錄附卷可稽（見本院卷第10至11頁、第105、106頁），且為被告所不爭執，堪信原告所陳上情為真正，本院即採為判決之基礎。
原告復主張其請求被告二人將上開股票及股票印鑑章返還
原告，係管理人就股票及印鑑章所為之保全行為，被告依據祭祀公業條例第36條、民法第597條之規定，有返還之義務云云，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件應予審究者厥為：原告請求被告二人將上開股票及股票印鑑章返還與原告，是否為原告管理人依其職權所得為之行為？茲查：
㈠按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法
律、法律行為或習慣定之。第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之。公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條定有明文。又共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，同法第820條第1項亦有明定。本件原告為未經法人登記之祭祀公業，其本身並無權利能力，不能為權利能力之主體，其財產應為祭祀公業派下員公同共有，關於公同共有物權利之行使，除依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之外，公同共有物之管理，應得公同共有人過半數及其配當額合計過半數，或配當額合計逾三分之二之同意行之。而原告起訴請求被告二人返還受託保管之股票及股票印鑑章，核其所為係就公同共有物之保存所為之管理行為，自應依上開規定行使權利。惟原告迄未取得派下員過半數及其配當額合計過半數，或配當額合計逾三分之二之同意，此為原告所不爭執，其自不得向被告二人請求返還。㈡原告雖抗辯依祭祀公業條例第36條規定：「管理人就祭
祀公業法人財產之管理，除章程另有規定外，僅得為保全及以利用或改良為目的之行為。」何金三、何財銘、何國平經過半之有效同意書選任為管理人，自得類推適用該條規定，由管理人為祭祀公業財產之管理云云。然該條之規定係以祭祀公業法人為規範對象，原告既未經辦理法人登記，即無上開規定之適用，自不待言。且所謂類推適用，係本諸「相類似案件，應為相同之處理」之法理，為法律漏洞之補充方法之一，若欲類推適用法律，必須就某種事項，現行法上未設規定，乃比附援引與其性質相類似之規定者始可。而未經法人登記之祭祀公業管理公業財產既有民法第828條第2項準用同法第821條第1項規定可資遵循，此部分即非法律漏洞，要無類推適用祭祀公業管理條例第36條規定之餘地。況何金三、何財銘、何國平經改選為原告之管理人既不合法，已如前述，其三人亦不得就原告財產逕行管理。是以原告上開所辯，委不足採。
參、綜上所述，原告請求被告二人將如起訴狀附表所示之股票及股票印鑑章返還與原告，係就祭祀公業財產所為之管理行為，依民法第828條第2項準用第820條第1項之規定，應得派下員過半數及其配當額合計過半數，或配當額合計逾三分之二之同意行之，而原告迄未依上開規定取得派下員之同意。從而，原告依寄託之法律關係請求被告二人將如起訴狀附表所示之股票及股票印鑑章交付原告，為無理由，應予駁回。而原告陳明願供擔保聲請宣告假執行部分，因本訴之駁回，失所依附，應併予駁回。
乙、反訴部分：反訴原告主張：反訴被告何金三、何財銘、何國平均為原告
之派下員，臺中市西屯區公所99年1月29日公所民字第0990002088號函准予備查反訴被告何金三、何財銘、何國平為原告祭祀公業之管理人，係根據反訴被告檢附之200份同意書、派下全員證書及法院確認規約不存在等書面資料，依祭祀公業條例第16條為「形式審查」。惟上開同意書，計有何世銘、何萬添、何文隆、何文和四人於送件前早已死亡，故反訴被告何金三、何財銘、何國平所檢送之200份同意書，經扣除何世銘等4人後為196份，未逾公所核備派下員395名之半數（應為198名）。為此，爰提起本件反訴，並聲明：確認祭祀公業何合季、何合誠季與反訴被告何金三、何財銘、何國平間之法定代理人代理權不存在。
按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告
及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條規定甚明。又原告之訴，起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，同法第249條第1項亦有明定。
經查：被告二人提起反訴請求確認原告與何金三、何財銘、
何國平間之法定代理人代理權不存在，係以何金三、何財銘、何國平為反訴被告，而非原告，核與民事訴訟法第259條規定之要件不符，且依其情形亦無法補正，揆諸上開規定，應以裁定駁回其反訴。
丙、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 8 月 10 日
民事第四庭 審判長法 官 陳學德
法 官 黃文進法 官 林筱涵正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 10 日
書記官