臺灣臺中地方法院民事判決 99年度訴字第2583號原 告 賴素美訴訟代理人 劉鴻基律師被 告 簡燦雲訴訟代理人 吳光陸律師
林更祐律師複代理人 廖瑞鍠律師
吳美智上列當事人間給付違約金事件，本院於民國100年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參佰萬元，及自民國九十九年十一月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣參佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、兩造主張：
一、原告主張：㈠兩造於民國(下同)93年4月30日簽訂「土地開發銷售契約
書」（下稱系爭契約，證1），約定被告將其所有坐落台中縣○○鄉○○段789之22地號（地目旱、面積：4810 平方公尺、使用分區：山坡地保育區、使用地類別：農牧用地）之土地（下稱系爭土地），全權委託原告開發、銷售、管理供他人設置墳墓（第1條），原告每銷售土地1 坪，應給付被告新台幣（下同）1萬元（第2條），土地開發所需之費用由原告全額負擔，土地之稅金則由被告負擔（第3條），並約定被告應保證土地在開發期間產權清楚，且無與他人簽訂任何土地使用、買賣、開發、租賃等協議或契約，且不得以任何理由毀約或要求取消本約，否則應立即賠償違約金500萬元予原告（第5條）。
㈡兩造簽約後，原告依約定於94年1月3日、95年1月13日、9
5年4月25日、95年5月23日、95年8月18日、95年12月21日、96年2月6日、97年3月19日各給付被告202萬元、96萬元、37萬元、4萬元、1萬5千元、23萬元、22萬元、9萬元，合計394萬5千元（證2）。詎被告顗覦土地開發後之銷售利益，為收回自行銷售，明知系爭土地係開發銷售供他人設置墳墓，且屬違法，竟於95年12月13日向鈞院起訴，主張上開契約違反法律強制或禁止之規定（民法第71條）而無效，請求原告返還系爭土地，案經鈞院96年度重訴字第7號返還土地事件，判決駁回被告之訴（證3）確定後，被告必有不甘，又於96年4月12日出具委任書（證4），委任訴外人簡熾昌窮一切手段阻止原告繼續銷售，必要時訴請主管機關及警察取締，訴外人簡熾昌並於96年4月30日在系爭土地上樹立告示牌（證5）妨害原告繼續銷售。96年4月17日原告銷售系爭土地應有部分100000分之4124，即19
8. 364平方公尺，即60坪土地予訴外人何錦鴻、何錦順，總價200萬元（證6），須被告協力辦理移轉登記，詎被告竟於96年5月14日將上開買賣契約書，持向台中縣政府及台中縣潭子鄉公所檢舉（證7），意圖逼使原告就範，被告更於96年5月23日將系爭土地信託登記（證8）予訴外人簡熾昌，由簡熾昌全權直接對付原告，並以台中法院郵局第1676號存證信函（證9），誣指原告違約供他人設置墳墓，原告為免被告不察致違約，乃委請律師函覆，請其停止違約行為（證10），被告始暫歇動作。97年3月19日訴外人簡熾昌欲向墓碑名楊陳嫌之家屬收取土地價金，原告經造墓工人告知，始阻止被告違約行為，原告並將應給付被告之9萬元匯予被告。被告見計無法得逞，又於97年5月12日委請林偉超律師以台中福平里郵局第234號存證信函（證11），催告停止銷售行為，否則將解除契約，經原告以台中福平里郵局第258號存證信函（證12），提醒違約賠償責任，被告仍於97年5月26日向鈞院起訴，主張解除契約請求返還土地，案經鈞院97度重訴字第246號（證13）、台灣高等法院台中分院（下稱台中高分院）98年度重上字第77號（證14）、最高法院99年度台上字第1869號（證15 ）判決駁回確定。訴訟期間被告於97年6月12日以每坪6千元，出售系爭土地面積423平方公尺，即約128坪之土地予鄰地789之23地號土地所有權人，又於98年4月13日委請林更祐律師發函，指稱原告偽造文書，要求出面協商賠償事宜，否則依法訴究，絕不寬貸（證16）。
㈢原告因被告於96年5月14日向台中縣政府檢舉，致原告遭
台中縣政府科處罰鍰60萬元（證17），原告歷經訴願（證18）、行政訴訟（證19）均無結果，已繳納罰鍰完畢（證20）。
㈣據上，被告為顗覦系爭土地開發後之龐大銷售利益，無視
契約存在及原告為開發土地投下之人力、物力，為達收回自行銷售，竟窮一切手段欲逼使原告就範，原告忍無可忍，爰依上開契約第5條約定，提起本訴請求被告依約給付違約金等情。
㈤並聲明：被告應給付原告500萬元及自起訴狀繕本送達之
翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、原告對被告抗辯之陳述：㈠本件違約行為之事證已極為明確，業見前述，而原告依系爭契約第5條，請求被告給付違約金500萬元，於法有據。
㈡系爭契約第5條所定之違約金500萬元，並無過高之情形，
被告請求酌減，要無理由，茲就原告因被告違約，致生之損害及所失利益如下：
⒈原告於96年4月17日出售系爭土地60坪予訴外人何錦鴻
、何錦順，總價200萬元，依系爭契約約定，扣除應給付被告之60萬元，原告可得140萬元之利益，此有買賣契約書及檢舉函在卷可憑。
⒉原告因被告於96年5月14日向台中縣政府檢舉，致原告
遭科處罰鍰60萬元，此有檢舉函、台中縣政府函暨裁處書、訴願決定書、台中高等行政法院判決、台中縣政府收入繳款書在卷可憑。
⒊被告於97年6月12日移轉系爭土地約128坪予訴外人洪天
麟，依被告訴代100年4月11日言詞辯論期日主張原告每出售1坪可得3萬元計算，共384萬元（30000×128＝0000000）。
⒋系爭土地上新增設墓碑名：「游姓歷代家族墓」、「林
洪月墓」、「王家歷代之佳城」、「呂張環墓」、「魏府家族之佳城」、「羅文忠、陳謹墓」、「郭條、郭阿娥墓」、「高星墓」、「張府祖先之佳城」等9座墳墓，共約計70坪，依被告訴代上開主張原告每出售一坪可得3萬元計算，共210萬元。
⒌原告自94年1月3日起至97年3月19日止，期間3年，共給
付被告394萬5000元，即一年約可出售130坪土地，依被告訴代上開主張原告每出售一坪可得3萬元計算，共390萬元，則自97年迄今（100年）3年期間，所失利益共1117萬元。
⒍綜上，原告因被告違約，所受之損害及所失利益，合計
超過500萬元，系爭契約約定之違約金，並無過高情形，被告請求酌減，自無可採。
三、被告之抗辯略以：㈠兩造固於93年4月30日簽訂上開系爭契約，約定被告提供
上開系爭土地供原告為設置墳墓之開發、銷售（參見證1）。惟查系爭土地不能供設置墳墓使用，已經確定之台中高分院98年重上字第77號判決所認定（參見證14），即依該判決理由「㈠按私人或團體得設置私立殯葬設施。私立公墓之設置或擴充，由直轄市、縣（市）主管機關視其設施內容及性質，定其最小面積。但山坡地設置私立公墓，其面積不得小於五公頃。殯葬設施之設置、擴充、增建或改建，應備具下列文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准；其由直轄市、縣（市）主管機關辦理者，報請中央主管機關備查：⒈地點位置圖。⒉地點範圍之地籍謄本。⒊配置圖說。⒋興建營運計畫。⒌管理方式及收費標準。⒍經營者之證明文件。⒎土地權利證明或土地使用同意書及土地登記謄本。殯葬管理條例第6條第1、2項、第7條第1項分別定有明文。殯葬設施經營業違反第7條第1項或第31條規定，未經核准或未依核准之內容設置、擴充、增建、改建殯葬設施，或違反第18條規定擅自啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位，經限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續者，處30萬元以上100萬元以下罰鍰，並得連續處罰之。未經核准，擅自使用移動式火化設施經營火化業務，或火化地點未符第21條第1項規定者，亦同。
前項處罰，無殯葬設施經營業者，處罰設置、擴大、增建或改建者；無設置者，處罰販售者。發現有第一項之情形，應令其停止開發、興建、營運或販售墓基及骨灰（骸）存放單位，拒不從者，除強制拆除或恢復原狀外，並處60萬元以上300萬元以下罰鍰。同條例第55條復定有明文。
是依上開殯葬管理條例規定，私人得設置私立殯葬設施，但其設置，由直轄市、縣（市）主管機關視其設施內容及性質，定其最小面積。而山坡地設置私立公墓，其面積不得小於五公頃。再有關殯葬設施之設置、擴充、殯葬設施之設置、擴充、增建或改建，應備具相關文件報請主管機關核准，始得為之。查，系爭土地面積僅有4,810平方公尺，其使用分區為山坡地保育區，使用地類別則為農牧用地，此有土地登記謄本在卷可憑（原審卷第6頁）。是系爭土地不符殯葬管理條例第6條第2項規定之山坡地設置私立公墓之最小面積。再者，系爭土地依上開土地使用分區及使用地類別登記資料顯示，該土地屬農業發展條例第3條第11款所稱之耕地，則依同條例第31條前段規定，其使用應依據區域計畫法相關法令規定為之，而依區域計畫法施行細則第15條第1項第5款規定，農牧用地係供農牧生產及其設施使用，並不得作為墓地使用，則系爭土地亦不能供設置殯葬設施，堪予認定。」，原告因其設置，迭遭台中縣政府處罰，亦為其所承認，並有台中縣政府函、內政部訴願決定書、台中高等行政法院98年重訴字第258號判決可參（參見證17至19），是此土地不可能為設置墳墓使用，應無疑義。依民法第246條第1項「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」，參照最高法院85年台上字第1965號判決「按工業區之土地及建築物以供工業使用為主，如有違反，政府機關得命令立即拆除、改建、停止使用或恢復原狀，都市計劃法第36條、第79條第1項定有明文。又工業區土地僅得作有關工業之使用，都市計劃法台灣省施行細則第18條至第21條，亦有明定。本件上訴人及和佳興公司於前開買賣契約約定在工業區土地上建造住宅房屋，自屬違反前開法令之規定。上訴人既不能在工業區土地上建造住宅房屋交付並移轉登記與買受人即被上訴人，即係以不能之給付為契約之標的，依民法第246條第1項前段之規定，其買賣契約應屬無效，且亦無該條項但書及第2項之情形。
」，兩造間之契約應屬無效，從而被告自無違約可言。
㈡退一步言，縱然兩造間之契約有效，被告通知原告不可設
置墓地使用，既係依法令所為，自無違約。況系爭土地既不可設置墳墓，原告就此知之甚詳，如有設置即會遭台中縣政府等主管機關之處罰，被告縱有違約，原告亦無損失，則其請求之違約金應屬過高，依民法第252條「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，應予減少或免除，是原告起訴請求應無理由等語。
㈢並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、本院就兩造主張、陳述及所提證據，經爭點整理結果如下，其中不爭執事項並為本院採為判決之基礎：
一、不爭執事項：㈠上開系爭土地為被告所有。
㈡兩造於93年4月30日簽訂系爭契約，由被告全權委託原告
開發、銷售、管理系爭土地，又原告每銷售土地1坪，應給付被告1萬元。又依系爭契約第5條約定，被告應保證土地在開發期間產權清楚，且無與他人簽訂任何土地使用、買賣、開發、租賃等協議或契約，且不得以任何理由毀約或要求取消本約，否則應立即賠償違約金500萬元予原告。
㈢本件被告曾⑴於本院就系爭土地對本件原告提起返還土地
訴訟，經本院於96年2 月16日以96年度重訴字第7 號判決駁回原告之訴確定。⑵於本院就系爭土地對本件原告提起返還土地訴訟，經本院於98年3月23日以97年度重訴字第246號判決原告勝訴，嗣經臺中高分院於99年10月14日判決：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其後經最高法院99年度台上字第1869號判決駁回上訴確定。
㈣被告曾出具96年4月12日委託書。（原證4）㈤被告曾於系爭土地上設置禁止開發設置墳墓之告示牌（原證5）。
㈥被告曾於96年4月17日出賣系爭土地應有部分10萬分之412
4，即198.364平方公尺亦即60坪土地予訴外人何錦鴻、何錦順，總價200萬元。（原證6）㈦被告曾於96年5月14日將上開系爭契約書持向台中縣政府及台中縣潭子鄉公所檢舉（原證7）。
㈧被告於96年5月23日將系爭土地信託登記予訴外人簡熾昌
（原證8），並曾以台中法院郵局第1676號存證信函寄予原告（原證9），原告亦以委請律師函復（原證10）。㈨被告曾於97年5月12日委託林偉超律師以台中福平里郵局
第234號存證信函催告原告停止違法開發之行為，否則將解除契約（原證11）。經原告以台中福平里郵局第258號存證信函回覆（原證12）。
㈩被告曾於98年4月13日委請林更祐律師發函（原證16）予原告。
原告於96年間遭台中縣政府科處罰鍰60萬元（原證17），
原告歷經訴願及行政訴訟（原證18、19），均無效果，並已繳納罰鍰完畢（原證20）。（原告主張因被告檢舉以致於原告遭上開裁罰，被告則辯稱被告於96年5 月14日台中縣政府因他人檢舉設置墳墓，被告係地主，提出答辯說明所致）兩造於93年4月30日簽訂系爭契約前，被告曾授權簡熾昌
經營及使用管理系爭土地，並設有多座墳墓。（本院97年度重訴字第246號判決不爭執項⒍所載）前案97年重訴字第246號判決曾列：被告對於上開⑴94 年
1月3日給付202萬元。⑵95年1月13日給付96萬元，二筆款項不爭執。
二、爭執事項：原告主張被告透過民事訴訟、檢舉、立牌禁止開發或自行出售等干預手段，而有違約之行為，依系爭契約第5條請求給付違約金500萬元等情，被告則予以否認，並抗辯：系爭契約違反強制規定應屬無效，違約金500萬元亦屬過高云云，何者有理？
參、得心證之理由：
一、查原告主張：上開系爭土地為被告所有，兩造於93年4月30日簽訂系爭契約，由被告全權委託原告開發、銷售、管理系爭土地，又原告每銷售土地1坪，應給付被告1萬元。又依系爭契約第5條約定，被告應保證土地在開發期間產權清楚，且無與他人簽訂任何土地使用、買賣、開發、租賃等協議或契約，且不得以任何理由毀約或要求取消本約，否則應立即賠償違約金500萬元予原告，本件被告曾⑴於本院就系爭土地對本件原告提起返還土地訴訟，經本院於96年2月16日以96年度重訴字第7 號判決駁回原告之訴確定。⑵於本院就系爭土地對本件原告提起返還土地訴訟，經本院於98年3月23日以97年度重訴字第246號判決原告勝訴，嗣經臺中高分院於99年10月14日判決：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，其後經最高法院99年度台上字第1869 號判決駁回上訴確定等情，業據其提出土地開發銷售契約書暨授權書影本各乙紙、本院96年度重訴字第7號判決影本乙份等為證，復為被告所不爭執，並經本院調取前開案件核閱無誤，自堪信為真實。
二、本件原告主張被告有違約之情事，原告得請求被告給付違約金等情，此為被告所否認，並以前揭辯詞置辯。經查：
㈠雖被告辯稱：系爭契約因系爭土地不能供設置墳墓使用，
此為已經確定之台中高分院98年重上字第77號判決所認定，且原告因其設置，迭遭台中縣政府處罰，亦為其所承認，並有台中縣政府函、內政部訴願決定書、台中高等行政法院98年重訴字第258號判決可參，是此土地不可能為設置墳墓使用，依民法第246條第1項規定，系爭契約應屬無效云云，此為原告所否認。經查，依本院於96年2月16日
96 年度重訴字第7號確定民事判決內載：「被告（即指本案之原告，下同）抗辯兩造簽訂契約前，系爭土地已開發為墓園設置墳墓，原告（即指本案之被告，下同）應無不知之理…。再按私人或團體設置私立殯葬設施，本非法之所禁，殯葬管理條例第6條定有明文；又觀諸同條例第7條規定，其意旨乃在透過行政機關以事前核准之行政處分方式，對於人民之設置、擴充、增建或改建殯葬設施等行為落實行政規制，以符條同例第1條所示，為促進殯葬設施符合環保並永續經營之立法目的，初與人民在私法上如何取得殯葬設施所在土地之使用權能無涉。又按違反殯葬管理條例第7條第1項者，主管機關得命其限期改善或補辦手續，屆期未改善或未補辦手續者，得處以30萬元以上100萬元以下罰鍰，並得連續處罰，同條例第55條第1項另有明文。由上開條文規定可知，主管機關對於違反殯葬管理條例第7條第1項者，係先於制裁前給予限期改善或補辦手續救濟，而非以否認其法律行為之效力為目的至明。從而，揆諸上開說明，殯葬管理條例第7條係屬取締規定，而非效力規定。系爭契約縱有違反該條規定情事仍非無效，原告上開主張系爭契約因違反強制或禁止規定而無效云云應有誤解，尚非可採。…原告另主張系爭契約違反土地法第82條有關編定使用地之管制規定，而土地如何利用亦涉及國家土地開發政策，關涉國家公共利益，故系爭契約亦違反公共秩序，依民法第72條規定亦為無效云云。…然兩造間僅就原告所有系爭私人土地為約定利用開發，究與國家社會一般利益無關。即知如土地利用人在土地之使用上違反編定使用地之管制，應僅係該使用行為違反主管機關之管制，而非謂其取得土地使用權之私法契約本身有違國家社會之一般利益。今系爭契約乃在使被告就原告所有系爭私人土地取得土地之開發、銷售、管理之權限，依上說明，系爭契約本身尚無違反公共秩序之處，要難認其為無效。原告上開主張亦無足採。系爭契約仍屬有效之契約，堪以認定。」等情，有上開民事判決在卷可稽。又另案台中高分院98年重上字第77號判決，雖認定系爭契約因系爭土地不能供設置墳墓使用，然亦未認定系爭契約為無效，蓋該判決認定「上訴人（即本案之原告，下同）開發、銷售、管理之方式，即係將系爭土地整為墓園，收取對價供人設置墳墓使用，此亦為上訴人依系爭契約所負之給付義務。至被上訴人（即本案之被告，下同）依系爭契約所負之給付義務，自係提供產權清楚，且得合法設置私立墓地之土地。被上訴人於簽訂系爭契約前，已知系爭土地有違法開挖及設置墳墓情事，業如上述；倘被上訴人認上訴人負有查明系爭土地於法令上之使用限制，並依法定程序申請主管機關准許為設置私立公墓之義務，理應載明於契約；否則，自難科令上訴人負此義務。而系爭土地無法申請許可設置殯葬設施，係囿於系爭土地之面積不符殯葬管理條例第6條第2項規定之山坡地設置私立公墓之最小面積及系爭土地之使用分區及使用地類別不得作為墓地使用所致，自屬不可歸責於上訴人之事由。…上訴人於系爭契約所負給付義務，本無履行遲延情形，依上說明，被上訴人縱催告上訴人履行，亦不生催告履行之效力，當無解除其契約之餘地。故上訴人雖未依被上訴人之催告內容為履行，亦不負給付遲延責任；被上訴人據以解除契約，亦不生合法解除契約之效力。」等情，亦有上開民事判決附卷可按，可見上開前案判決均認兩造系爭契約雖有違反殯葬管理條例相關取締規定，然仍屬合法有效，且被告依系爭契約所負之給付義務，自係提供產權清楚，且得合法設置私立墓地之土地，被告違反系爭契約義務，其解除契約並非合法。又本院衡情，本件被告尚非不得透過增購鄰地，並申請合法供設墳墓使用，以履行系爭契約義務，難謂有民法第246條第1項給付不能之情形，是被告抗辯系爭契約為無效乙節，並非可採。
㈡依上開判決內容以觀，被告自始即知系爭契約供設置墳墓
使用，而原告亦已依約定給付被告之各項金額如下：⑴94年1月3日給付202萬元、⑵95年1月13日給付96萬元、⑶95年4月25日給付37萬元、⑷95年5月23日給付4萬元、⑸95年8月18日給付1萬5000元、⑹95年12月21日給付23萬元、⑺96年2月6日給付22萬元、⑻97年3月19日給付9萬元，業據原告提出相關的存款憑條等為證（原證2），反觀被告於兩造93年4月30日簽訂系爭契約前，被告即曾授權簡熾昌經營及使用管理系爭土地，並設有多座墳墓（本院97年度重訴字第246號判決不爭執項⒍所載），復於簽訂本件系爭契約後，既未依系爭契約所負之給付義務，提供產權清楚，且得合法設置私立墓地之土地（詳見前開台中高分院之民事判決所述），既獲取原告支付前開利潤，然仍有下列違約情事，既悖反於合約之約定，更與誠信原則有違，構成違約行為，應堪認定，茲分述如下：
⒈被告明知系爭土地係開發銷售供他人設置墳墓，且屬違
法，竟於95年12月13日向本院起訴，主張系爭契約違反法律強制或禁止之規定而無效，請求原告返還系爭土地，案經鈞院96年度重訴字第7號返還土地事件判決駁回被告之訴，有該判決在卷可考，此為被告所不爭。
⒉被告於96年4月12日出具委任書，委任訴外人簡熾昌阻
止原告開發銷售，必要時訴請台中縣政府及警察人員取締，有原告提出之委任書（原證4）為憑，此為被告所不爭。
⒊96年4月17日原告銷售系爭土地應有部分100000分之412
4，即198.364平方公尺約60坪之土地予訴外人何錦鴻、何錦順，總價200萬元，被告拒絕協力辦理移轉登記，有原告提出之土地買賣契約書（原證6）足憑，此為被告所不爭。
⒋被告於96年4月30日於系爭土地上樹立：「此地嚴禁開
發設置墳墓，違者將報請政府嚴辦」之告示牌，妨礙原告依約行使開發銷售之權利，有原告提出之照片（原證5）為證，此為被告所不爭。
⒌被告於96年5月14日將上開買賣契約，持向台中縣政府
及台中縣潭子鄉公所檢舉原告違反殯葬管理條例，有原告提出檢舉函（原證7）為證，此為被告所不爭。
⒍96年5月23日被告將系爭土地信託登記予訴外人簡熾昌
，委由其向原告追討系爭土地，此有原告提出之土地登記謄本在卷可稽，此為被告所不爭。
⒎被告於97年5月12日委請林偉超律師以台中福平里郵局
第234號存證信函，限原告10內停止開發銷售行為，否則將解除契約，業經原告提出該函件為證（原證11），復為被告所不爭。
⒏被告於97年5月26日向本院起訴，主張解除契約請求原
告返還土地，案經本院97年度重訴字第246號、台中高分院98年度重上字第77號、最高法院99年度台上字第1869號判決駁回確定，有該判決在卷可憑。
㈢雖原告主張：原告於96年間遭台中縣政府科處罰鍰60萬元
（原證17），原告歷經訴願及行政訴訟（原證18、19），均無效果，並已繳納罰鍰完畢（原證20），實係因被告檢舉以致於原告遭上開裁罰云云，此為被告所否認，並辯稱：被告於96年5月14日台中縣政府因他人檢舉設置墳墓，被告係地主，提出答辯說明所致等語，查原告雖遭受上開行政裁罰，固係屬實，然並無證據顯示確係被告檢舉所致，是原告此部分主張，尚非可採。再者，雖原告主張：97年6月12日被告移轉系爭土地423平方公尺，即約128坪之土地予鄰地789之23地號土地所有權人洪天麟云云，惟原告未舉證以實其說，自非可採。又，原告雖主張：98年4月13日被告委請林更佑律師催告，並限原告7日內出面協商賠償事宜，否則將追究原告偽造文書刑責（原證16），違反系爭契約第5條被告不得以任何理由毀約或要求取消本約之約定云云，惟觀之該律師函文僅促原告出面協調賠償事宜，或有所澄清，尚難謂有違反系爭契約第5條被告不得以任何理由毀約或要求取消本約之約定，是原告此一主張亦非可取。
三、本件被告既有上開違約之情事，顯係違反系爭契約第5條約定，原告請求被告賠償違約金乙節，於法有據。原告據以請求被告給付違約金500萬元，被告抗辯違約金過高云云。經查：
㈠按當事人約定之違約金過高者，法院固得依民法第252 條
以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，最高法院著有49年度台上字第807號、51年度台上字第19號、85年度台上字第2532號等判例可稽。
㈡本院參酌原告陳述所列其損害及損失之情狀，包括：原告
於96年4月17日出售系爭土地60坪予訴外人何錦鴻、何錦順，總價200萬元，依系爭契約約定，扣除應給付被告之60萬元，原告可得140萬元之利益；被告曾向台中縣潭子鄉公所檢舉；及原告自94年1月3日起至97年3月19日止，期間3年，共給付被告394萬5000元（雖原告陳稱：依上開金額計算即1年約可出售130坪土地，依被告訴代上開主張原告每出售1坪可得3萬元計算，共390萬元，則自97年迄今(100年)3年期間，所失利益共1117萬元，惟按設置墳墓重在風水及位置，較佳者常為優先選購，其後所剩餘者囿於風水及位置不佳，選購者多所疑慮，未必容易達成交易，此應為事理之常，原告依前3年出售土地之所得，即據此推得往後3年之所失利益，顯與上開常情有違，難謂可採），系爭契約所隱含之利益不可謂不大，及本件兩造依系爭契約所從事之合作事業確實有與現有法令不合之情況等一切情狀，本院衡情認為原告請求違約金500萬元，尚屬過高，應酌減為300萬元為適當。
四、綜上所述，本件兩造於簽訂系爭契約後，被告竟然透過訴訟或檢舉等如前述之若干作為，使原告蒙受損害及損失，並構成違約行為，原告依系爭契約第5條約定，請求被告給付違約金300萬元，於法有據。從而，原告請求被告給付300萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即99年11月20日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行、免為假執行，本件原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當擔保金均准許之；原告其餘假執行之聲請，因其訴之駁回而失所依附，不予准許。
六、兩造事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
肆、訴訟費用負擔、本件假執行、免為假執行宣告之依據：依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項。中 華 民 國 100 年 6 月 10 日
民事第四庭 法 官 張國華正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 10 日
書記官 楊月雲