臺灣臺中地方法院民事判決 99年度訴字第268號原 告 甲○○訴訟代理人 林軍男律師被 告 仕樺有限公司兼法定代理人乙○○上列二人共同訴訟代理人 洪嘉鴻律師複代理人 鄭崇煌律師上列當事人間給付合夥分配利益等事件，本院於民國99年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張略以：㈠訴之聲明：①被告應給付原告新台幣（下同）200萬元，及
自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，②訴訟費用由被告負擔，③願供擔保，請准為宣告假執行。
㈡緣被告乙○○，現依兩造合夥之約定擔任被告仕樺有限公司
（下稱仕樺公司）」之登記負責人，此合先敘明。原告於民國94年10月間，與被告乙○○成立合夥關係（內部關係），約定共同經營「表面處理」與「機械設備製造」及「漆料塗料批發」等業務，而合夥關係對外業務之經營，則以由被告乙○○擔任法定代理人之「仕樺有限公司」及「穎顓工業股份有限公司」（下稱穎顓公司）為執行兩造合夥業務之形式。
㈢兩造合夥期間，合夥業務之經營方式略以：由原告負責合夥
對外業務之招攬，並由原告實際施作該承攬之工作內容，定作之客戶如需要發票報稅，則由被告乙○○開立「仕樺有限公司」名義之發票，交付予定作之交易相對人，原告向客戶收取之交易所得款項或支票，則由被告乙○○分別存、匯入「穎顓工業股份有限公司」之相關帳戶內。
㈣為表彰兩造所成立之合夥關係，被告乙○○乃於94年10 月5
日成立被告仕樺公司，雙方並約定，由被告乙○○擔任被告仕樺公司股東及登記負責人，原告則擔任被告仕樺公司另一名股東，並按照兩造合夥關係，權利義務各半，因被告仕樺公司成立登記資本總額為300萬元，原告乃依此登記出資額為150萬元，被告乙○○亦登記出資額為150萬元，以此方式，作為兩造合夥事業之經營。
㈤然被告乙○○拒絕與原告結算與分配合夥盈餘（或股東分配
權利），且拒不配合原告查閱營運帳冊之要求，嗣經原告屢次請求，被告均置之不理。
㈥因兩造合夥期間之所有相關營運帳冊、收出入傳票及原始憑
證，均由被告收執及占有，茲為期能明確認定「原告自94年10月起迄至96年12月」所能分配之合夥盈餘（或股東分配權利），原告乃不得已提起本訴，另經原告初步估計，被告應給付原告此段期間之合夥盈餘約為200萬元（原告實際可分配金額，請容許於調查證據之後，再另行結算擴張或縮減之，併此敘明）。
㈦按民法第676條規定：「合夥之決算及分配利益，除契約另
有訂定外，應於每屆事務年度終為之」。是「決算」，僅指在「分配利益」，核與同法第689條規定合夥人退夥時之「結算」及第694條規定合夥解散後之「清算」有別。（最高法院民事裁判書彙編第16期386-390頁、83年台上字第1630號，足資本件參照。）本件係依兩造間之合夥關係，請求被告決算給付「原告自94年10月起迄至96年12月」所能分配之合夥營餘（或股東分配權利），即前已屆期之歷年度「合夥分配利益」，此經大略估算，原告約有起訴狀訴之聲明請求200萬元之營餘分配權利（此可請被告提出：被告持有之兩造合夥歷年營運帳冊資料，即可彙算得出金額。），並非請求被告給付「結算」、「清算」退夥金或剩餘財產分配，故，勿需先行經過合夥清算程序，謹更正原告前此準備庭之部分陳述。
㈧原告當初是以勞務及原有設備及對外原來經營的人脈，經兩
造同意作為合夥出資內容各佔一半，資金部分由被告乙○○提供，如果原告沒有一半出資，被告為何要替原告登記一半股份。
㈨為此，爰依兩造合夥契約關係、民法及公司法之相關法文規
定為據，狀請鈞院鑒核，准賜判如原告訴之聲明，實感德便。若鈞院認為不是合夥關係，亦應是兩造投資共同經營事業，屬於無名契約，應類推適用合夥關係，原告亦可以請求決算。
二、被告答辯略以：㈠答辯聲明：①駁回原告之訴及假執行之聲請，②訴訟費用由原告負擔，③如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
㈡按「合夥為二人以上互約出資，以經營共同事業之契約。」
民法第667條第1項，定有明文。本件原告主張兩造間基於合夥關係成立「仕樺有限公司」，請求被告給付合夥分配利益。然查：①被告仕樺公司乃被告乙○○獨資300萬元成立，原告僅是登記名義股東，實際上未出資，此為原告於起訴狀中所自認。②原告於另案（臺灣高等法院臺中分院98年度建上字第81號）支付命令聲請狀中明確陳稱：「債務人仕樺有限公司亦於96年3月間委請債權人施作空壓機，及機械噴漆處理工程」云云等語，苟原告於另案中所言為是，則原告與被告間為「承攬關係」，非「合夥關係」甚明。③承上，原告於另案中已自陳兩造間為承攬關係，並請求給付工程款，則原告存於本件起訴狀中稱：「兩造合夥業務之經營方式略以：由原告負責合夥對外業務之招攬，並由原告實際施作該承攬之工作內容」云云，似主張其就合夥事業，係以「勞務」出資代替，顯然原告就兩造間之法律關係為何，主張前後矛盾。
㈢準此，原告既未實際出資，且於另案中自承兩造間為承攬關
係，非以勞務出資成立合夥事業。則兩造間無合夥關係存在，臻為明確。
㈣按民事訴訟乃當事人於其私法上的權利受到侵害時，得請求
法院判決以保護其私權之程序，而原告起訴欲求利已判決，除須具備實體法上的權利保護要件外，尚須具備訴訟法上之權利保護要件（即當事人適格）始可。第按兩造間無合夥關係存在，已如前述，則依前開說明，原告主張分配合夥利益，自屬當事人適格欠缺。苟原告無法舉證，當應駁回原告之訴，俾符法制。
㈤被告否認兩造具有合夥關係，原告應負舉證責任，對於聲請
傳訊原告本人、被告乙○○及被告乙○○之配偶許榮惠部分，被告認為沒有必要性，原告應先證明主張之法律關係存在，才有傳喚必要性，若原告無法舉證，請鈞院駁回原告之訴。
三、兩造經本院協同整理爭點如下：㈠原告與被告乙○○於94年10月間是否成立合夥關係或合資關
係？另被告仕樺公司是否為表彰上開合夥或合資關係而成立？㈡原告請求被告給付自94年10月起至96年12月止之盈餘分配
200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，是否有理由？
四、法院之判斷：㈠原告主張被告仕樺公司係於94年10月5日成立，登記資本額
為300萬元，原告與被告乙○○登記出資額各為150萬元，業據原告提出被告仕樺公司設立登記表、公司章程各1份附卷為證，經核相符。
㈡按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責任，原告就其主張之事實，不舉證證明者，被告無須就其抗辯之事實，負舉證之責任，此為舉證分擔之原則。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號判決意旨參照）。次按稱合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或他物，或以勞務代之，民法第667條第1、2項定有明文。惟查，二人互約出資共同經營事業所可能成立之組織型態，並不以合夥為限，例如：有限公司、股份有限公司、兩合公司、無限公司等均屬之。本件原告與被告乙○○既於94年10月5日成立被告仕樺公司，並經登記在案，則常態上應認二人係合資成立有限公司，然原告卻主張二人內部關係為合夥關係，被告仕樺公司係為表彰原告與被告乙○○間之合夥關係而成立，原告之主張屬變態之事實，且為被告所否認，依前述舉證責任分配之原則，自應由原告就此變態而有利於己之事實負舉證責任。
㈢原告雖提出被告乙○○親筆書寫自94年10月起至96年6月每
月支出明細影本7紙為證，惟查，上開支出明細至多僅能證明原告與被告乙○○間存有債權債務關係，並無法證明二人間為合夥關係。尤有甚者，依公司法第99條規定，有限公司之股東對於公司之責任，以其出資額為限。而依民法第681條規定，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，應連帶負其責任。故一般人合資經營一定之事業，於有限公司與合夥二種型態之間，僅能擇一為之，無法二者兼具，此乃事理之所必然。而且，因有限公司之股東責任較輕，若已成立有限公司，殊無再成立之合夥之必要。故原告主張：原告與被告乙○○於94年10月間成立合夥關係，被告仕樺公司是為表彰上開合夥而成立云云，顯與事理有違，不足採信。
㈣依原告所提出之被告仕樺公司章程、股東同意書顯示，其上
均有原告之簽名或印章，惟原告就其主張與被告乙○○間具有合夥關係一事，卻未能提出書面資料以證明合夥關係之存在。若被告仕樺公司僅係為表彰原告與被告乙○○間之合夥關係而成立，則原告與被告乙○○就被告仕樺公司部分既知訂立書面契約，衡情，原告豈有不要求被告乙○○簽訂合夥書面約定之理。
㈤有關出資額部分之證明，原告一開始主張起訴狀所附之股權
登記，可以證明原告之出資云云（詳本院99年3月9日言詞辯論筆錄）。嗣經被告提出被告仕樺公司資本額300萬元均係被告乙○○方面所出資，原告又陳稱：原告當初係以勞務、原有設備及原來經營之人脈，經兩造同意作為合夥出資，雙方各一半，資金則由被告乙○○提供云云（詳本院99年4 月8日言詞辯論筆錄）。然查，原告就其主張係以勞務、原有設備及原來經營之人脈，經兩造同意作為合夥出資，雙方各一半乙節，並未能舉證以實其說。何況，若係經兩造同意以勞務、原有設備及原來經營之人脈作為合夥出資，則又何須被告乙○○提供全部300萬元之出資，原告此部分主張顯屬矛盾而不可採。
㈥經本院訊問原告所請求之200萬元究為盈餘分配，或是出資
額之返還？或者兩者兼具？請求權為何？原告表示對被告乙○○部分是合夥出資額返還及合夥盈餘分配，對被告仕樺公司部分是股東盈餘分配請求權利云云（詳見本院99年3月9日言詞辯論筆錄）。嗣經本院闡明出資額非經清算，不得返還，原告又於99年3月22日具狀更正陳述，主張係請求合夥盈餘（或股東分配權利）云云。益證原告所謂合夥盈餘分配200萬元云云，純屬臆測之詞，並無客觀證據足以證明之。
㈦綜上所述，原告既未能舉證證明其與被告乙○○間具有合夥
關係存在，且被告仕樺公司確係為表彰該合夥關係而成立，則原告依據民法合夥關係、合資關係或類推適用合夥關係，請求被告給付自94年10月起至96年12月止之盈餘分配200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬無據，應予駁回；其假執行之聲請即失所依附，併予駁回。至於原告請求依民事訴訟法第344條之規定，命被告提出兩造合夥「94年10月起迄至96年12月」之營運帳冊資料，因原告未能舉證證明其與被告乙○○間具有合夥關係存在，此部分請求自不應准許。
㈧再者，原告自始至終均堅稱其與被告乙○○間為合夥關係，
並未主張其為被告仕樺公司之實質股東。何況，原告自94年10月5日起形式上雖為被告仕樺公司之股東，惟自97年1月3日起原告已非被告仕樺公司之登記股東，此有公司資料查詢1份附卷可稽，且為原告所不爭執。是則，原告泛稱依據公司法之相關規定，請求被告給付自94年10月起至96年12月止之盈餘分配200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦屬無理由，不應准許；其假執行之聲請亦因而失所附麗，應併予駁回。
㈨原告雖聲請被告乙○○提出被告仕樺公司及訴外人穎顓公司
自94年10月起迄至96年12月兩造合夥之所有相關營運帳冊、收出入傳票及原始憑證，惟查，姑不論原告無法證明其與被告乙○○間具有合夥關係，且所謂合夥關係對外業務之經營，係由被告乙○○擔任法定代理人之被告仕樺公司及訴外人穎顓公司為執行合夥業務之形式，公司法對於股東請求查閱帳簿之規定，設有一定之要件，本件原告既非被告仕樺公司及訴外人穎顓公司之股東，自無權請求該二公司提出營運帳冊以供查證。
㈩本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經
審酌後於判決結果無影響，無一一論述之必要，另原告訴訟代理人請求傳訊原告本人、被告乙○○及被告乙○○之配偶許榮惠以釐清兩造之關係，本院亦認無傳訊之必要，附此敘明。
四、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 22 日
民事第四庭 法 官 陳文燦正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 4 月 22 日
書記官 林玉門