臺灣臺中地方法院民事判決 99年度訴字第2616號
原 告 陳榮昌被 告 蔡佩真
蔡淑清蔡宗達兼上一人之法定代理人 劉宜榛即劉宜.共 同訴訟代理人 黃文崇 律師上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國100年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、訴外人蔡銘錫於民國（下同）86年4月1日與訴外人陳正雄、陳俊彥、陳俊榮父子三人（下稱陳正雄父子），以具結書書立借款新臺幣（下同）18,800,000元，嗣後結算，未能依約履行，遂於86年 7月30日立承諾書，欲將其所有臺中市○○區○○段301-6、301-7、301-12、301-13地號土地四筆向第三人舉債設定抵押權以償還陳正雄父子之借款。而前開18,800,000元之借款，由蔡銘錫簽發本票作為間接給付之借款債權，均由陳正雄父子取得執行名義，分別為陳正雄2,400,000元、陳俊彥3,000,000元、1,200,000元、9,200,000元、陳俊榮3,000,000元，其中陳俊彥3,000,000元、86年度票字第3306號執行名義，依鈞院86年民執蘭字第6796號通知，因分配不足遭執行法院退回。
二、訴外人陳俊彥、陳俊榮兄弟二人於86年度執字第6796號強制執行事件中，對被告等於執行中繼承訴外人蔡銘錫之遺產為強制執行，惟被告等以執行名義係本票債權而提出確認本票債權不存在之訴，經鈞院90年度中簡字第1540號、90年度簡上字第 478號民事判決確定在案，除以上開具結書認定「迨至八十六年四月一日蔡銘錫尚欠上訴人父子借款一千八百八十萬元」外，並以「另訴外人即蔡銘錫之父蔡火傳於上訴人另案自訴其偽造文書等刑事案件（本院87年度自字第 714號）中，具狀陳述蔡銘錫臨終所言，其僅向告訴人（借用 6百餘萬元）」，亦足為陳俊榮、陳俊彥各 300萬元票款債權為借款之憑據，故本票亦為實在而為被告等敗訴之判決，即以確認借款債權之存在，認定本票債權存在。依民法第 320條之間接給付、新債清償，最高法院48年度台上字第1208號判例以債務人負擔票據債務為清償方法，票據債務既未因履行而消滅，則兩造間原有之消費借貸債務，自仍屬存在。而陳俊彥 3,000,000元票款債權於86年度執字第6796號強制執行事件參與分配未獲清償，被告等於原告代位陳正雄繼承人執行95年度執梅字第53814號事件5,066,286元分配款後，亦拒不償還，則其對被告等消費借貸債權仍屬存在。
三、最高法院69年度台抗字第 240號、59年度台上字第4045號判例釋示，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，凡以權利之保存或時行為目的之一切審判上或審判外行為得以自己名義行使其權利，債權人代位行使債務人對於第三人之請求權，得代為受領。訴外人陳正雄生前積欠原告借款債務，至今尚有19,763,490元未清償，現由99年度司執字第30528號對陳正雄之繼承人陳俊榮執行中 ，被代位權人陳俊彥亦為陳正雄之繼承人，對被告等有 3,000,000元消費借貸債權怠於行使，原告遂代位行使其權利。再依86年4月1日具結書記載坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○號旱地上，門牌號碼臺中市西平南巷5之6號面積約 100坪農舍出賣點交予陳正雄，由借款18,800,000元扣除價款時為結帳期日，然事後蔡銘錫之父訴外人蔡火傳以其為所有人無法出賣點交，至今未會帳，原告則因代位依民法第 478條未定返還期限規定，以起訴狀繕本之送達為對被告等之催告，限於收受送達翌日起31日期限內返還，並請求自100年1月 1日起給付法定利率計算之遲延利息。
四、對被告抗辯之陳述：㈠訴外人陳正雄於95年4月1日逝世後，其繼承人為配偶陳劉瑞
燕、長子陳榮協、次子陳俊彥、三子陳俊榮，均未為拋棄繼承或限定繼承之聲明，而陳正雄逝世前，對原告尚有47,529,580元未清償，而應由繼承人陳劉瑞燕、陳榮協、陳俊彥、陳俊榮連帶給付予原告，而陳正雄父子對被告等之被繼承人蔡銘錫現尚有陳正雄2,400,000元、陳俊彥3,000,000元，合計5,400,000元之債權存在，先予敘明。
㈡被繼承人蔡銘錫於87年5月4日逝世時，被告等係概括繼承，
而被繼承人蔡銘錫之遺產，於86年民執寅字第6796號查封中之臺中市○○區○○段374、377、373、375地號四筆土地，及89年民執寅字第 10821號（87年執全寅字第1373號假扣押）查封中之臺中市○區○○段3412、3413、3408建號三筆建物，則均由債權人陳正雄、陳俊彥、陳俊榮三人代為申辦繼承登記。其中86年民執寅字第6796號查封四筆土地，經拍賣債權人陳俊榮參加分配債權12,200,000元，即以其13,400,000元債權中3,000,000元、9,200,000元參予分配，加以本息執行費取得7,172,327元，3,000,000元不足部分核發本金2,004,826元本金債權憑證，9,200,000元元核發本金5,830,927元債權憑證。因債權人陳俊榮參予分配之 12,200,000元債權已不足分配，債權人陳正雄、陳俊彥參與分配之2,400,000元、3,000,000元之債權均同意不分配，而由執行法院於92年6月12日將執行名義退還，合計5,400,000元。另89年民執寅字 10821號查封之建物二筆係高樓尚未完成，無水電、電梯之建物，特別拍賣時由執行法院就債權人陳俊榮聲請執行債權120萬元加以利息執行費合1,920,000元為拍賣價款，由陳俊榮承受，嗣由原告執行拍賣取償。故被繼承人蔡銘錫18,800,000元債務，由其遺產拍賣清償結果，尚有陳正雄2,400,000元、陳俊榮7,835,753元、陳俊彥 3,000,000元，合計13,235,753元之債務未清償。
㈢民法第1153條第 2項規定，非謂債權不得請求清償，僅係謂
債務人以所得遺產為限負清償責任而已；又依同法第1154條第3項規定，並參照最高法院77年度抗字143號判例，則無論被告等是否認為限定繼承人，原告請求均合法有據。另民法第1155條規定為限定繼承者適用第1156條至第1163條規定，被告等就繼承之蔡銘錫遺產即臺中市○○區○○段374、377、373、375地號○○區○○段3412、3413、3408建號故不辦繼承登記，其後中仁段3412、3413、3408建號房屋於原告之被代位權人陳俊彥父子三人於90年3月8日代為申辦繼承登記始知悉，而坐落中仁段3412、3413、3408建號房屋之基地即同段535-3地號土地則於99年10月6日以買賣為原因，登記為財團法人台中市私立蔡火傳、蔡陳瑞社會福利慈善事業基金會所有，顯係詐害債權人之權利而為遺產之處分及隱匿遺產情節重大等之違法，已喪失限定繼承利益，因與本件無重大關係，不予深論。
㈣97年1月2日及97年5月7日公布民法繼承編施行法第 1條前段
規定，對於現行限定或拋棄繼承之相關條款於96年12月14日前，未辦理限定或拋棄者不適用修正後之規定。被告等係於被繼承人蔡銘錫於87年5月4日逝世後，即概括繼承，自應依民法第1148條負概括繼承責任，無溯及適用97年修正後民法第1153條第 2項新增規定，享受限定繼承利益可言。況民法第1153條第2項規定，並非消滅或妨礙債權人請求之事由，參照最高法院77年度台抗字第 143號判例，以債權人執行限定繼承人固有財產係請求撤銷強制執行程序問題，而非債權請求權消滅，復參照最高法院70年台上字1196號判決亦釋示明確，被告等抗辯無理由。
㈤依民法繼承編施行法規定現行法以不溯及既往為原則，有溯
及效力者另有規定，被告無民法繼承編施行法第 1條之3第3項、第4項情形，自無卸除責任餘地。詳述如下：
⒈「未能」與「未」意義不同：
規定於民法繼承編施行法第1條之1中之「未能」係指應能而不能與「未」之未辦理顯然不同，「未能」與「未」法意不同甚為明確。「未能」係指客觀上不能或不可歸責於己（法定代理人）之事由而未辦理，此觀民法繼承編施行法第 1條之3第4項規定之例示說明，殊為明確。
⒉關於對被告等其中三人「代位繼承」財產及遺產外其他財產為執行有否顯失公平：
⑴被告蔡佩真、蔡淑清、蔡宗達、於93年 4月22日代位繼承
祖父蔡火傳之臺中市○○區○○段 ○○○○號土地，由被代位權人陳俊彥父子三人於86年6月4日查封，當時土地登記謄本蔡銘錫持分為5/27，其後86年 8月21日地政機關竟更正為持分9/27，其中持分4/27由蔡火傳與蔡銘錫共同辦理28,000,000 元之抵押權登記，由地政機關於86年8月23日辦理統一編號更正與持分合併登記准予登記。地政人員在刑事法院證述持分取得時間不同，故蔡銘錫有5/27、4/27二持分土地所有權狀，4/27未登載於登記謄本。刑事法院又認定蔡火傳提出蔡銘錫所有簽發本票、支票等即係其借予已故蔡銘錫28,000,000元之證而為無罪之判決。但取得二次何以僅在土地登記簿上登載一次所得持分，另一次竟未登載，於土地查封登記時又未即時發覺在蔡火傳、蔡銘錫聲請後設定抵押權登記，始發覺而一併更正合併登記，顯然奇幻。蔡火傳與蔡銘錫父子自生至死均於臺中市○○○路○段○○號同居共財，謂28,000,000元係於81年至84年間四、五十次所借，當時為何不於多次借款即出具借據或票據；蔡火傳於同居共財兒子死亡後，如係蔡銘錫生前簽發之本票或由蔡火傳付款收回之票據應有第三人知悉，始可認為真實。
⑵故而，上開28,000,000元係偽文書詐欺，有下列事證可稽
：蔡銘錫於86年4月1日書立18,000,000元借款具結書後，又謂願將其所有無負擔即查封之臺中市○○區○○段301-
6、301-7、301-12、301-13地號四筆土地提供予陳正雄父子或由陳正雄父子找第三人借取40,000,000元作抵押以還債務，而於86年 7月31日書立承諾書書明臺中市○○區○○段301-6、 301-12地號權狀已遺失，已託人代領而先交予臺中市○○區○○段 301-7、301-13地號權狀正本，抵押權設定契約書及印鑑證明，地上物具結書等。再向陳正雄父子取得現金2, 000,000元，要求陳正雄父子撤回執行。不意蔡火傳、蔡銘錫父子竟於19日後即86年 8月19日共同書立28,000,000元抵押債權債務契約書，持所稱已遺失權狀之二筆土地之權狀，向地政機關辦理未登載於土地登記謄本上未查封之持分土地上設定抵押權。顯見蔡火傳、蔡銘錫二人於土地被查封後共同成立虛偽之28,000,000元之意思表示，偽造文書損害陳正雄父子之債權。
⑶又被告等及同居共財蔡火傳於蔡銘錫死亡竟拒不理繼承登
記，陳正雄父子受法院之命委任代書尋找資料為蔡銘錫註銷三家公司負責人登記，繳納罰鍰近 500,000元及一切花費共近2,000,000元，歷經三年於90年3月16日始完成，亦佐證被告及蔡火傳父子自始不法。被告及蔡火傳在繼承登記辦畢，法院繼續執行程序時，明知陳正雄父子債權確實，竟即對債權人陳俊彥、陳俊榮提起90年中簡字第1540號確認本票債權不存在事件撤銷強制執行程序之請求，經二審始得執行，使陳正雄父子疲於奔命，實有失公道。陳正雄父子於被告蔡火傳誣捏事件訴訟結束後，於91年11月18日以后里郵局第 170號存證信函請被告等善意解決，以免債留子女，然被告等仍置若罔聞，陳正雄父子已仁至義盡。上開土地於92年2月拍賣，蔡火傳以其抵押債權及繳納5百餘萬元，現金抵償買受其抵押權之二筆土地，致陳正雄父子尚有債權1千多萬元未取償，債行名義被退回。
⑷陳正雄因蔡銘錫及蔡火傳及被告等惡意欠債，85年起至95
年前後十年奔波掙扎，體力精神皆不支而於95年4月1日死亡，其父子積欠原告之債務亦無著落，原告於95年間得知蔡火傳於93年死亡，其不法取得之原由蔡銘錫所有臺中市○○區○○段 ○○○○號土地為被告等代位繼承，仍以原告債務人陳俊榮之代位權人之名義，聲請強制執行拍賣得價15,800,000元，陳俊榮分配10,480,836元，餘款5,066,128元， 而陳俊彥債權當時並未參與分配，於拍賣後發覺已無法參與分配，餘款即由被告等領取。從而，可知被告等現有代位繼承之5,06 6,128元，86年即應由陳正雄父子執行，因蔡銘錫、蔡火傳及被告等之不法，致陳正雄父子債權無法取償，陳正雄憂憤而死，家庭中落，其繼承人淪為社會底層，已無力向被告等索債。尚不論蔡火傳另非法取得臺○○○區○○段○○○○○○號土地，前開5,066,128元為陳正雄父子之債權失而復得之保障，此仍被告等應負之負擔，其繼續履行承擔義務並無顯失公平。
⑸另臺中市○○區○○段 ○○○○號土地拍賣得款15,800,000
元，陳俊榮分配10,480,836元，尚剩餘 5,066,128元，陳正雄、陳俊彥有 5,400,000元債權並未參與分配，係因該筆土地係公同共有土地，處理不易，第一次拍賣底價為10,000,000元，原告當時認為不易賣出，俟減價拍賣後以陳俊榮所有聲請執行債權 780餘萬元予以承受尚有餘款，不意投標人陳廣益竟於第一次拍賣即以15,800,000元之高價拍定，嗣後陳廣益雖以拍賣公告不實，其出於錯誤聲請撤銷拍賣，經一、二、三審均遭駁回，原告亦因自始未將該5,400,000元債權代位參與分配而後悔莫及。㈥最高法院75年第4次民事庭會議決議、77年台抗字第143號裁
定，均為限定繼承債務人之固有財產受強制執行，得提起第三人異議之訴，以求解決之釋示。惟本件訴訟標的原因事實為消費借貸返還請求權，即所請求者為債權，與被告等有無財產，其財產是否係固有財產無關，難謂被告等繼承遺產已不存在，或所有財產為固有財產而抗辯原告無債權請求權。另被告等抗辯之民法繼承編施行法第1條之1第2項、第3項規定，則均與本件訴訟標的法律關係無關。
㈦被繼承人陳正雄之繼承人對被告等具有確實並取得執行名義
之權利存在，並處於可行使狀態，且此權利非經行使而無效果。而自被繼承人陳正雄死亡後，其繼承人雖知被告等積欠其父子債務甚多，然被繼承人陳正雄之債務達6、7千萬元，均已自顧無暇。如繼承人陳俊榮前開95年度執字第 53814號執行事件，雖經告知其對被告等權利之存在且已有查封財產，但均無行使權利之決心及具體行動，亦不積極求取達到圓滿實現其權利內容，法院予分配時加以通知亦不出面；而繼承人陳俊彥現居之臺中市○○區○○○○街○○巷 ○號5樓之5之房屋，其母於96年12月12日竟出賣予第三人，而仍由繼承人陳俊彥居住，經原告告知其母毀損債權。是以，陳正雄之繼承人除對被告之權利怠於行使，對由原告代位執行及原告對其強制執行，以其積欠原告5、6千萬元債務遲延甚久，而原告對之又有具體債權存在，僅以逃避為能事，其所在意僅藏匿處分其自己所有財產，而陳正雄之繼承人財產今僅剩對被告等之債權，原告自有保全債權行使代位權之必要。
五、並聲明：㈠被告應連帶給付3,000,000元，及自100年1月1日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息予陳俊彥，由原告受領。
㈡訴訟費用由被告連帶負擔。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、原告係憑鈞院95年度執字第53814號於96年11月6日所核發之債權憑證，執行名義即為鈞院90年度票字第1422號民事裁定暨確定證明書，而所憑則係為訴外人陳正雄、陳俊榮所共同簽發面額30,000,000元，發票日為85年1月5日，到期日為89年1月5日之本票。是原告主張之債權源自陳正雄積欠原告票據債務，而由陳正雄之繼承人之一陳俊彥繼受此債務，應無疑義。但因本票裁定未有確定判決或其他與確定判決同一之效力，自無適用民法第137條第 3項規定，重行起算時效為5年之規定，故依票據法第22條第 1項規定，本票時效為三年，取得本票裁定確定後，重行起算後時效亦為三年，逾期未行使權利，債務人即得拒絕給付。從而，上開本票裁定所示本票之發票日為85年1月5日，到期日為89年1月5日，依前揭票據法規定，其消滅時效應自到期日起算三年，雖原告即債權人持陳正雄、陳俊榮所簽發之上開本票聲請裁定，鈞院於90年2月7日裁定准予強制執行，惟原告於95年10月 4日始提出強制執行，顯已逾三年時效期間，是被代位權人陳俊彥已對原告之上揭債權取得時效抗辯權，故原告之債權並非毫無對抗事由，換言之，被代位權人陳俊彥既得向原告主張拒絕給付，原告主張由其受領，即屬無據。
二、被代位權人陳俊彥已取得鈞院核發之86年度票字第3306號民事裁定，依票據法第123條、強制執行法第4條第1項第6款規定，乃屬有執行力之執行名義，陳俊彥並曾向鈞院聲請強制執行在案，前開執行期間內更與被告等就前開本票債權存否有訟爭，嗣判決確定後，繼續執行時已有效果，即拍○○○區○○段373、374、375、377地號土地，僅係訴外人陳俊彥於92年 4月16日由原告代理具狀聲明放棄分配，歸由陳俊榮分配，此為其自行放棄分配權利，與民法第 242條前段規定怠於行使之要件仍屬有間，且原告亦以代理人身份參與執行而未加反對，足徵陳俊彥已依法行使其權利而無怠於行使之情事，原告主張陳俊彥怠於行使其債權云云，與民法第 242條前段規定及最高法院50年度台上字第 408號判例要旨已有未和。又被繼承人蔡銘錫除前開拍賣四筆土地外，所餘之遺產○○○區○○段3412、3413、3408建號建物，已於另案87年度執全寅字第1371號假扣押查封中，並由原告之另一債務人陳俊榮聲請鈞院以89年度執字第 10821號執行拍賣，由其以債權額抵繳承受，依此可知，被繼承人蔡銘錫已無其他財產可供執行，陳俊彥在尚未查獲有何財產可供執行下，縱經執行亦無效果，睽諸前開民法規定及判例意旨，原告亦無行使代位權之餘地。
三、被告等向鈞院提起確認本票債權不存在之訴，經鈞院90年度中簡字第1540號、簡上字第 478號民事判決駁回確定在卷，惟該案僅係確認「系爭本票債權」是否存在，並非據此主張有消費借貸之「借款債務」存在，是原告應就被代位人陳俊彥與被告等之被繼承人蔡銘錫間有 3,000,000元之借款債務並已實際支付予蔡銘錫部分舉證以實其說，否則原告主張應屬無據。再者，陳俊彥對蔡銘錫之本票債權即陳俊彥持有之發票人為蔡銘錫，發票日分別為84年11月20日、84年12月20日，均未載到期日，票面金額分別為1,000,000元、2,000,000元，本票號碼則分為106104、106103號本票二紙，業經鈞院86年度票字第3306號裁定，並經上開判決確定在案，惟陳俊彥既已向鈞院以86年度民執蘭字第6796號執行終結，並於92年 6月21日發文退還陳俊彥等人，迄今俱未再予執行，是債權人陳俊彥對被告等繼承之上開債務，依前開票據時效規定，迄今業已逾三年期間而消滅，原告主張代位行使陳俊彥之票據債權，被告等亦得依對抗債權人陳俊彥之事由對抗原告。綜上，被代位權人陳俊彥對蔡銘錫並無消費借貸關係存在，況陳俊彥之本票債權亦因時效而由被告取得抗辯權利，從而，原告不得依此行使代位權暨被告得向原告主張時效抗辯權利甚明，準此，原告請求代位給付 3,000,000元及利息，應無理由。
四、縱使原告得行使代位權利，而被代位權人陳俊彥對蔡銘錫間確有此借款債務存在，惟被告等之被繼承人蔡銘錫於87年 5月 4日病故，而被告等於繼承發生時，並無繼受蔡銘錫任何遺產。而被告蔡佩真、蔡淑清、蔡宗達等三人繼承斯時均為限制行為能力人，未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，是依民法繼承編施行法第1條之1規定，由被告蔡佩真、蔡淑清、蔡宗達等三人負擔債務，顯失公平，有違保護僅有限制行為能力之繼承人之意旨。復自鈞院86年度執字第6796號卷內之財政部臺灣省中區國稅局核發之遺產稅免稅證明書，核定被繼承人蔡銘錫遺產價值為19,533,202元（即上開四筆土地、三筆建物），惟該遺產均遭先後假扣押、執行查封拍賣，被告等已無從取得任何遺產價值，依民法繼承編施行法第 1條之1第2項規定，由被告蔡佩真、蔡淑清、蔡宗達繼承債務，顯失公平，自得適用該條規定，以所得遺產為限，負清償責任。被告等當然繼承之法理自蔡銘錫處繼承之遺產，已全遭原告為代理人之債權人全部查封拍賣無存，則被告已無任何所得遺產，自無須負清償責任。
五、再者，據民法繼承編施行法第1條之1、民法第1148條修法歷程可知，前開民法繼承編施行法第 1條之1第2項已明訂有溯及效力，換言之，在繼承編修正施行前繼承已發生者，仍得適用該條規定，且其效力部分與新修正民法第1148條第 2項規定相同，以解決往例無行為能力及限制行為能力人因無法及時辦理拋棄或限定繼承，因此背負被繼承人債務之困境，衡平「父債子還」等不公現象，特賦予民法繼承編施行法第1條之1第2項有溯及效力。原告固主張民法繼承編施行法第1條規定無溯及效力之原則，惟該條並有規定「如本施行法另有規定者」之例外情形，而同法第1條之1第 2項即為此例外規定，自應優先於原則而適用；又原告主張應適用同法第 1條之1第1項規定，未辦理限定或拋棄者不適用修正後規定，惟該項乃指在修正前，「未逾」修正施行前為限定繼承或拋棄繼承之法定期間，則被告等發生繼承時，距民法上開修正時，已逾限定繼承及拋棄繼承之法定期間多年，自不適用該條第1項而應適用第2項規定，是原告主張，顯有誤會。
六、被繼承人蔡銘錫死亡時之遺產計有臺中市○○區○○段 374、377、373、375地號土地四筆 ○○○區○○段3412、3413、3408建號建物三筆。其中三○○○區○○段3412、3413、3408建號之建物均係坐落同段 533-3地號土地，被告等就此三筆建物並未辦理繼承登記，而係由原告之債務人陳正雄於90年3月8日以收件字號空白字第082290號代位辦理繼承，原告於準備書狀亦已自承，而該三筆建物之所有權人自繼承起俱未變動且有限制登記扣押在案，迨至訴外人陳俊榮即陳正雄之繼承人於99年 5月17日以收件字號空白字第204800號拍定辦理移轉登記，可知被告等均未取得被繼承人蔡銘錫遺產中之三筆建物，俱由原告之債務人陳正雄父子承受；另被繼承人蔡銘錫遺產之四筆土地被告等亦未辦理繼承登記，而係由被繼承人蔡銘錫之債權人即原告之債務人陳正雄父子代位辦理繼承，同遭查封拍賣由渠等取得，被告等亦未取得被繼承人蔡銘錫遺產中之四筆土地甚明。
七、民法第1153條第 1項規定所稱之遺產，乃指繼承時被繼承人所遺有之財產而言，復參照最高法院32年度上字第1992號判例、87年度台上字第1556號判決，被繼承人之遺產，自不包含其後繼承人因代位繼承直接繼承其祖父之遺產在內。○○○區○○段○○○○○○號土地原始即由訴外人蔡火傳於72年1月10日單獨取得所有權，至於蔡銘錫於87年5月4日逝世時，上開土地權利仍為蔡火傳所有。蔡火傳係於93年 4月22日逝世，前開土地始由訴外人蔡雪麗、蔡玲妹、蔡銘原繼承，以及被告蔡佩真、蔡淑清、蔡宗達代位繼承，自此可○○○區○○段 ○○○○○○號土地不屬被繼承人蔡銘錫之遺產。是原告主張被告等詐害債權人之權利而為「遺產」之處分及隱匿「遺產」情節重大等之違法云云，並非可採。
八、並聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
叁、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下（依民事訴訟法第 270
條之1第3項之規定，當事人就其主張之爭點，經依同條第 1項第3款或第2項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。）：
一、兩造不爭執之事項（本院逕採為判決之基礎，毋庸證明）：㈠訴外人陳正雄 積欠 原告陳榮昌 19,763,490元
陳正雄 對 訴外人蔡銘錫之債權 3,000,000元訴外人陳俊彥為陳正雄之繼承人
陳俊彥 對 訴外人蔡銘錫之債權 3,000,000元
（蔡銘錫於87年5月4日死亡）被告 蔡佩真
蔡淑清蔡宗達劉宜榛等4人為蔡銘錫之繼承人陳俊彥 對 蔡銘錫之債權 3,000,000元
（86年度票字第3306號）原告所提證物為86年度票字第3306號如是，原告究係代位陳正雄對蔡銘錫主張債權？
因陳正雄死亡後，陳俊彥繼承陳正雄之債務？如是，亦僅有2,400,000元才對。
抑或係代位陳俊彥對蔡銘錫主張債權？（但陳俊彥並未積欠陳榮昌債務）？｛陳榮昌對陳正雄、陳俊榮有30,000,000元之債權（
90年度票字第1422號)｝㈡起訴狀二、（三）證物：
證明事項：86年度票字第3308？應更正為：86年度票字第3306㈢本院95年度執梅字第53814號
原告代位陳正雄之繼承人取回5,066,286元？㈣陳正雄（繼承人陳俊彥）怠於行使權利？查本院是否有陳俊彥辦理拋棄繼承之資料。
陳俊彥對蔡銘錫聲請本票裁定-86年度票字3306號陳俊彥聲請強制執行86年度執字第6796號（併案執行？）㈤本院86年度執字第6796號債權人陳正雄等三人。
陳正雄-債權2,400,000元-86年度票字第16431號陳俊彥-債權3,000,000元-86年度票字第3306號陳俊榮-債權3,000,000元-86年度票字第3305號㈥本院91年度執字第12154號債權人陳俊榮一人
陳俊榮-債權9,200,000元-86年度票字第5843號本案併入86年度執字第6796號執行㈦陳榮昌於90年4月6日具狀主張「強制執行代位權」
陳榮昌 對 陳正雄、陳俊榮 有30,000,000元之債權（90年度票字第1422號)主張台中市○○區○○段375土地應繼續強制執行（因陳正雄、陳俊彥、陳俊榮在強制執行撤回對375地號土地之執行，遂主張代位行使權利，應繼續強制執行，且嗣後任何強制執行之行為，應通知陳榮昌）㈧本院90年度中簡字第1540號確認本票債權不存在事件
（原告蔡佩真、蔡淑清、蔡宗達、劉宜賢，被告陳俊彥、陳俊榮。確認本票債權不存在）本院90年度簡上字第478號確認本票債權不存在事件（被上訴人蔡佩真、蔡淑清、蔡宗達、劉宜賢，上訴人陳俊彥、陳俊榮。原判決廢棄，被上訴人第一審之訴駁回，亦即確認本票債權存在）㈨陳正雄、陳俊彥於92年4月16日由陳榮昌律師共同代理具狀
聲明放棄分配，歸由陳俊榮1,220萬元之本票債權分配，執行費用亦是由陳俊榮受償。為何？（86年度執字第6796號卷三）=>嗣分配時，並未分配予陳正雄、陳俊彥-參(分配表)㈩陳俊榮分配款項86年度執字第6796號
2,310,282元+執行費121,900元=2,432,182元
91年度執字第12154號7,107,791元+執行費 64,536元=7,172,327元領款人陳俊榮，特別代理人「陳榮昌」案外人陳正雄、陳俊彥、陳俊榮曾對蔡銘錫所有之財產
台中市○○區○○段374、377、373、375土地
權利範圍1/3，公同共有中仁段3412、3413、3408建號=>辦理繼承登記後進行拍賣程序
86年度執字第6796號債權人陳正雄等八人僅聲請拍賣土地而已。
=>台中市○○區○○段374（230,000元）、373（10,000,000
元）土地 2筆，權利範圍1/3，公同共有，於91年12月26日拍定。
=>台中市○○區○○段377、375土地，債權人聲明承受後，
由共有主張優先承買（4,400,000元）台中市○○區○○段3412（全部）、3413（全部）、3408（
278/1000）建號之建物。另案87年度執全寅字第1373號假扣押查封中。
※債權人陳俊榮於89年5月24日聲請強制執行，執行標物為上
開建物3筆，債權金額1,200,000元及86年2月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
=>本院89年度執字第10821號返還借款強制執行事件卷宗。
（本件執行係調87年度執全寅字第1373號假扣押執行）=>91年5月1日計算分配表本金、利息合計1,472,037元
執行費 447,963元？
合計：1,920,000元※91年5月1日特別拍賣後減價拍賣（拍賣底價1,920,000元）※債權人陳俊榮由陳榮昌律師為代理人，於91年4月26日聲明承受，91年5月1日陳榮昌律師到院表示以債權額抵繳。
※不動產權利移轉證明書91年5月20日由陳榮昌律師收受。
※陳正雄於89年3月21日聲請撤銷本院87年度裁全寅字第2071號假扣押裁定。
※91年5月1日陳正雄委任陳榮昌律師撤回執行。
債權人陳榮昌於99年4月19日具狀聲請強制執行：
本院99年度司執字第30538號債權人：陳榮昌 債務人：陳正雄之繼承人債權金額：19,763,490元執行標的：陳俊榮所有之台中市○○區○○段3412（全部）
、3413（全部）、3408（278/1000）建號之建物，另3416（全部）之建物。
執行標的：陳俊榮所有之台中市○○區○○段3412（全部）
、3413（全部）、3408（278/1000）建號之建物於99年9月30日拍定（2,240,000元）分配：陳榮昌（2,233,910元+執行費4,590元+房屋稅1,500）
不足額17,529,580元遺產稅免稅證明書：附於本院86年度執字第6796號卷宗。
核定遺產（上開土地4筆及建物3筆）價值總額19,533,202元。
=>均遭債權人先後假扣押、本院執行查封。
=>依本院相關執行卷宗，並無怠於行使權利之問題？=>被繼承人「蔡銘錫」債務總額顯然大於所遺留之財產？=>繼承所得遺產，應是「負」的，不用負責。
以繼承所得遺產為限，負連帶責任，如何計算？原告之書狀，僅陳明上開建物三筆計算？
中市○○區○○段3412（全部）：399,500元
3413（全部）：399,500元3408（278/1000）：23,074元87年度執全寅字第1373號假扣押執行卷宗，查明後調取，假扣押債權人為陳正雄，債務人蔡銘錫。
（本假扣押卷，為本院99年度司執字第30538號調卷執行拍賣分配完畢）※91年5月1日陳正雄委任陳榮昌律師撤回執行。
二、兩造爭執之事項（本院判斷）：㈠原告主張代位行使權利，是否於法有據？
⑴代位行使何人（陳正雄？陳俊彥？）之權利？⑵陳正雄？陳俊彥？是否怠於行使權利？（不爭執事項㈨）『㈨陳正雄、陳俊彥於92年4月16日由陳榮昌律師共同代理
具狀聲明放棄分配，歸由陳俊榮1,220萬元之本票債權分配，執行費用亦是由陳俊榮受償。
（86年度執字第6796號卷三）=>嗣分配時，並未分配予陳正雄、陳俊彥-參(分配表) 』㈡被繼承人蔡銘錫於87年5月4日死亡，是時繼承人被告蔡佩真
（00年0月0日生，14歲）、蔡淑清（00年0月00日生，9歲）、蔡宗達（00年0月00日生，7歲）、劉宜榛（51年10月28日，35歲）。
⑴被告蔡佩真、蔡淑清、蔡宗達部分：
民法繼承編施行法第1-1條第2項：
繼承在民法繼承編中華民國96年12月14日修正施行前開始，繼承人於繼承開始時為無行為能力人或限制行為能力人，未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，由其繼續履行繼承債務顯失公平者，於修正施行後，以所得遺產為限，負清償責任？⑵被告劉宜榛部分：
民法繼承編施行法第1-3條第4項：
繼承在民法繼承編中華民國98年 5月22日修正施行前開始，繼承人因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，且由其繼續履行繼承債務顯失公平者，於修正施行後，以所得遺產為限，負清償責任？
肆、本院之判斷：
一、原告主張代位行使權利，是否於法有據？㈠原告主張訴外人陳正雄於95年4月1日逝世後，其繼承人為配
偶陳劉瑞燕、長子陳榮協、次子陳俊彥、三子陳俊榮，均未為拋棄繼承或限定繼承之聲明，而陳正雄逝世前，對原告尚有47,529,580元未清償，經強制執行後尚有19,763,490元未清償，而應由繼承人陳劉瑞燕、陳榮協、陳俊彥、陳俊榮連帶給付予原告，此有原告提出之本院99年12月 3日中院彥民執99司執梅字第30538號債權憑證附卷可稽（本院卷第178頁）。
㈡原告係主張代位行使訴外人陳俊彥對於被告即繼承人蔡佩真
、蔡淑清、蔡宗達、劉宜榛（即劉宜賢）等人之被繼承人即訴外人蔡銘錫（於87年5月4日死亡）蔡銘錫之「債權」，而此「債權」即本院86年度票字第3306號民事裁定上附表所示之為⑴發票日84年11月20日，未載到期日，票面金額1,000,000元，票據號碼106104； ⑵發票日84年11月20日，未載到期日，票面金額 2,000,000元，票據號碼106103之本票二紙（本院卷第15頁）。
㈢訴外人陳俊彥嗣後執上開本院86年度票字第3306號民事裁定暨確定證明書聲請強制執行蔡銘錫所有之財產：
⑴本院86年度執字第6796號（另陳正雄執本院86年度票字第
16431號民事裁定暨確定證明書，金額2,400,000元）、（另陳俊榮執本院86年度票字第3305號民事裁定暨確定證明書，金額3,000,000元）。
⑵執行標的｛臺中市○○區○○段374（原「林厝段301-6」
）權利範圍1/3；377（原「林厝段301-7」）權利範圍1/3、373（原「林厝段301-12」）權利範圍1/3、 375（原「林厝段301-13」）權利範圍1/3地號土地｝，⑶蔡銘錫於87年5月4日死亡，由債權人陳正雄、陳俊彥、陳
俊榮於90年 3月15日代辦繼承登記完畢（土地登記謄本，本院86年度執字第6796號卷一）。
⑷債權人陳正雄、陳俊彥、陳俊榮於90年 2月27日呈報遺產
稅免稅明書｛上開土地4筆及另建物3筆（建物由本院87年度執全寅字第1373號假扣押查封）｝，核定遺產價值總額19,533,202元（86年度執字第6796號卷一）。
⑸債權人陳榮昌於90年4月6日具狀主張代位行使陳正雄、陳
俊榮對於蔡佩真、蔡淑清、蔡宗達、劉宜榛即劉宜賢之債權。
⑹上開4筆土地經本院定期於91年12月5日進行第一次拍賣程
序（無人應買）、再定期91年12月26日進行第二次拍賣程序，於91年12月26日其中373、374地號分別以10,000,000元、230,000元拍定。嗣375、377地號土地於92年2月17日由債權人陳正雄、陳俊彥、陳俊榮具狀聲明陳受（由陳俊榮承受），嗣共有人表示優先應買，價格分別為40,000元、4,400,000元（86年度執字第6796號卷二）⑺債權人陳正雄、陳俊彥於92年 4月16日由陳榮昌律師共同
代理具狀聲明放棄分配，歸由陳俊榮 1,220萬元之本票債權分配（分配9,418,073元，不足額8,172,688元），執行費用亦是由陳俊榮受償，嗣本院分配時，並未分配予陳正雄、陳俊彥（分配表，86年度執字第6796號卷三）。
⑻嗣本院民事執行處於92年 6月21日以86民執蘭字第6796號
通知退還債權人「陳俊彥」所持執行名義86年度票字第3306號民事裁定暨確定證明書正本，由共同代理人陳榮昌律師於92年 6月27日收受，有上開通知、送達回證附於86年度執字第6796號卷三可稽｛至於債權人陳俊榮部分則由本院於92年 6月11日以86民執蘭字第6796號核發債權憑證二件（本院86年度票字第3305號民事裁定暨確定證明書、86年度票字第5843號民事裁定暨確定證明書）｝。
㈣有關台中市○○區○○段3412（全部）、3413（全部）、34
08（278/1000）建號之建物（本院87年度執全寅字第1373號假扣押查封），其強制執行程序及拍賣、分配流程，則如兩造不爭執事項、所示。
㈤按票據法第22條第 1項規定，執票人對本票發票人之權利，
自到期日起算三年，三年間不行使者，因時效而消滅。又消滅時效，因起訴而中斷；開始執行行為或聲請強制執行與起訴有同一效力：時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，亦分別為民法第129條第1項、第2項、第137條第 1項所明定。是聲請強制執行雖可發生中斷時效之效力，惟於該強制執行事件終結時，中斷之時效應重行起算，而執行法院依強制執行法第27條規定，於債務人無財產可供執行，或雖有財產經強制執行後所得數額仍不足清償債務時，發給債權人債權憑證，亦為執行程序終結之原因之一，其因開始執行而中斷之時效，即應由此重行起算。再按經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年，民法第137條第3項固定有明文。惟所謂「與確定判決有同一效力之執行名義」係指實體上爭執業已確定者而言，按法律所以規定短期消滅時效，係以舉證困難為主要目的，如請求權經法院判決確定，或和解、調解成立者，其實體權利義務關係業已確定，不再發生舉證問題，為保護債權人之合法利益，以免此種債權人明知債務人無清償能力，仍須不斷請求強制執行或為其他中斷時效之行為，並為求其與強制執行法第4條第3項規定相呼應，所以有民法第137條第3項延長時效期間為五年之規定；而本票執票人依票據法第 123條規定，聲請法院裁定許可對發票人強制執行，係屬非訟事件，此項裁定並無確定實體上法律關係存否之實質確定力，自非與確定判決有同一效力之執行名義，執票人之請求權消滅時效期間，並不能因取得法院許可強制執行之裁定而延長為五年（參最高法院83年台上字第2675號、臺灣高等法院92年度上易字第502號裁判意旨參照）。
⑴本件原告所代位行使者，為訴外人陳俊彥所持有本院於86
年3月7日所為86年度票字第3306號本票准許強制執行之民事裁定，發票人即被告蔡佩真、蔡淑清、蔡宗達、劉宜榛（即劉宜賢）等人之父親蔡銘錫。
⑵上開民事裁定附表所示之本票：發票日84年11月20日，未
載到期日，票面金額1,000,000元， 票據號碼106104；發票日84年11月20日，未載到期日，票面金額 2,000,000元，票據號碼106103之本票二紙（本院卷第15頁）。因該二紙本票未載到期日即屬見票即付，則其時效起算日為發票日84年11月20日起至87年11月20日屆滿。⑶期間因陳俊彥於86年4月2日聲請強制執行，惟本院民事執
行處於92年 6月21日以86民執蘭字第6796號通知退還債權人「陳俊彥」所持執行名義86年度票字第3306號民事裁定暨確定證明書正本，由共同代理人陳榮昌律師於92年 6月27日收受，有上開通知、送達回證附於86年度執字第6796號卷三可稽，有如上述，依上揭說明，其因開始執行而中斷之時效，即應由此重行起算，則算至95年 6月21日屆滿，且被告蔡佩真、蔡淑清、蔡宗達、劉宜榛（即劉宜賢）亦為時效抗辯。是，陳俊彥即不得再執本院86年度票字第3306號本票准許強制執行之民事裁定對於被告蔡佩真、蔡淑清、蔡宗達、劉宜榛（即劉宜賢）主張該本票債權。從而，原告亦不得代位行使陳俊彥對於被告蔡佩真、蔡淑清、蔡宗達、劉宜榛（即劉宜賢）之本票債權。
二、綜合上述，原告本於消費借貸及代位權之法律關係，請求被告蔡佩真、蔡淑清、蔡宗達、劉宜榛（即劉宜賢）應連帶給付3,000,000元，及自100年1月1日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息予陳俊彥，由原告受領，即屬無據，應予駁回。
三、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
四、至於本件被告蔡佩真、蔡淑清、蔡宗達、劉宜榛（即劉宜賢）是否分別有民法繼承編施行法第1-1條第2項、第1-3條第4項之適用？因原告之訴業據本院駁回，本院不再予以論述，附予敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 8 月 5 日
民事第一庭 法 官 顏世傑正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 5 日
書記官 賴亮蓉