臺灣臺中地方法院民事判決 99年度訴字第2746號原 告 觭龍貿易有限公司法定代理人 邱秀蓉訴訟代理人 黃肇萍律師被 告 顧瑋實業有限公司法定代理人 謝中玉訴訟代理人 徐文宗律師複 代理人 林雅儒律師
林美津上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、依原告提出銷售合約書備註欄第9條約定，兩造就本上開合約所生之糾紛涉訟時，合意由本院為第一審管轄法院，故依民事訴訟法第24條規定，本院就本件訴訟即因兩造合意管轄約定而取得管轄權。
二、原告起訴主張：原告於民國99年7月5日向被告訂購各式男、女羽絨衣計6,000件，總價金新臺幣（下同）749萬5,000元，雙方約定交貨日期為99年11月10日，付款方式為30%定金於訂單確認後付款，70%出貨後月結30天票期支付。原告依約開立支票支付30%之定金即224萬8,500元，並由被告兌領，惟因被告先前之交易有信用不良之情形，原告乃於交貨期限前，以99年10月19日臺中民權路郵局第2630號存證信函告知被告，該批羽絨衣為原告今年冬季之主要商品，至為重要，請被告務必依合約交貨期限、約定品質交貨，否則遲延後之給付，將無任何意義，原告將依法解除契約，請求返還加倍之定金及損害。惟期限屆至，被告仍未依約交貨，原告再以臺中法院郵局99年11月15日存證信函第2808號，催告被告於文到5日內給付全部貨品。被告雖曾於催告期間內貨運給付部分貨品，但因數量、尺寸、型號、顏色皆不齊全，導致原告銷售困難，無法達到商業效果，原告乃拒絕一部收受，將貨品全數退回，希望被告一次全部齊全給付。然至催告期限亦已經過，被告仍未全數給付，顯已給付不能，原告乃再以存證信函正式解除契約。是以，本件原告向被告所訂購之羽絨衣，為冬季使用之衣物，具有時效性，且經原告一再表明，請被告務必準時交貨。被告卻違反此一契約之約定，原告只好解除契約，請求加倍返還定金即449萬7,000元（2,248,500×2＝4,497,000）。並聲明：⒈被告應給付原告449萬7,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
三、對被告抗辯之陳述：㈠被告就原告購買系爭羽絨衣訂立契約前，曾提供各款羽絨衣
初樣，供原告選擇，式樣多達20餘種。而型號10AW015之款式，被告早於99年5月12日已取得該款羽絨衣之設計圖，並依設計圖之內容，向原告報價，作為原告訂約時參考之選項。被告於訂約前之99年6月29日，再提供型號10AWJ035初樣尺寸及報價，當時該款之報價為每件1,680元，衣長39又1/2吋（即100公分），並傳真告知原告。原告於接獲被告之通知後，於隔日（即99年6月30日）即立刻回覆被告，表示對10AWJ035該款式作修改，並發修正意見指示單給被告，表示更改為為短版之羽絨外套，其中一款顏色請其修正為暗藍色，價格更改為1,240元。故實際上該款已非原版之10AWJ035規格，而係接近於10AW015之款式，僅名稱仍沿用10AWJ035而已。
㈡又因99年7月5日原告在中國大陸上海，故被告乃以傳真方式
，請原告簽訂系爭「銷售合約書草約」，其中衣長已依原告指示改為27吋，單價改為1,240元。惟其中一款「14A桔磚色」，疏漏未更正成「暗藍色」。嗣原告回國後，雙方正式簽定銷售合約書時，發現型號10AW013其中一款正確顏色應為「桔磚色」非草約上之「暗藍色」；型號10AWJ035其中一款正確顏色應為「暗藍色」非草約上之「桔磚色」。而型號10AWJ035之單價，確認為修改後之短版價1,240元，加上其他手寫附註事項，經雙方正式蓋用公司章，完成合約簽署。復又雙方於99年7月10日之往來傳真中，雖10AWJ035之型號名稱未變，但其實際規格已更改為衣長27吋、充絨量185g之確定型式。嗣後於100年7月27日之往來傳真，乃再次向被告表示10AWJ035之原款式與前年款式雷同，此款式於契約簽訂時已表示過不再製作，而是要改成短版27吋之羽絨衣（即先前之10AW015)，原告表示會寄出設計圖，請被告依此圖做部分修改，並附上產品製造指示書（被告100年1月12日答辯狀被證四-產品編號即為10AW015）。更於傳真稿下半部以星號標示提醒被告有關10AW013、10AW015-1、10AW015-2契約上正確之顏色以免被告誤用。由此可知，雖契約上其中之一種購買品項記載為10AWJ035，依前述說明，於契約訂定時已經雙方同意實際上更改為10AW015之款式，而漏未更正而已，不影響被告之認知及製作流程。被告以此似是而非之理由抗辯稱契約有更動，不足採信。
㈢從雙方往來之傳真中可知，原告從未主張過本件契約有變更
，而是原告一再的向被告表示要注意品質及工藝。至於羽絨量部分，原告僅一再要求要被告應足量充填，且指導如何轉移填充部位，以達羽絨衣正確之填充方法，並非要求被告增加充絨重量。倘如被告所言，充絨量無法確定導致無法生產，為何被告可生產樣衣給原告拍攝宣傳照製作目錄？羽絨衣之充絨量多寡，攸關羽絨衣價格之高低，為最重要之計價標準。如充絨量無法確定，被告當初如何與原告議價？如沒有羽絨衣之規格，被告又如何能作出樣衣供原告拍照製作銷售目錄？原告如尚未確定樣式如何製作銷售目錄而發送下游廠商？又雙方如有爭執，被告大可依樣衣品質製作，原告又怎能拒絕？由此種種可知，被告所謂充絨量無法確定致不能製作之說，顯不足採。
㈣本件原告向被告訂購之各款冬季羽絨衣，早於99年7月5日即
與被告簽約，製作時間為4個月，言明交貨期間為同年11年10日，作為該年冬季原告公司主要之銷售商品。就一般服裝銷售業而言，商家均會於前一季預先訂購下一季之商品，以供下一季商品之供貨及上架；若商品過季上市（過期品），則銷售之數量及價格，往往下殺二、三折，甚至滯銷而血本無歸，此為業界之慣例，被告從事服裝製作業多年，不可能不知。原告於雙方傳真中一再表示，本件契約已成立，原告亦依約支付30%之定金，交貨期間為99年11月10日，請被告務必依約交貨。並於交期前約一個月（99年10月19日）以存證信函再次表示「為本公司今年冬季之主要商品，至為重要，請務必依交貨期限、交貨品質交貨」、「若有任何遲延，則遲延後之給付對本公司而言，將無任何意義，本公司將依法解除契約。」等語。甚至於交貨期限屆至後，原告再以存證信函催告限期交貨，被告亦未依限交貨。於此期限後之交貨，原告已完全喪失下游客戶之信賴及訂單，對原告而言，已無履行之利益，原告依此解除契約，合法有據。
㈤退步言，本件系爭契約之交貨日期，雙方於契約中明確記載
為99年11月10日，而該日被告未依約給付商品，已屬給付遲延，此一事實，殆無疑異。原告於交貨期限前，已一再提醒及催告被告應依限交貨，然被告置之妄聞。原告不得已乃於交貨期限屆滿後，再次存證信函表示給予5日之寬限，請被告交貨，被告仍未於期限內交貨。原告遂依民法第254條規定於99年11月26日正式發函表示解除契約，其過程自為合法有據。
㈥承前所述，被告並非不能製作系爭羽絨衣，此可由被告所提
被證十六中表示，已有多款羽絨衣在大陸製作完成進口至臺灣，共計226箱。而被告於該傳真中特別註明：「能否如期出貨端賴貴司的合作，還請幫忙這兩天將九月份貨款匯給我司（另筆貨款），否則未收到貴司的筆帳款，我方實無法出貨給貴司。」顯然被告以另筆貨款之支付為挾，始肯出貨，本件契約不能履行，全應由被告負責。另被告於100年1月12日答辯狀中自承：「被告乃將原告所給付之訂金扣除前期未付貨款，預定將等值羽絨服於11月23日派車送貨至原告處，遽原告臨時通知改於11月24日早上送達」。更可見其不欲出貨，非其不能製作，乃係其故意所致。至於，有關被告99年11月24日寄送予原告之羽絨衣，其由被告所提出之寄送明細與被告於99年11月13日傳真給原告之進口裝箱明細比較，其中箱數、箱號缺少5l箱至96箱、98箱至l01箱、109箱至112箱、116箱、227箱，共短少58箱，顯然是經過被告刻意挑選，致令尺寸不全，無法達到銷售之經濟規模及利益。在此情形下，原告當然得拒絕一部分且無利益之收受。
四、被告則辯稱略以㈠依雙方於99年7月5日簽訂之銷售合約書，原告向被告訂購之
12款羽絨衣款式編號為：①10AW010、②10AW011、③10AW01
3、④10AWJ035、⑤10AWJ038、⑥10AWJ045、⑦10AWJ046、⑧10AWJ047、⑨10AWJ049、⑩10AWJ042、⑪10AWJ044、⑫10AWJ051。原告於99年7月27日要求更改原訂購款式編號④10AWJ035款為另一款式（非契約款式），且原告亦係於99年7月27日始寄出更改樣式之設計圖，是足證原告確實有於訂約後更改原契約內容，原告於100年6月13日準備書㈢狀改稱兩造於契約訂定時已經雙方同意將10AWJ035款式實際上更改為10AW015款式，僅漏未更正云云，顯與事實不符。又原告要求更改款式後，被告即多次向原告表示更改後之款式需增加布面料及增加2缸小缸費，並向原告表示更改款式導致成本變動，更改後之10AW015須重新議價，被告更於99年8月17日再次傳真請求原告確認回覆，惟未獲原告任何回應。
㈡被告於99年8月25日將各款式充絨量明細傳真與原告，原告
均未有異議，故被告乃依傳真之充絨量進行產前樣製作，被告先寄出⑪10AWJ044產前樣，嗣原告於99年9月3日傳真確認推碼尺寸無誤，被告乃進行量產，嗣被告再寄出6款產前樣（①10AW010、③10AW013、⑥10AW045、⑦10AW046、⑨10AW
049、⑫10AW051），被告再依原告99年9月10日傳真意見進行修改，修改後就①10AW010、⑦10AWJ046、⑨10AWJ049款式開始進行大貨生產，遽原告於99年9月14日再提出要求再增加已開始量產之⑪10AWJ044款式之充絨量，被告即以電話及傳真通知原告充絨已完成已無法更改。而因鑑於原告對於原先已確認無誤之⑪10AWJ044，嗣又提出增加充絨量之要求，為免日後其他各款又發生相同之爭執，是被告乃於99年9月20日再次傳真各款充絨量供原告確認，並於99年9月21日再次傳真表示12款充絨量已全部傳真予原告，除已完成確認之4款充絨量不能更改，其他款式原告若覺得充絨量不足，請原告給出數據，被告始能進行後續工作，惟被告於99年9月24日傳真，仍舊未提出充絨數據，被告不得已再次於99年9月30日傳真原告告知其所要求增加之充絨量所增加成本，不能由被告負擔，且被告尚待原告確認充絨數量始能重新估價確認金額，否則無法進行量產，惟原告仍未有任何回覆，且原告於9月要求增加充絨量後，被告多次反映原告對設計更改及充絨量之增加問題將使被告成本暴增，非被告所能負荷，此已非原約定承製範圍，兩造需另行確定更改範圍及確認充絨量數據憑以重新議價卻始終未獲原告回應，被告不得已只有暫停生產尚未獲確認之六款式：②10AW011、③10AW0
13、⑤10AWJ038、⑥10AWJ045、⑩10AWJ042、10AW015（更改款），是被告未交付上開六項款式實係因原告更改原契約內容，且被告要求原告確認充絨量及更改範圍，原告亦未回覆被告，致被告無法進行後續產製工作，是自難認被告有何可歸責之事由。
㈢再者，被告就已完成確認並量產完成之其餘六款（即①10AW
010、⑦10AWJ046、⑧10AWJ047、⑨10AWJ049、⑪10AWJ044、⑫10AWJ051），於99年11月2日將準備給付之情事通知原告，並告知結關及預定到到貨日期，同時催促原告給付被告前期拖欠9月之另批貨款，原告遲於99年11月16日始入帳前期部份貨款，被告乃將原告所給付之訂金扣除前期未付貨款，預定將等值羽絨衣於99年11月23日派車送貨至原告處，遽原告臨時通知改於99年11月24日早上送達，被告依約將貨送抵時，竟遭原告拒絕簽收，是被告依約將已完成之六款式提出給付，惟原告無正當理由拒絕受領，自難認被告有何可歸責之事由，又原告辯稱99年11月24日寄送之羽絨衣已過催告期限、商品尺寸不全，多集中在M及2XL云云，惟觀被告各款出貨尺寸明細，並無原告指稱故意僅出部分尺寸而有尺寸不齊之情形，原告故意擷取部份出貨尺寸明細意圖誤導視聽，顯不足採，原告任意拒絕受領，亦非有據。
㈣至於，原告稱被告於履約過程中，因製作上錯誤瑕疵，導致
將遭原告罰款，而不願繼續製作，並非原告之錯云云，惟兩造傳真內容均係在大貨生產前，就產前樣衣細節及工藝之溝通與修正，其目的係在確保大貨生產之品質，豈可以樣衣製作上細節及修正即執為被告大貨產品必將出現其所指瑕疵，其所辯稱顯難成理。且兩造合約書備註第4點「今後所有故障品，賣方全力負責維修」，是假若被告所製成品若有瑕疵，原告自能依上該約款或依民法關於瑕疵擔保責任規定予以請求，是原告上述所稱即非成理，況且被告為該訂單，積存大批已完成指定染色之布料及其他配件，更無法作為其他訂單使用，為此更持續支出等原料倉儲費用，是絕無原告指述因製作上瑕疵，將遭罰款而不願意繼續製作情事，此部分原告所述並無理由。
㈤末查，原告向被告訂購之羽絨衣，雖有原訂有交期，惟本件
羽絨衣買賣並無客觀上非於99年11月10日交貨否則給付不能達契約目的之情形，此觀兩造於銷售合約書第6條尚載有「交期部份，若逾期7天以上，則每日扣總金額千分之五」，可見本件並無非於一定期限為給付不能達契約目的之情形，依最高法院64年臺再字第177號判例及臺灣高等法院94年度重上字第567號判決意旨，原告爰引民法第255條認本件為定期行為而不經催告逕行解除契約，已非適法，且因原告變更契約款式內容，卻始終未能確認變更具體事項並重新議定價格，是本件更無原告所稱給付不能之情形可言，據此，原告解約即不合法，其請求加倍返還訂金即無理由顯然。並聲明：⒈駁回原告之訴及假執行之聲請。⒉願供擔保請准免為假執行。
五、本件經兩造協商簡化爭點，就下列事實不為爭執，本院自得採為裁判之基礎：
㈠兩造有簽定銷售合約，由原告向被告訂購12款式男、女羽絨
衣計6,000件，價金7,495,000元，雙方約定交貨日期為99年
11 月10日。㈡原告以臺中商業銀行太平分行支票，於99年9月5日，依合約支付被告30％訂金2,248,500元，已由被告兌現收領。
㈢原告於99年10月19日曾經以臺中民權路郵局存證信函第2630
號函，內容記載促請被告按合約期限、合約品質交貨，並言明若有遲延，則遲延之給付將無任何意義，原告將依法解除契約，要求加倍返還定金及損害賠償。
㈣原告於99年11月16日以臺中法院郵局第2808號存證信函，內
容記載催促被告，請於文到5日內給付原告所訂購之全部貨品，逾期即解除契約。被告於隔日99年11月17日收受該存證信函。
㈤被告於99年11月24日送貨至原告處所，遭原告拒絕簽收。
六、原告主張：其因被告先前之交易有信用不良之情形，原告乃於交貨期限前，以存證信函告知被告，該批羽絨衣為原告今年冬季之主要商品，至為重要，請被告務必依合約交貨期限、約定品質交貨，否則遲延後之給付，將無任何意義，原告將依法解除契約，請求返還加倍之定金及損害。惟期限屆至，被告仍未依約交貨，原告再以存證信函催告被告於文到5日內給付全部貨品。被告雖曾於催告期間內貨運給付部分貨品，但因數量、尺寸、型號、顏色皆不齊全，導致原告銷售困難，無法達到商業效果，原告乃拒絕一部收受，將貨品全數退回，希望被告一次全部齊全給付。然至催告期限亦已經過，被告仍未全數給付，顯已給付不能，原告乃再以存證信函正式解除契約。是以，本件原告向被告所訂購之羽絨衣，為冬季使用之衣物，具有時效性，且經原告一再表明，請被告務必準時交貨。被告卻違反此一契約之約定，原告只好解除契約，請求加倍返還定金，爰請求被告給付如聲明所示；惟原告之主張業為被告所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：⑴原告是否有於訂約後更改契約內容。⑵原告於99年11月26日，以臺中民權路郵局第3033號存證信函向被告表示解除系爭契約是否有理由？原告得否依民法第255條「定期行為給付遲延解除契約」之規定，解除系爭契約？原告可否依民法第254條「非定期行為給付遲延解除契約」之規定，解除系爭契約。⑶是否因可歸責於被告，致不能履行系爭契約，被告應加倍返還所收定金？經查：
㈠按當事人意思表示相合致者，契約即屬成立，雙方均應受其
拘束，此觀民法第153條第1項規定之意旨自明。是當事人締結之契約一經合法成立，雙方均應受其拘束（最高法院18年上字第484號判例參照）。又按就客製化商品之製作生產過程，因客製規格非有統一規格之特性，訂購者與製造者間，於產製過程中，對於細部規格之討論溝通與修正，固屬客製規格性質之必然。然此種修正，如已係對於契約必要之點，如重大規格、品項之變更，應已非單純之細部規格之修正，而應為契約內容之變更。又契約為當事人間意思表示合致即成立，如兩造間就原契約內容均認得更改，雖就更改後之契約內容尚未達成一致，惟兩造間既有變更契約之合意，原契約之效力自應因兩造合意變更而解消。本件被告辯稱原告有更改契約之情事，原告則予以否認。查：
⑴依卷本件附兩造簽訂之銷售合約書（原證一）所示，本件原
告向被告訂購之12款羽絨衣款式編號為：①10AW010、②10AW011、③10AW013、④10AWJ035、⑤10AWJ038、⑥10AWJ045、⑦10AWJ046、⑧10AWJ047、⑨10AWJ049、⑩10AWJ042、⑪10AWJ044、⑫10AWJ051。而依被告提出之被證四之傳真，原告於99年7月27日以傳真方式告知被告「關於羽絨外套10AWJ035此款樣式打出來後與前年款式雷同，故此款樣式不作，改為另一款式的羽絨外套！（衣長同樣為27"）今天會寄出兩張設計圖及一件羽絨樣衣（設計圖是依此樣衣作部分修改）」等語，而被告則於99年8月17日傳真回覆：「關於之前有提到的10AW015-1面料用料比10AWJ035款每件多0.52米，這樣每色會少50件，另10AW015此款用量增加相應成本會增加，故會請臺灣公司重新報價給您」等語。可見原告係於合約簽訂20餘日後之99年7月27日方以傳真方式通知被告。原告對此雖主張：雙方於99年7月10日之往來傳真中，雖10AWJ035之型號名稱未變，但其實際規格已更改為衣長27吋、充絨量185g之確定型式。嗣後於100年7月27日之往來傳真，乃再次向被告表示10AWJ035之原款式與前年款式雷同，此款式於契約簽訂時已表示過不再製作，而是要改成短版27吋之羽絨衣（即先前之10AW015)，原告表示會寄出設計圖，請被告依此圖做部分修改，並附上產品製造指示書（被告100年1月12日答辯狀被證四-產品編號即為10AW015）。更於傳真稿下半部以星號標示提醒被告有關10AW013、10AW015-1、10AW015-2契約上正確之顏色以免被告誤用。由此可知，雖契約上其中之一種購買品項記載為10AWJ035，依前述說明，於契約訂定時已經雙方同意實際上更改為10AW015之款式，而漏未更正而已云云。然為被告所否認。而按兩造契約標的之成衣，為客製化之商品，契約所約定之商品規格，涉及尺寸、用料、車工，均會影響製作成本與生產製程，是原告於契約內容中關於10AWJ035部分之商品格式尺寸之變更，當然會影響被告對於10AWJ035製作成本及產製產品製程所需時間長短之預估有所變化，且成衣類製品，布料成本厥為生產之重要成本之一部份，如所需之布料增加，自已影響被告對於商品價格之訂定，實係契約之必要之點。而原告主張被告於訂約之時已同意此一產品品項、規格之修改，此已涉及契約必要之點，自以雙方意思表示合致為必要，此係有利於原告之事實，自應由原告負舉證之責。而原告對此未能舉證以實其說，自不能認為被告已同意，而僅認係將契約內容更正而已，是故原告對於10AWJ035部分，確實有契約變更之情事，應可認定。又依被告於99年8月17日傳真回覆中論及「10AW015此款用量增加相應成本會增加，故會請臺灣公司重新報價給您」等語，可認被告於99年8月17日傳真中，對於原告所提之10AWJ035部分變更，應已為同意變更之表示，僅對於價金部分之增減，表示另為報價而已，而兩造所簽訂之契約中，關於10AWJ035部分雙方既均應無由原契約關於10AWJ035部分拘束之意，而成立另定新約之意思，而合意為契約內容一部之變更，已可認定。
⑵又被告主張原告對於10AW011、10AW013、10AWJ038、10AWJ0
45、10AWJ042要求增加羽絨充填量，已為契約之更改，另10AWJ044、10AW010原告雖亦要求增加羽絨充填量，惟因原告前已確認產前樣無誤，被告業已生產大貨，被告並未同意更改等語。原告則予以否認，並辯稱：從雙方往來之傳真中可知，原告從未主張過本件契約有變更，而是原告一再的向被告表示要注意品質及工藝。至羽絨量部分，原告僅一再要求被告要足量充填，且指導如何轉移填充部位，以達羽絨衣正確之填充方法，並非要求被告增加充絨重量，倘如被告所言，充絨量無法確定導致無法生產，為何被告可生產樣衣給原告拍攝宣傳照製作目錄，又如無確定之充絨量，契約簽訂當時如何議定買賣價格云云。又查，本件契約標的羽絨衣之羽絨充填量，應為系爭羽絨衣買賣價金估算之重要部分，此為兩造所不爭執，是兩造於買賣契約成立當時，對於羽絨之充填量自應已有合意。而被告主張原告認10AWJ044（被證九）、10AW011、10AW013、10AWJ038、10AWJ045、10AWJ042、10AW010（被證十三）之羽絨充填量不足，而被告已表明其認定之充絨量，並請原告確定增加之充絨量等情，業據被告提出相關之傳真資料（被證九至十三）為證。原告雖辯稱並無要求增加充絨量，僅係再要求被告要足量充填，且指導如何轉移填充部位，以達羽絨衣正確之填充方法云云。然原告於99年9月14日、99年9月24日傳真給被告之文件中，均已提到其認為充絨量不足之問題，其中於99年9月14日之傳真中對於10AWJ044註記充絨量「男生：185g，女生：175g」，於99年9月24日之傳真中，則改註記「男款填充量需195g」，而被告提出之充絨量則為180g被證六、被證十一）。是原告二次傳真所註記之充絨量除與被告主張之充絨量不同外，原告二次要求之充絨量亦均不同。果如原告所言其僅係要求被告補足充絨量，為何原告二次傳真中所要求之充絨量均不相同。況且，充絨量之數額，因涉及買賣價額之訂定，應為兩造契約中之必要之點，原告既認為充絨量不足，則兩造原契約所約定之充絨量究竟為多少，係認定被告之充絨量不足之重要依憑，此係有利於原告之事實，自應由原告負舉證之責任。而原告迄未能舉證以實其說，且其上開二份傳真所記載之應充絨量不同，是本院認被告主張原告要求增加充絨量一節，應可認定。至原告雖於100年3月15日準備書狀另主張99年6月29日被告之傳真六件初樣規格中，其中10AWJ046之充絨量為180g，10AWJ51之充絨量為122g；而被告99年8月25日傳真給原告之各款充絨量，其中10AWJ046之充絨量為175g，10AWJ51之充絨量為114g等語。然原告所提出之品號10AWJ04
6、10AWJ51，原告於被告上開99年8月25日後之99年9月10日傳真中（被證八）並無提及羽絨填充量不足之問題，而斯時原告應已知悉被告於99年8月25日傳真之內容，而原告於該傳真中對於此點並無關於充絨量不足之主張，顯然被告99年8月25日傳真之內容，並無不符兩造簽訂契約時對於充絨量認定之本意甚明。況且，依上開99年6月29日之傳真內容所載，其內所述之羽絨衣僅係初樣，而兩造係99年7月5日訂定契約，則該初樣之內容是否即為契約之一部亦未見原告舉證證明，是原告此部分之辯解，尚無可採。而充絨量之多寡係契約必要之點，已論述如上，則原告要求被告增加充絨量，亦可認係契約之變更，而被告對於其中10AWJ044、10AW010拒絕增加充絨量，而對於10AW011、10AW013、10AWJ038、10AWJ045、10AWJ042等五款則於99年9月21日、99年9月30日之傳真中表示請原告表明欲增加之充絨量，待充絨量增加數額確定金額，是此五款部分被告應已在增加費用之情形下同意契約變更，僅係充絨增加量及金額需另行商議而已，是此部分兩造亦以合意為契約之變更，亦可認定。
⑶再者，如前所述，10AWJ035、10AW011、10AW013、10AWJ038
、10AWJ045、10AWJ042等六款雙方已有合意變更原契約之合意，僅係部分規格（充絨量）及價格部分尚未議定完成，則在部分規格及價格尚未達合意之狀況下，而系爭產品均為客製化之產品，除原告外，被告並無從將所生產之系爭羽絨衣出售予第三人，是被告實無逕為生產之可能，是兩造既有契約變更之情形，則此六款之交貨期限應認已由兩造合意延後，而成為不確定期限。而其餘10AW010、10AWJ046、10AWJ04
7、10AWJ049、10AWJ044、10AWJ051等六款，雙方並無任何契約變更之情形，自仍應受原契約之拘束，是該六款之交期仍應為99年11月10日。
㈡再查，本件兩造約定之交期為99年11月10日，而被告就10AW
010、10AWJ046、10AWJ047、10AWJ049、10AWJ044、10AWJ051等六款係於99年11月24日提出給付，而原告拒絕受領等情為兩造所不爭執。是被告就10AW 010、10AWJ046、10AWJ047、10AWJ049、10AWJ044、10AWJ0 51等六款提出給付之時間已在兩造所約定之交期之後，被告已有遲延之情形，固可認定。惟查，原告向被告訂購之羽絨衣，雖有原訂有交期，惟本件羽絨衣買賣並無客觀上非於99年11月10日交貨否則給付不能達契約目的之情形，此觀兩造於銷售合約書第6條尚載有「交期部份，若逾期7天以上，則每日扣總金額千分之5」，可見縱使被告遲延給付，依兩造上開約定，僅係原告是否依該約定扣款之問題，是本件兩造締約當時應無原告得逕行解除契約之合意甚明。又原告雖主張：因被告先前之交易有信用不良之情形，原告乃於交貨期限前，以99年10月19日臺中民權路郵局第2630號存證信函告知被告，該批羽絨衣為原告今年冬季之主要商品，至為重要，請被告務必依合約交貨期限、約定品質交貨，否則遲延後之給付，將無任何意義，原告將依法解除契約，請求返還加倍之定金及損害。惟期限屆至，被告仍未依約交貨，原告再以臺中法院郵局99年11月15日存證信函第2808號，催告被告於文到5日內給付全部貨品云云。然契約因兩造意思合致而生效，當事人之一造並無由逕為變更之權利。是原告固以存證信函告知被告務必依合約交貨期限、約定品質交貨，否則遲延後之給付，將無任何意義，原告將依法解除契約，請求返還加倍之定金及損害，然兩造之契約第6條已有遲延交付之處理約定，自無從由原告單方變更為未遵期交付即得解除契約，此亦為當然之理。㈢第查，原告雖復主張：被告雖被告於100年1月12日答辯狀中
自承：「被告乃將原告所給付之訂金扣除前期未付貨款，預定將等值羽絨服於11月23日派車送貨至原告處，遽原告臨時通知改於11月24日早上送達」。更可見其不欲出貨，非其不能製作，乃係其故意所致。至於，有關被告99年11月24日寄送予原告之羽絨衣，其由被告所提出之寄送明細與被告於99年11月13日傳真給原告之進口裝箱明細比較，其中箱數、箱號缺少5l箱至96箱、98箱至l01箱、109箱至112箱、116箱、227箱，共短少58箱，顯然是經過被告刻意挑選，致令尺寸不全，無法達到銷售之經濟規模及利益。在此情形下，原告當然得拒絕一部分且無利益之收受。被告既在原告以臺中法院郵局99年11月15日存證信函第2808號，催告被告於文到5日內給付全部貨品，仍未於期限內交貨。原告遂依民法第254條規定於99年11月26日正式發函表示解除契約，其過程自為合法有據云云。然查，被告就契約未更改之10AW010、10AWJ046、10AWJ047、10AWJ049、10AWJ044、10AWJ051等六款所提出之給付時間固已遲延，惟依前所述係原告得依契約主張扣款之問題。而被告雖另自認應與原告之他契約間尚有貨款糾紛，而扣除部分貨品，是被告交貨之數量與原契約所定尚不符合。惟依兩造契約第6條之約定觀之，該約定已限縮原告之解除契約權，依契約自由原則，兩造自應受其拘束，是縱或被告並無權利主張扣款而僅交付部分貨品，然此亦僅生原告是否主張被告未遵期交付而繼續依契約第6條扣款之問題，要難認原告得據此主張解除契約。又兩造契約中之10AWJ035、10AW011、10AW013、10AWJ038、10AWJ045、10AWJ042等六款雙方已有合意變更原契約之合意，其交期已變更為不定期限，且因兩造就部分必要之點尚未合致，是此部分被告尚未履行，亦無違反契約之情形。基上，原告主張依民法第254條、第255條解除契約云云，並無理由。
㈣再按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，
該當事人應加倍返還其所受之定金。民法第249條第3款定有明文。契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第249條第3款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用。最高法院著有71年臺上字第2992號判例可資稽考。本件被告對於10AW010、10AWJ046、10AWJ047、10AWJ049、10AWJ044、10AWJ051等六款之給付僅有給付遲延而無給付不能之情形，而兩造契約中之10AWJ035、10AW011、10AW013、10AWJ038、10AWJ045、10AWJ042等六款係因原告變更契約內容而兩造尚未達成合意而未能履行，均已如前述。則本件關於10AW010、10AWJ04 6、10AWJ047、10AWJ049、10AWJ044、10AWJ051等六款既僅為遲延而無給付不能之情形，10AWJ035、10AW011、10AW013、10AWJ038、10AWJ045、10AWJ042等六款亦非被告之因素而尚未能給付或有給付不能之情況，則原告主張被告應加倍返還定金，亦無理由。
七、綜上所述，原告依契約及民法第249條第3款之法律關係，請求被告加倍返還所受領之定金即449萬7,000元（2,24 8,500×2＝4,497,000），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
九、結論：依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
民事第四庭 法 官 張清洲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
書記官 顏督訓