臺灣臺中地方法院民事判決 99年度訴字第2858號原 告 趙崇煒訴訟代理人 宋永祥 律師複代理人 鄭志誠 律師被 告 陳建槢訴訟代理人 張志新 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁拾萬元，及自民國九十九年十二月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬柒仟肆佰叁拾肆元，由被告負擔新臺幣叁仟壹佰陸拾陸元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣叁拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴聲明原為「被告應給付原告新臺幣（下同）1,654,765元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」，嗣後於民國（下同）99年12月28日言詞辯論期日減縮聲明為「被告應給付原告1,652,035元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」，核為減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，自應准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：
（一）原告前於93年11月9日向訴外人吳文其購買坐落於臺中市清水區（改制前為臺中縣○○鎮○○○○段十塊寮小段48地號土地（下稱系爭土地），因吳文其之其他債權人即訴外人湯振祿等人向法院聲請對系爭土地查封拍賣，致使原告未能順利取得系爭土地之所有權。嗣於97年底，訴外人吳泓毅知悉後，即向原告遊說可居間斡旋代為解決，雙方乃於97年12月5日簽訂委託書，約定由吳泓毅協助解決系爭土地之買賣糾紛後，再將系爭土地出售，就賣得之價金扣除原告應分得之830萬元後，剩餘金額作為吳泓毅之報酬。嗣於98年2月1日原告與吳泓毅復另行簽訂協議書，更改前開約定內容為自98年2月2日起至98年3月3日止，由雙方各自尋找買主，出售之價金扣除原告購買系爭土地之成本及其他相關費用後，由原告分得400萬元、吳泓毅分得100萬元，再有剩餘金額，即由吳泓毅將一半之金額捐贈予原告。
（二）詎料，吳泓毅為貪圖出售系爭土地後可分得之價金，明知被告並無買受系爭土地之真意，竟與被告於上開協議約定尋找買主之最後一日（即98年3月3日）通謀為不實之買賣合意，由被告簽發其配偶即訴外人陳傅阿滿之名義，面額350萬元、受款人指定為被告本人（即非土地出賣人或吳泓毅）、未有背書轉讓、票載期日98年3月20日之支票一紙（下稱系爭支票），充作定金交予吳泓毅，而虛偽簽訂不實之買方定金收款憑證等。嗣吳泓毅雖通知原告要與被告簽訂買賣契約，然因當時系爭土地仍處於查封階段，且法院已定期要進行拍賣程序，原告尚未取得系爭土地之所有權，凡此亦為吳泓毅與被告所知之甚詳者。乃被告竟與吳泓毅在明知系爭土地仍處於無法交付之情形下，仍配合簽發交付高達350萬元之系爭支票虛稱為定金，顯違常情外，及系爭支票被告更指定自己為受款人，且又未背書轉讓，則持票人如何能行使票據權利？且該支票之存款帳戶於發票日98年3月20日亦無足額存款可供人兌現提領，又如何能解釋為被告有支付定金之真意？足見本件被告與吳泓毅間就系爭土地之買賣，確有通謀不實而無效，自不發生效力。
（三）嗣吳泓毅及被告竟分別對原告聲請假扣押執行，並分別提起請求委任報酬之訴及加倍返還定金之訴。就吳泓毅所提請求委任報酬之訴部分，吳泓毅罔顧雙方於98年2月1日簽訂協議書已重新約定委任範圍及報酬之事實，仍依雙方於97年12月5日所簽訂之委託書，向原告訴請給付委任報酬290萬元，雖經本院以98年度訴字第1522號民事判決吳泓毅勝訴，案經原告提起上訴後，臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）已以99年度上字第2號民事判決認定吳泓毅與被告間所成立之買賣合意確為通謀虛偽意思表示，判決吳泓毅敗訴，吳泓毅雖提起上訴，仍經最高法院以99年度台上字第1921號裁定駁回確定在案。另就被告對原告所提加倍返還定金之訴，經本院以98年度重訴字第469號民事判決亦認定吳泓毅與被告間所成立之買賣合意確為通謀虛偽意思表示，判決駁回被告之請求，被告嗣雖提起上訴，然旋即撤回上訴，該案亦已確定在案。準此，足證被告與吳泓毅間確有基於通謀虛偽意思表示成立系爭土地之買賣合意。
（四）就被告與吳泓毅間對系爭土地之買賣合意係屬通謀虛偽意思表示，依法應屬無效之事實，分別經臺中高分院以99年度上字第2號民事判決及本院98年度重訴字第469號民事判決（下稱前案確定判決）確定屬實，應對本件發生拘束效力：
⒈被告與吳泓毅對系爭土地所成立之買賣合意確屬通謀虛偽
意思表示，既經前案確定判決確定屬實，判認被告所提前案給付之訴敗訴，前案確定判決即為一消極確認判決，就原告給付義務不存在之判斷發生既判力，亦即對兩造間買賣關係不存在含有確定之功能。是原告以被告與吳泓毅間通謀虛偽而共同不法侵害原告之權利為由，訴請被告應負損害賠償之責，依最高法院42年台上字第1306號判例見解，就該買賣合意應為通謀虛偽而屬無效乙事，應為前案確定判決之既判力所及，被告實不得於本件訴訟為相反之主張，再行指摘前案確定判決之認事用法有所違誤，更遑論被告抗辯之內容均曾於前案訴訟中加以主張，經法院審理後認定並不足採，是被告仍持陳詞主張前案判決不當云云，不僅違反前案確定判決之既判力，更屬無由。
⒉縱認被告與吳泓毅對系爭土地所成立之買賣合意確屬通謀
虛偽意思表示乙事，非受前案確定判決之既判力所及，然查被告前對原告所提加倍返還定金之訴，於該案訴訟中，原告即以「被告與吳泓毅間對系爭土地所成立之買賣合意係屬通謀虛偽意思表示，應屬無效」，作為抗辯之攻擊防禦方法，而此一爭點乃係被告訴請原告加倍返還定金有無理由之主要爭點，經兩造各自提出相關證據資料後，該案承審法官認定被告自始即無支付定金之真意，被告與吳泓毅間所為買賣系爭土地之約定，確屬通謀虛偽意思表示。⒊本件原告既係以被告與吳泓毅間通謀虛偽而共同不法侵害
原告之權利為由，訴請被告應負損害賠償之責，則就「被告與吳泓毅通謀虛偽成立買賣合意」乙節，應已生「爭點效」，前案確定判決之判斷應對本案生拘束效力，被告於本件訴訟應不得為相反之主張，故被告一再辯稱其與吳泓毅間所成立之買賣合意非屬通謀虛偽意思表示云云，確與事實不符，更有違誠信，更遑論被告抗辯之內容均曾於前案確定判決之訴訟中加以主張，經承審法院審理後認定並不足採，是被告仍持陳詞主張前案判決不當云云，確無足採。
（五）被告與吳泓毅間通謀虛偽成立買賣合意，分別透過假執行及假扣押程序，共同不法侵害原告之權利，因而致原告受有損害：
⒈吳泓毅前以該通謀虛偽成立之買賣合意對原告提起請求委
任報酬之訴，經一審法院判決吳泓毅所提之訴為有理由而命原告應如數給付時，吳泓毅隨即聲請假執行，將原告為免假扣押執行所提供之擔保金290萬元，悉數領走。嗣原告雖於該案二審審理時聲明請求判命吳泓毅應返還所受領之290萬元，亦經臺中高分院判准，惟當原告於該案判決確定後聲請對吳泓毅之財產強制執行時，發現吳泓毅名下全無任何財產，原告可聲請執行之標的僅餘吳泓毅當初對原告財產聲請假扣押所提供之擔保金966,000元及聲請假執行程序所提供之擔保金967,000元，經扣除執行費用23,200元、二審訴訟費用44,565元及三審律師費20,000元等相關費用後，原告總計有l,052,035元之損失未獲清償，惟吳泓毅名下現無任何財產可供執行，故此部分原告目前尚未對吳泓毅訴請損害賠償。
⒉又被告明知其與吳泓毅間就系爭土地所成立買賣合意，係
為通謀虛偽意思表示，依法應屬無效，而其所開立作為定金之系爭支票，不僅無從兌現，原告更未曾收受該張支票，吳泓毅更與被告配合從未提示該張支票，被告要無損失可言。況查吳泓毅前於98年5月27日委由張志新律師對原告提起請求委任報酬時，原告對於被告與吳泓毅間是否真有達成買賣系爭土地之合意乙事有所爭執，嗣被告於98年7月14日亦委由張志新律師充任送達代收人，向本院聲請對原告進行假扣押程序，足見被告在聲請對原告為假扣押執行程序當時，應已透過張志新律師而知悉原告對於系爭土地之買賣合意有所爭執。然被告竟仍任意聲請對原告之財產進行假扣押執行，聲請查封原告所有坐落於臺中市○○區○○段○○○號土地及其上67建號房屋全部、同段20、21地號土地及其上53建號房屋全部、同段2地號土地應有部分70分之20，並查扣原告對大眾電信股份有限公司、臺灣大哥大股份有限公司及遠傳電信股份有限公司之租金債權，足見被告係以合法之保全程序來作為其故意不法侵害原告權利之手段，經由查封原告所有不動產之公示程序後，致原告嗣後數次向銀行聲請貸款均無法獲准，顯已造成原告名譽上之損害，故原告應得依民法第195條第1項規定，訴請被告賠償60萬元之非財產上損害。
（六）原告在前案提供反擔保後再將系爭土地移轉出去，是合法權益之行使，並無任何惡意脫產之行為：
⒈吳泓毅前對原告起訴請求給付委任報酬時，曾聲請對系爭
土地進行假扣押之執行程序，嗣因原告已提供全額之反擔保金，將假扣押程序撤銷，則原告既已提供全額之反擔保金，已足確保吳泓毅之請求，縱原告嗣後將系爭土地出售，亦不過僅為正常之買賣行為，原告有何惡意脫產之行為可言？況原告於98年6月15日將系爭土地出售當時，尚不知被告會無端對原告聲請進行假扣押程序，則原告將系爭土地出售，不過係基於個人財務上資金調度之考量，所為合法權利行使之行為，要與惡意脫產無涉。
⒉至於被告以原告名下其餘土地均有設定抵押權，主張原告
有惡意脫產之行為云云，更屬無稽。蓋由被告自己所提土地謄本可知，原告名下其餘土地，最早係在86年8月15日、最晚係於97年10月23日，分別設定抵押權予各債權銀行，原告設定抵押權當時甚至尚未與吳泓毅簽立居間仲介之委託書（97年12月5日），更遑論被告係於98年3月3日始與吳泓毅通謀虛偽成立買賣合意。是原告於本件事發前將名下其餘土地分別設定抵押權予各債權銀行，根本與被告之請求無關。故被告忽視原告名下其餘土地設定抵押權之時間均早於被告與吳泓毅通謀虛偽成立買賣合意甚久，仍據以片面指摘原告有惡意脫產之行為云云，要無足採。
（七）原告所受1,052,035元之損失，確係因被告與吳泓毅間成立通謀虛偽之買賣合意，再由吳泓毅透過聲請假執行程序作為手段，達到侵害原告之目的，被告確有共同不法侵害原告權利之行為，自應與吳泓毅連帶負損害賠償之責，爰依侵權行為法律關係，請求被告賠償1,652,035元（計算式：1,052,035＋600,000＝1,652,035）等語。
（八）聲明：⒈被告應給付原告1,652,035元，及自起訴狀繕本送達被告
之翌日（即99年12月23日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告全權委託吳泓毅出售系爭土地，而吳泓毅業於98年3月3日代理原告以l,l20萬元將系爭土地出售予被告，並約定兩造應於98年3月l0日上午10時簽訂買賣契約書，被告亦已依約給付定金350萬元，由吳泓毅代為收受，此有買方定金收款憑證可稽。而參諸買方定金收款憑證，兩造已就本件買賣之標的物、價金、付款方式、稅賦負擔等達成合意，被告亦已給付定金350萬元，是系爭土地買賣契約確已成立生效，原告即應依約履行。詎原告遲未依約履行訂定系爭土地買賣契約，卻於98年5月11日片面毀約，被告雖於98年5月15日函催原告依約履行，原告仍置之不理，並將系爭土地移轉予訴外人林志謙，顯然原告當時惡意違約，且有脫產之嫌，被告為保債權，始對原告實施保全程序而為假扣押，被告所為並無不當。
（二）吳泓毅與被告洽談買賣系爭土地時，即提出原告出具之委託書、系爭土地利害關係人之和解書及原告與吳文其間土地買賣契約書，被告因見上開委託書、和解書、契約書等資料，認為吳泓毅已受原告全權委託出售系爭土地，且被告購買系爭土地前，並親自前往系爭土地查看，當時雖然知悉系爭土地上有查封，惟因認為查封金額不高，遂仍願意購買，期間更與吳泓毅討價還價，最後終以1,120萬元購買系爭土地，並於98年3月3日以面額350萬元之系爭支票給付定金，交由原告代理人即吳泓毅代為收受，而吳泓毅隨即於98年3月5日函催原告履約並領取該筆定金支票，是被告確已給付定金，而吳泓毅亦已通知原告領取系爭支票，苟被告與吳泓毅間有通謀虛偽意思表示，吳泓毅何需發函催告原告領取系爭支票，是被告與吳泓毅洽談買賣系爭土地之過程，均符合交易常態，並無異常之處，原告指稱本件買賣為通謀虛偽意思表示，純屬臆測，被告予以否認。
（三）本院98年度重訴字第469號民事判決援引臺中高分院99年度上字第2號判決理由，略以：被告於98年3月3日持受款人為自己之350萬元系爭支票作為定金，但發票日為98年3月20日且於提款日發票人之帳戶中僅數萬元不足以清償350萬之票款，因而認定被告與吳泓毅間係通謀虛偽意思表示，系爭土地買賣契約應屬無效，惟查：
⒈按票據債務之「成立」係以「交付」支票於受款人時為準
，至於支票所載發票日，僅係行使票據債務之限制，不能認為係票據債務成立之時期（最高法院67年第六次民庭庭推總會決議參照）。本院98年度重訴字第469號民事判決認定被告於98年3月3日「交付」系爭面額350萬元之支票予吳泓毅作為不動產買賣交易之定金，卻又認為發票日為98年3月20日因而系爭支票不生代物清償之支票給付效力，顯與上述最高法院民庭庭推總會決議之見解相違，故該判決認事用法即有違誤。
⒉被告及系爭支票發票人陳傅阿滿既已於支票上簽名，依法
自應負票據責任，應無疑義。被告為支票之受款人自得行使該票據權利以之為不動產交易之定金，雖背書不連續亦不影響票據之真正及權利人對於該票據權利之行使，何況被告已於98年3月5、6日補背書完畢。再者，背書連續與否僅為權利人證明其權利之有無缺陷而已，並非對於該票據之權利不存在，二者亦不可混為一談。
⒊被告長久以來即從事不動產投資，且多使用配偶陳傅阿滿
開立之支票帳戶，至今仍以陳傅阿滿及家人即訴外人陳柏村、陳俊呈、陳富煒等人名下所有之不動產提供予臺中市第二信用合作社設定抵押權，並經臺中市第二信用合作社准予放貸，以供投資所需資金。而陳傅阿滿所有臺中市第二信用合作社帳戶內於98年3月間雖無350萬元之存款，然在98年1月4日至同年12月31日間，臺中市第二信用合作社就陳傅阿滿名下所有之不動產准予放貸金額為600萬元，另陳柏村、陳俊呈、陳富煒等人名下所有之不動產准予放貸金額分別為600萬元、700萬元及200萬元，且該手續均已完備，只要需用款項時，將設定抵押權之不動產資料提供予臺中市第二信用合作社確認無誤後，即得獲得撥款至指定帳戶，此有被告於本院98年度重訴字第469號審理時庭呈之臺中市第二信用合作社開立之擔保放款准貸額度證明書可稽。是原告只要將系爭支票提示，被告即得通知臺中市第二信用合作社將所需金額匯入陳傅阿滿支票帳戶以供兌現提領，然原告遲遲不收受該支票將之提示兌領，事後卻以該帳戶內僅有42,495元，而認為被告與吳泓毅為通謀虛偽意思表示，實屬事後臆測，諉無足採。詎本院98年度重訴字第469號民事判決不察，徒以陳傅阿滿之甲存帳戶中僅42,495元，而認定被告無付款實力及真意，卻對臺中市第二信用合作社之「擔保放款准貸額度證明書」棄置不論，亦未敘明其何以不採之理由，認事用法即有違誤。⒋系爭土地之買賣契約既已成立生效。然本院98年度重訴字
第469號民事判決卻以被告所交付未到期系爭支票難以保證原告之權利，吳泓毅所收之定金難以證明系爭契約已經成立，是系爭土地買賣契約難認有效成立，以定金之給付與否為契約之成立生效要件，其認事用法顯有違誤。又不動產交易金額龐大，買受人若認為出賣人有違約之可能，通常均會交付巨額定金，讓出賣人深恐負擔巨額賠償金而不敢違約俾能順利完成交易，買受人亦可藉此巨額定金，保障自身權益，故被告以系爭支票之交付作為買賣定金，亦同此理，並為不動產交易常見之習慣，並非被告之特立獨行，亦非原告所稱以交易金額百分之2至百分之3作為定金之情形，可相提並論。此由原告利用高額反擔保金，撤銷吳泓毅在另案對於系爭土地之假扣押查封後，即故意違約，立即移轉所有權至林志謙名下，可為明證。故被告以高額定金俾確保自身權益，於法於情於理均無不當之處。
（四）本院98年度重訴字第469號民事判決就系爭土地洽談買賣之過程陳傅阿滿是否知情、開價金額多寡、價金決定、定金決定及系爭支票有無背書等情，以此論斷系爭土地之買賣係被告與吳泓毅通謀虛偽意思表示，惟查：
⒈系爭土地買賣係被告與吳泓毅二人接洽商談，且由被告所
決定，買賣洽談過程陳傅阿滿是否知情，與系爭土地買賣是否成立無涉。況陳傅阿滿證稱「原告（即吳泓毅）與陳建褶（即被告）談土地（即該案系爭土地）買賣時，伊不在場」，與吳泓毅證稱「洽談土地買賣過程只有我們二個（即被告與吳泓毅）知道」，並無不符，尚不得僅因與被告個人所述略有出入，即推論該買賣為通謀虛偽。
⒉系爭土地買賣價額確為1,120萬元，在此之前，被告與吳
泓毅對系爭土地價額多有討價還價，是歷次之出價究竟為1,300多萬或1,400萬元，對於系爭土地買賣成交並無影響，亦難苛責被告能全然記憶。至於被告雖於98年2月20幾日即與原告之代理人吳泓毅談妥1,120萬，然因吳泓毅與另一代理人吳惠群依協議書約定於98年3月3日到期，且吳泓毅告知被告將約賣主一併前來，被告始於98年3月3日以1,120萬元確定成交，隨即交付350萬元定金，是被告與吳泓毅之證述並無不一。再者，被告為免賣方變卦，遂決定以成交價之三成約350萬元給付定金，由此益證被告確有購買系爭土地之真意，否則豈會支付高額定金，被告又何須於系爭支票上背書使之連續，詎此卻被曲解為被告係為圖高額違約金，並無買賣真意，實屬無稽。
（五）臺中高分院99年度上字第2號民事判決之訴訟標的為給付委任報酬，本院98年度重訴字第469號民事判決之訴訟標的為履行契約請求權，訴訟標的均非通謀虛偽意思表示，而本件訴訟標的則為侵權行為損害賠償請求權，訴訟標的並不相同，故上開二判決對本件並無既判力可言；再者，訴訟法上爭點效理論並非我國實務通說，參諸最高法院73年度台上字第3292號判例及最高法院94年度台上字第1933號裁判、97年度台上字第179號等裁判，即不採認爭點效理論，乃原告主張上開二判決對本件具有既判力、爭點效，殊無可採。
（六）吳泓毅依法實施假執行，及被告實施假扣押及起訴請求原告履行契約，均係正當行使權利，並無不法，自不能僅因本案部分事後遭敗訴判決，即認被告之保全程序及起訴有違法不當之處：
⒈吳泓毅依據本院98年度訴字第1522號勝訴判決，提供擔保
金後為假執行，嗣原告雖依法提出異議、抗告，惟俱因無理由而遭駁回。吳泓毅為確保其債權，本於一審勝訴判決聲請假執行，非基於通謀虛偽意思表示所為，吳泓毅確係依法行使其權利，並無任何不法之行為，苟以該案日後判決結果即認定吳泓毅之當時依勝訴判決所為之假執行有違法或不當之處，則不啻認為吳泓毅之正當權利行使屬侵害他人權利，實與假執行制度之目的有悖。
⒉吳泓毅請求原告給付報酬前，曾就原告所有不動產(含系
爭土地）聲請假扣押強制執行，詎原告於提供反擔保撤銷假扣押後，竟於98年5月4日即將系爭土地出售予林志謙，並於98年6月15日辦理移轉登記，甚至於98年8月19日再出售予訴外人邱瑞峯，並於98年10月7日辦理登記完竣。而被告於98年6月12日聲請假扣押，經本院於98年6月15日以98年度裁全字第3498號裁定命被告供擔保准予假扣押後，被告於98年6月18日收受該裁定，當日即調取原告所有財產資料，並於98年6月19日查詢系爭土地之地籍謄本，竟發現系爭土地已移轉登記予林志謙，且系爭土地設定有高額之抵押權，債務人則分別為原告及其母親吳惠群，而原告名下其餘之不動產亦均設定有高額之抵押權等情，上開行為均是在原告與吳泓毅假扣押後提供反擔保撤銷假扣押後之所為，觀諸原告就系爭土地所為之一切程序及一連串作為，顯見原告當時確有脫產之虞及惡意違約之嫌，被告為保債權，遂於98年7月14日依法提供擔保後聲請假扣押執行，乃被告實施假扣押之保全程序，確實依法行使權利，並無任何違法不當之處。
⒊況當時吳泓毅與原告間給付報酬事件，法院尚在審理中，
吳泓毅係受原告合法授權，確有代為出售系爭土地之權限（此亦為本院98年度重訴字第469號兩造間履行契約事件判決所肯認），嗣吳泓毅請求給付報酬事件也獲得勝訴判決。而被告因認原告確實惡意違約，依約原告應加倍返還定金，遂於98年9月8日依督促程序聲請核發支付命令，嗣因原告提出異議後而視為起訴。至被告交付予吳泓毅之系爭定金支票，吳泓毅確已發函通知原告領取，原告卻置之不理，豈能歸咎予被告。被告無論是聲請假扣押或請求履行契約，均係合法行使權利，並無違法不當之處，事後縱然敗訴，亦難據此即認定被告有何不法之侵權行為。
⒋吳泓毅固於98年5月27日起訴請求原告給付報酬，惟吳泓
毅係至98年7月2日始委任訴訟代理人，且於98年7月8日始為第一次開庭，而被告係於98年6月12日聲請假扣押，經本院於98年6月15日以98年度裁全字第3498號裁定命被告供擔保後准予假扣押，被告始於98年7月14日依法提供擔保聲請假扣押執行。至被告於98年6月12日聲請假扣押時，訴訟代理人當時僅為假扣押事件之收受訴訟文書之送達代收人，且吳泓毅與原告間給付報酬事件當時仍未開庭，吳泓毅猶不知原告就該案訴訟上之攻擊防禦方法為何，被告如何透過送達代收人知悉原告對其買賣系爭土地之真意有所爭執？況被告與吳泓毅間確有購買系爭土地之真意，原告稱被告聲請假扣押時應已透過送達代收人而知悉原告就系爭土地之買賣合意與否有所爭執，顯有誤會。
⒌吳泓毅請求原告給付報酬事件雖受敗訴判決而須返還假執
行之金額，惟原告已就吳泓毅提供之擔保金受償，縱有不足，應另就吳泓毅之財產為求償，以獲得滿足，豈能將其不足部分轉而向被告請求。況且，他案訴訟勝敗結果如何與本案是否該當侵權行為，係屬二事，豈可混為一談，原告應舉證證明吳泓毅之假執行及被告假扣押有無致原告受損害及其因果關係。苟原告認為吳泓毅確有不法之侵權行為，理應依法訴請法院裁判，豈能僅憑吳泓毅之敗訴判決即自行認定其有不法之侵權行為，遑論以此即推論被告與吳泓毅對原告有共同侵權行為而須負連帶損害賠償之責，原告所為主張，洵屬無據，諉不足採。
⒍原告主張被告假扣押其財產，致其名譽受有侵害，訴請被
告給付非財產上之損害，惟原告名譽究竟如何受損？損害何在？原告並無實據證明，況我國民法對於財產權之受侵害，並無得請求慰撫金之特別規定，是姑不論原告財產並未因扣押受侵害，縱認原告所有財產受有侵害，原告本此部分請求非財產上之損害，於法亦屬無據。
（七）聲明：⒈駁回原告之訴及假執行之聲請。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經整理爭點結果如下：
（一）不爭執事項：（本院採為判決之基礎）⒈原告前於97年12月5日就系爭土地所有權移轉登記糾紛，
委託吳泓毅處理，並簽立委託書，其內容約定：「立委託書人：趙崇煒，茲因臺中縣○○鎮○○○段十塊寮小段48地號（3918平方公尺）土地糾紛事件，特委託受託人：吳泓毅，全權處理該地糾紛事宜，待該糾紛處理完畢後，委託人即應將該筆土地全權委託受託人出售，委託人將此土地出售之價格定為新臺幣：捌佰參拾萬元整，由受託人代為出售，其出售價超出捌佰參拾萬元整之價金均歸受託人所得以為報酬，絕無異議。…」嗣於98年2月1日雙方復簽訂協議書，更改原委託書之內容，並約定：「三、甲方（即原告）就為原於97年12月5日委託乙方（即吳泓毅）代為處理有關本標的買賣糾紛事宜，於今98年2月1日再行協議以下事項。四、甲方委託代售本標的物之價金甲方取回400萬，乙方可分得100萬之價金，爾後若有多餘之價金扣除銀行應繳利息及代書辦理各項受續費外，1/2由乙方捐於甲方為慈善基金。五、本協議期間，自98年2月2日和原賣方達成和解後，於30日內雙方各找買主，以價金較高者成交，但甲方之銷售價需高於乙方買主50萬元為準。六、於約定期間內若尚無買方出現，甲乙方同意續延一個月（以此類推得以延續）。」，故吳泓毅所受給付報酬須以出售系爭土地之買賣契約成立為條件。若吳泓毅未能代為出售系爭土地或買賣契約非有效成立，則其無上開協議書所載之報酬請求權。
⒉原告於98年2月2日與吳文其、吳文其之債權人湯振祿等人簽訂和解書。
⒊吳泓毅於98年3月3日與被告簽訂買方定金收款憑證，其內
容為，被告以價金1,120萬元購買系爭土地，定金為350萬元，並約定於98年3月10日上午10時簽訂不動產買賣契約書等語。當日被告並將系爭支票單純交付予吳泓毅，並未背書蓋章，約二、三天後即98年3月5、6日左右，吳泓毅始拿回系爭支票，要求被告於系爭支票背面背書。
⒋被告簽發系爭支票時，使用支票之資歷達50餘年；且被告
與吳泓毅係數年舊識，且均從事不動產買賣工作，吳泓毅更從事處理法院拍賣物或不動產仲介多年。
⒌系爭土地於98年3月3日仍登記為吳文其所有，且為吳文其之債權人台灣土地銀行查封執行中。
⒍系爭支票屆期時，吳泓毅並未提示。吳泓毅收到支票後，
曾以臺中市軍功郵局664存證信函原告領取系爭支票，原告收受存證信函以後並未向吳泓毅領取。
⒎被告以原告就系爭土地之買賣負債務不履行損害賠償責任
為由，於98年6月12日向本院聲請假扣押，本院於98年6月15日裁定准許，被告並於同年7月14日聲請假扣押執行，查封原告所有坐落於臺中市○○區○○段○○○號土地及其上67建號建物、同段20、21地號土地及其上53建物、同段2地號土地應有部分70分之20，並查扣原告對大眾電信股份有限公司、臺灣大哥大股份有限公司及遠傳電信股份有限公司之租金債權，嗣後被告於99年11月11日向本院執行處遞狀撤回假扣押，本院乃撤銷執行。
⒏被告主張就系爭土地之買賣原告負債務不履行（給付不能
）損害賠償責任，另於98年9月8日向本院聲請對原告發支付命令，因原告聲明異議，視為起訴，本院於99年7月23日以98年度重訴字第469號民事判決被告敗訴，被告雖於99年8月10日提起上訴，惟復於99年11月10日撤回上訴，並告確定。
⒐吳泓毅因系爭土地之買賣前於98年5月27日向本院對原告
提起請求給付委任報酬事件，由本院以98年度訴字第1522號受理在案，並於98年10月7日言詞辯論終結，於98年10月28日判決原告應給付290萬元，並准吳泓毅供擔保後，得假執行。吳泓毅於提供擔保後，乃於98年11月10日持該判決聲請強制執行原告為免假扣押之反擔保金290萬元，由本院以98年民執寅字第57093號強制執行受理，並於98年11月30日核發收取命令在案，吳泓毅已於98年12月17日收取完畢。
⒑原告對本院98年度訴字第1522號民事判決提起上訴，臺中
高分院於99年6月15日以99年度上字第2號判決廢棄原判決，並駁回吳泓毅在第一審之訴訟，及吳泓毅應將自本院98年司執字第57093號執行程序中，於98年12月17日所領取之290萬元返還原告。
（二）爭執事項：⒈臺中高分院99年度上字第2號民事判決及本院98年度重訴
字第469號民事判決有無拘束本案之效力？⒉被告對於吳泓毅因聲請假執行造成原告之損害，應否負共
同侵權行為損害賠償責任？⒊被告聲請假扣押執行，查封原告財產，是否構成侵權行為
？原告得否請求損害賠償？
四、得心證之理由：
（一）臺中高分院99年度上字第2號民事判決及本院98年度重訴字第469號民事判決有無拘束本案之效力？⒈按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼
受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。對於為他人而為原告或被告者之確定判決，對於該他人亦有效力，民事訴訟法第401條第1、2項定有明文。是給付之訴之確定判決，除當事人外，僅對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，暨對於為他人而為原告或被告者之確定判決，對於該他人有其效力而已。除此之外，確定判決對於案外之第三人，並無拘束之效力。查：臺中高分院99年度上字第2號民事判決之當事人為吳泓毅與原告，本件被告對於該訴訟而言，乃屬案外之第三人，故其確定判決，對本件被告並無拘束之效力，自無疑義。
⒉次按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的
，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文，又民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力（最高法院73年台上字第3292號判例意旨參照）。經查：本院98年度重訴字第469號民事判決之當事人，雖與本件相同，均為兩造，惟該案訴訟標的為給付不能損害賠償請求權，本件則以侵權行為損害賠償請求權為訴訟標的，二者並不相同。又前一訴訟雖因被告與吳泓毅間是否基於通謀虛偽意思表示成立系爭土地之買賣合意，與為訴訟標的之法律關係有影響，而於判決理由中對之有所判斷，揆諸前揭說明，亦不能認此項判斷有既判力，堪以認定。
⒊另按法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張或
抗辯足以影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，除有原判斷顯然違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平、或前訴訟與本訴訟所得受之利益（即標的金額或價額）差異甚大等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷（最高法院98年度台上字第1090號及99年度台上字第781號裁判參照）。本件被告曾以原告委任吳泓毅代理出售系爭土地予被告，被告已依約給付定金350萬元，系爭土地之買賣契約業已成立，惟原告卻將系爭土地另出售於第三人，並辦理移轉登記完竣，原告惡意違約，已陷於給付不能，依民法第249條第3款之規定及買方定金收款憑證第6條後段規定，訴請判命原告應加倍返還所受定金700萬元之判決，已經本院於99年7月23日以98年度重訴字第469號民事判決被告敗訴，被告雖於99年8月10日提起上訴，惟復於99年11月10日撤回上訴，並告確定等情，為兩造所不爭執，而該事件關於「被告與吳泓毅間就系爭土地之買賣是否為通謀虛偽意思表示？」乃列為重要爭點之一，並經兩造於該事件審理時進行辯論及互為舉證後，本院乃以：被告交付作為定金之系爭支票（面額350萬元），發票人為其配偶，受款人竟為被告自己，且未有背書，足證被告交付系爭支票時並無支付定金之真意；且被告與吳泓毅成立買賣合意當時，系爭土地上為訴外人吳文其所有，且為吳文其之債權人查封執行中，在尚未能確認原告已依約履行並取得系爭土地之所有權前，被告未考量土地所有權移轉風險，遽支付高額定金，即有違常理；又吳泓毅嗣後未將系爭支票交付予原告，且未為任何提示系爭支票之行為，足認吳泓毅實無交付定金予被告之行為存在；另向臺中市第二信用合作社函詢系爭支票發票人陳傅阿滿支票帳戶98年3月間之交易明細，於98年3月間，該帳戶僅有一筆支出2,483元之交易紀錄，其帳戶餘額僅有42,495元，更足證吳泓毅於98年3月3日收受支票迄至98年3月20日之發票日止，該帳戶餘額顯不足以支付350萬元之票款，被告並無使支票於發票日及98年3月20日兌現之真意等由，認定被告與吳泓毅間所為買賣系爭土地之約定，確屬通謀虛偽意思表示，應為無效一情，此有本院調取之前開事件卷宗及內附之判決書可稽。而被告與吳泓毅間就系爭土地所為買賣之合意，是否為通謀虛偽意思表示，純屬事實認定，前揭確定判決關於此一重要爭點之判斷，顯無違背法令情事；另被告於本事件審理時，亦未提出新訴訟資料足以推翻原確定判決判斷、或原確定判決之判斷顯失公平、或前訴訟與本訴訟所得受之利益（即標的金額或價額）差異甚大等情形，故該判斷雖屬訴訟標的外之事項而無既判力，但既係前揭確定判決之重要爭點，經雙方辯論後由本院於判決理由中作出判斷，本於民事訴訟法上之誠信原則及當事人公平之法理，雙方自應同受拘束，不得再為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷，而為歧異之判決。是被告仍辯稱，其與吳泓毅就系爭土地之買賣合意，非為通謀虛偽意思表示，即不足採信。
（二）被告對於吳泓毅因聲請假執行造成原告之損害，應否負共同侵權行為損害賠償責任？⒈按假執行係法院於財產權之訴訟，為保護債權人之利益，
於給付之判決確定前，付與可實現該判決內容執行力之制度。故依宣告假執行之判決，聲請法院假執行，縱宣告假執行之本案，嗣經判決債權人敗訴，並應返還假執行案款確定，亦與所謂侵權行為有間（最高法院74年台上字第197號判決參照），本件原告主張：吳泓毅與被告虛偽通謀系爭土地買賣合意後，於一審法院判決原告應給付其委任報酬時，隨即聲請假執行，將原告為免假扣押執行所提供之擔保金290萬元，悉數領走，嗣二審廢棄原判決，並判命吳泓毅應返還290萬元予原告時，吳泓毅名下已無財產，致原告受有l,052,035元之損害，故被告應與吳泓毅連帶負損害賠償責任等語，惟為被告所否認，且吳泓毅收取原告之提存金290萬元，乃係以本院98年度訴字第1522號民事判決所宣告之假執行為執行名義，並基於本院98年度司執字第57093號執行命令准予收取在案，乃依法行使其權利，並無任何之不法，嗣該宣告假執行之本案判決雖經廢棄，惟揆諸前開說明，吳泓毅依宣告假執行之判決所為強制執行，亦難謂係不法侵權行為，是以，原告主張：被告與吳泓毅共同不法侵害原告之權利，應依共同侵權行為之法律關係負連帶賠償責任云云，於法尚有未合，自不應准許。
⒉再按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告
之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395條第2項固有明文，惟法院據此判命原告負返還及賠償責任，乃係因宣告假執行之本案判決經廢棄或變更之法定事由而發生，並非因其聲請假執行之行為不法，且上開條文規定之賠償義務人應以持該假執行宣告之判決聲請執行之當事人為限；是本件原告主張非上開判決當事人之被告與吳泓毅連帶負損害賠償責任，亦屬無據。
（三）被告聲請假扣押執行，查封原告財產，是否構成侵權行為？原告得否請求損害賠償？⒈按債權人聲請假扣押所保全之請求，果係存在，其假扣押
聲請固無侵權行為之可言，惟該請求若不存在，而債權人聲請假扣押又出於故意或過失，以致債務人因而受有損害，自應負侵權行為損害賠償責任（最高法院88年度台上字第3315號裁判參照），又按不法侵害他人之名譽者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，並得請求為回復名譽之適當處分，民法第195條定有明文。而「名譽」為個人在社會上享有一般人對其品德、聲望或信譽等所加之評價，屬於個人在社會上所受之價值判斷。因此名譽有無受損害，應以社會上對其評價是否貶損為斷。準此，查封不動產之強制執行行為，既具有公示性，客觀上即足使被查封人被指為債信不良，其原所建立之聲望必有減損，信譽勢必因此低落。若係以故意或過失而造成該信用（譽）之損害，自屬民法第195條所規定之名譽遭受損害（最高法院90年度台上字第1814號裁判參照）。⒉查被告以原告就系爭土地之買賣負債務不履行損害賠償責
任為由，於98年6月12日向本院聲請假扣押，本院於98年6月15日裁定准許，被告並於同年7月14日聲請假扣押執行，查封原告所有坐落於臺中市○○區○○段○○○號土地及其上67建號建物、同段20、21地號土地及其上53建物、同段2地號土地應有部分70分之20，並查扣原告對大眾電信股份有限公司、臺灣大哥大股份有限公司及遠傳電信股份有限公司之租金債權，嗣後被告於99年11月11日向本院執行處遞狀撤回假扣押，本院乃撤銷執行等情，此為兩造所不爭執，並經本院職權調閱卷宗查證屬實。參諸本院民事執行處執行命令效力均在限制原告對於上揭不動產、租金債權之處分權，除不動產限制登記本有公示外，該等執行命令復經送達原告往來金融行庫、臺中市龍井區農會、大眾電信股份有限公司、臺灣大哥大股份有限公司及遠傳電信股份有限公司等第三人，原告個人財產上給付能力與給付意思在社會上所受信賴程度自因原告對財產之處分權大幅受限而降低，原告之信用權因本件假扣押程序受有損害，且其損害與被告聲請假扣押間，有相當因果關係，殆無疑義。
⒊本件被告明知其與吳泓毅間所為買賣系爭土地之合意，係
屬通謀虛偽意思表示，應為無效，竟無視假扣押行為對原告可能造成之損害，查封原告所有前揭不動產，而波及原告之商業債信，故意侵害原告之權利，致原告之信用於因財產遭扣押而受損，其據以訴請被告賠償非財產上之損害，應為法之所許。被告雖辯稱上開不動產均已設有高額抵押權，故實難遽認原告確有以上開土地向銀行貸款及其無法獲得貸款，係肇因於被告之假扣押行為。又是否因無法獲得銀行貸款，原告名譽即因此受有損害云云，然無論原告是否以上開不動產向銀行貸款，法院執行假扣押強制執行程序進行中，即以公開之行為揭示原告所有前揭不動產遭查封之事實，依前揭最高法院判決意旨，此行為顯已對原告之名譽造成損害，被告前開辯詞，核屬無據。況且被告於上開聲請假扣押執行案件中，亦聲請對於原告所有之租金債權予以假扣押，並經臺灣台北地方法院以北院隆98司執全助亥字第807號執行命令向大眾電信股份有限公司、臺灣大哥大股份有限公司及遠傳電信股份有限公司核發禁止原告收取租金債權或為其他處分，第三人亦不得對原告為清償之命令，衡以常情，對於原告之經濟生活，實已造成重大影響，影響其債信評等，原告主張因此而有信用受損害之情形，當屬可採。
⒋本院審酌原告前開不動產經假扣押查封之名譽受損期間計
約4個月，及原告為69年次、已婚、育有二子，原告係樹德科技大學空間設計系肄業，於事發當時任職於匯僑股份有限公司，並兼任財團法人普濟社會福利慈善事業基金會專案經理暨養護中心主任，月薪約35,000元左右；被告為26年次，從事不動產買賣工作多年，及兩造名下財產詳如財產歸屬資料清單所示等一切情狀，認原告請求賠償賠償名譽受損之非財產上損害60萬元，尚屬過高，應以30萬元為適當。
（四）綜上所述，原告主張被告明知其與吳泓毅間所為買賣系爭土地之合意，係屬通謀虛偽意思表示，應為無效，而仍聲請假扣押執行，查封原告財產，已不法侵害原告之權利，自可採信。從而，原告依侵權行為法則，請求被告賠償其因假扣押所受損害30萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即99年12月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。
五、本判決原告勝訴部分，乃所命被告給付之金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，職權宣告假執行。被告陳明願供擔保，請准免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，均與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、本件訴訟費用額確定為17,434元，由被告負擔3,166元，餘由原告負擔。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 100 年 5 月 24 日
民事第四庭 法 官 楊國精以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 24 日
書記官 廖春玉