臺灣臺中地方法院民事判決 99年度訴字第443號原 告 源商資產管理有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 駱威文律師被 告 辛○○訴訟代理人 楊永吉律師被 告 己○○訴訟代理人 李慶松律師複代理人 黃文皇律師上列當事人間請求給付酬金事件，本院於民國99年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告辛○○應給付原告新臺幣捌拾肆萬捌仟元，及自民國九十九年二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告辛○○負擔百分之九十四；餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣貳拾捌萬貳仟元為被告辛○○供擔保後，得假執行。但被告辛○○以新臺幣捌拾肆萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：
一、被告辛○○於民國98年7月12日授權代理人謝志隆與原告訂立專任委託銷售契約書、委託銷售／出租契約內容變更同意書（下稱系爭委託銷售契約），委託原告仲介銷售（出租亦可）坐落臺中市○區○○街二段13之1號房屋及其基地（下稱系爭房地），委託價額為新臺幣（下同）1,560萬元，委託期間自98年7月10日起至98年11月1日止。原告於同年8月16日尋得買方即被告己○○，並於該日由原告公司人員帶同前往系爭房地現場察看，原告公司人員向被告己○○表示屋主欲以1,780萬元出售，若買賣成立買方須付原告買賣價金2％之報酬，然原告與被告己○○間並無簽訂任何居間書面契約。被告公司人員於被告己○○看屋後，曾致電被告己○○之配偶丁○○詢問購屋意願，丁○○推稱其親戚缺錢欲出售房屋，所以優先考慮親戚之房屋，不考慮系爭房地。惟被告己○○卻旋即於98年8月31日私下自行與被告辛○○訂立買賣契約，以總價1,560萬元買受系爭房地；同日，被告辛○○及其代理人謝志隆為規避支付依系爭委託書第5條第1項、第11條第1款第1、2目約定之報酬，明知實為出售，並非出租，竟由被告辛○○之代理人謝志隆向原告佯稱系爭房地已出租，表示願依系爭委託銷售契約書第17條第1、2款所定之月租金額支付相當於一個月租金之金額4萬元予原告，請求合意終止系爭委託書，原告信以為真，陷於錯誤，由原告之經紀營業員甲○○於98年8月31日與被告辛○○之代理人謝志隆於系爭委託銷售契約書第17條第3款簽名蓋章，載明系爭委託銷售契約書自即日終止。原告嗣於99年1月間始知被告辛○○早於98年8月自行將系爭房地出售與被告己○○，是原告係因被告辛○○偽稱業已出租之不實事實，致原告陷於錯誤，顯係受詐欺而為終止系爭委託書之意思表示。爰此，原告依民法第92條規定，以起訴狀繕本之送達為撤銷終止系爭委託書之意思表示。
二、系爭房地之登記謄本所記載被告辛○○、己○○間之買賣原因發生日期為98年8月31日，此係俗稱之「公契」，即用以申報登記之「土地／建築改良物買賣所有權移轉契約書」之立約日期，亦即買賣雙方備齊證件交予代書並用印於申辦登記書類當日之日期，其應在實際成立買賣契約，俗稱「私契」之後數日。是以被告辛○○、己○○間所訂立不動產買賣契約書之訂約日期應係98年8月31日前，而非當日。縱原告未撤銷終止契約之意思表示，原告覓得買方即被告己○○並帶其看屋，係在系爭委任書終止之前，被告辛○○、己○○實係於委託期間內買賣系爭房地，而原告為不動產仲介業者，依民法第566條第1項規定即應視為允與報酬。再依最高法院52年台上字第2675號判例要旨所載，被告間因原告之仲介而成交，被告辛○○自應依系爭委託銷售契約書第5條第1項約定，給付原告依買賣成交價1,560萬元之4％計算之報酬624,000元，被告己○○則應依民法第566條第2項規定按價目表或習慣給付原告按買賣成交價1,560萬元之2％計算之報酬312,000元。是若認原告不得向買方即被告己○○請求報酬，則依系爭委託銷售契約書第11條第1款第2目約定，被告辛○○與原告覓得之買方私下成交，視為原告已完成仲介之義務，被告辛○○應支付原告以委託總價6％計算之報酬。原告之報酬請求權不受系爭委託銷售契約書終止之影響，況原告已撤銷終止系爭委託銷售契約書之意思表示，被告辛○○應給付原告按委託總價1,560萬元6％計算之報酬936,000元；因被告辛○○先前已給付原告4萬元，經扣除後，請求被告辛○○給付896,000元。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）原告於受被告辛○○委託期間盡心銷售，製作DM，並利用各種媒體進行廣告，大力促銷，亦有接洽、帶看多組買方，有售屋資料表、報紙廣告、DM、值班日誌等等可稽，是被告辛○○主張原告未提供任何服務，實無可採。依臺灣高等法院花蓮分院94年度上易字第37號判決內容，原告已撤銷終止契約之意思表示，被告辛○○自應給付原告報酬。再依最高法院58年台上字第2929號判例，被告辛○○所為與誠實信用原則有違，仍應支付報酬。
（二）被告己○○於98年8月16日經由原告帶看系爭房地，並至原告店內詳閱產權資料，且影印相關謄本資料攜回。當時，被告己○○與原告即已成立居間契約，縱如被告己○○之抗辯，亦僅報酬數額未確定，居間契約仍已成立。而買賣成交前，實乃一連串議價過程，賣方恆將售價開高出心中底價2至3成，再讓買方殺價，故絕無一拍即合之情形發生，必在多次討價還價之後，方有成交之可能，此為一般高價買賣之常識，被告己○○豈有不知；另外，被告己○○亦有經驗知仲介費用可議價，且於看屋時，已與原告人員討價還價。從而，由被告己○○事後另與被告辛○○討價還價後，方予成交，尤臻明瞭，被告己○○抗辯屋價及仲介費太高為由，表示無購買意願，不合常情事理，顯係臨訟杜撰。
（三）系爭委託銷售契約書第11條第1項第1款約定，與內政部公告之不動產委託銷售契約書範本（下稱委託銷售契約書範本）第11條第1款第1目所訂相同，自無疑問，準此，被告辛○○不論係自行出售，抑或經由第三人介紹或其他類似之銷售行為，均應依系爭委託銷售契約書第11條第1款第1目約定，支付報酬。而據臺灣屏東地方法院92年度簡上字第80號民事判決內容，系爭委託銷售契約書第11條第1款第2目約定，並非無效，被告辛○○與原告覓得之買方私下成交，視為原告已完成仲介義務，被告辛○○不得以原告未為媒介而拒付報酬，仍應支付原告以委託總價6％計算之報酬。因此，自行出售或係經由第三人介紹出售者，尤應支付報酬，況與原告覓得之買方私下成交者等語。
貳、被告部分：
一、被告辛○○則以：
（一）兩造於98年7月10日簽訂系爭委託銷售契約書後，被告辛○○從未自原告處獲得有人願意買受之訊息，因原告不夠積極，致被告辛○○急欲出售或出租系爭房地受到延宕，對原告之服務態度頗為不滿。另因有士圓不動產經紀有限公司（下稱士圓公司）向被告辛○○表示欲仲介買方，被告辛○○以和原告簽有系爭委託銷售契約為由無法再行委任，士圓公司則表示與原告終止系爭委託銷售契約即可自行或另行委託他人出售。被告辛○○遂委由代理人謝志隆向原告說明原委，並表示欲終止契約，原告表明已花下大量人力、物力須給付4萬元始能終止契約。被告辛○○雖表示原告自始未於此次委任銷售中提供任何有意買受之訊息，索求4萬元不盡合理，後仍因原告堅持被告辛○○遂退讓接受，由代理人謝志隆於98年8月31日下午委請代書於系爭委託銷售契約書上載明後，持系爭委託銷售契約書至原告公司，由原告公司營業員甲○○和黃志豪將被告辛○○所執系爭委託銷售契約書上有關終止契約及給付4萬元另行謄寫於原告所執之契約書後簽名。終止系爭委託銷售契約後，謝志隆隨即趕往士圓公司與被告己○○簽定系爭房地之不動產買賣契約，買賣價金為1,480萬元，當時代書亦在現場，契約成立日期為建物謄本所載之98年8 月31日自無疑義。因此，被告辛○○、己○○間非因原告仲介而成立不動產買賣契約，原告依系爭委託銷售契約第5條第1項向被告辛○○請求服務報酬，顯屬無由。
（二）不動產居間應依不動產經紀業管理條例規範，依該條例第22條、第23條規定，不動產居間係要求契約，且經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託交易之相對人解說，提供解說前應經委託人簽章。而目前實務不動產仲介和買方間之契約依內政部所定係採斡旋要約雙軌制，其契約簽訂方式有買方簽署議價委託書同時提出少部分價金（一般稱之為議價金或斡旋金）委由仲介公司向賣方議價，於賣方原以斡旋價格出售時，該斡旋金即轉為定金；或由買方簽署內政部公告之委託銷售契約書範本，但不需支付金錢。因此房仲業者宜以另份書面告知購屋者有選擇採用委託銷售契約書範本之權利，且內容宜扼要說明委託銷售契約書範本與斡旋金契約之區別及替代關係並經購屋者簽名確認，以釐清仲介業者之告知義務，參系爭委託銷售契約第5條第1項後段所載亦可知，否則依行政院公平交易委員會於90年5月22日公壹字第01524號令發佈之「公平交易法對房屋仲介業之規範說明」，將有違公平交易法第24條規定之虞。故被告己○○與原告間並未簽訂任何契約，且從原告主張無法看出雙方間有何種意思表示一致情形或被告己○○有為要約之表示，倘依原告主張，其帶看過房屋之人皆與原告成立契約，實屬荒謬不合理，故原告自認當時即與被告己○○成立居間契約，顯無所據。原告依民法第566條規定請求被告己○○給付服務報酬，即無理由。
（三）目前國內仲介業之交易型態，難謂其屬單純之代理、居間或委任關係，就業者和賣方所簽定之「不動產委託銷售契約書」及業者和買方所簽定之「要約書」或「議價委託書」觀之，其契約性質實屬混合契約，兼有代理、居間或委任之關係。不動產仲介除需應適用不動產經紀業管理條例、消費者保護法、公平交易法之相關規定外，不動產仲介業係屬民法訂約之媒介居間，報酬之請求，當以買賣雙方因居間而成立買賣契約或有效果時始應其請求。被告二人之買賣契約既非因原告之居間而成立，原告對契約成立亦未有何效果之行為。參照最高法院62年台上字第1536號判例、59年台上字第1944號判決、86年台上字第2230號判決，所謂民法第549條第1項條文規定之「隨時終止」，不問定期或不定期委任，有償或無償，均不須具備任何理由終止之，且亦不問有無相反之約定，縱有不得撤銷之特約，亦不排除適用。系爭委託銷售契約不論係屬委任契約或居間契約，委任人或委託人依民法第549條第1項或依最高法院58年第2929號判例，類推適用第549條第1項，本得隨時終止契約。此外，再依最高法院62年台上字第1536號判例意旨，委任報酬請求權之喪失，尚非民法第549條第2項所稱之損害，受任人不得據為請求損害賠償之依據。故原告主張陷於錯誤致合意終止契約，爰撤銷終止契約之意思表示，向被告請求給付自認原應得之報酬，恐有誤解。況且如前所述，原告實不能對被告二人起訴，原告請求，當無理由。
（四）原告另依系爭委託銷售契約第11條第1款第1目及第2目向被告辛○○請求給付報酬，惟系爭委託銷售契約屬定型化契約，其中第5條第1項後段、第11條第1款本文及第2目為內政部公告之不動產委託銷售契約書範本中所無，依消費者保護法第11條第1項、第2項、第12條有關定型化契約條款之解釋、第16條定型化契約條款無效與契約效力及第17條主管機關對定型化契約的控制與模範契約之規範，上開系爭委託銷售契約之約定條款無效，自屬無疑。再者，系爭房地不動產買賣契約成立前，被告辛○○並不認識被告己○○，亦未有接觸，故被告辛○○並無為節省仲介費，故意陷原告於錯誤而終止系爭委託書。被告辛○○係於系爭委託銷售契約書終止後，始與被告己○○簽訂不動產買賣契約，原告依系爭委託銷售契約第11條第1款第1目及第2目請求被告辛○○給付按委託總價6％計算之服務報酬，顯無理由等語，資為抗辯。
二、被告己○○則以：被告己○○於98年8月16日經由原告公司人員帶同至系爭房地看屋，當時被告己○○即向原告公司人員表示房屋價款太高，且被告己○○以前委託之仲介費亦僅1％而已，被告己○○之後隨即離去，相隔幾日，原告公司人員先後二次打電話給被告己○○之配偶丁○○，詢問有無購屋意願，丁○○即表示因房屋價款及仲介費太高，並無意願購買。至98年8月底被告己○○與在永春不動產仲介擔任經紀人之友人乙○○見面，之後幾天乙○○向被告己○○表示屋主願以1,480萬元成交且仲介費只要1％，被告己○○因而同意由其介紹與屋主見面，並以前述價格成交系爭房地之買賣，是系爭房地買賣契約實係因訴外人乙○○之居間而成立，並非原告之居間，依最高法院52年台上字第2675號判例，原告主張被告己○○應給付居間費用，實有未合。況原告自承將系爭房地售價提高2至3成，足徵原告報告之價格顯係虛偽不實，被告己○○當無與屋主締結買賣契約之意願，此項締約結果之不發生，實為居間人須自行承擔之風險，依最高法院台上字第2675號判例及本院98年度訴字第1854號判決以觀，原告主張被告己○○應給付居間費用實無可採等語，資為抗辯。
叁、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：
一、原告請求之依據：
（一）先位之訴：原告依與被告辛○○於98年7月12日簽訂之系爭委託銷售契約書第5條第1項之約定請求被告辛○○給付報酬；依民法第566條之規定請求被告己○○給付報酬。
（二）備位之訴：原告依與被告辛○○於98年7月12日簽訂之系爭委託銷售契約書第11條第1款第1、2目約定請求被告辛○○給付報酬。
二、兩造之聲明：
（一）原告訴之聲明⒈先位聲明：
⑴被告辛○○應給付原告584,000元，及自起訴狀繕本送
達被告之翌日即99年2月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑵被告己○○應給付原告312,000元，及自起訴狀繕本送
達被告之翌日即99年3月3日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明
⑴被告辛○○應給付原告896,000元，及自起訴狀繕本送
達被告之翌日即99年2月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑵願供擔保，請准宣告假執行。
（二）被告辛○○答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（三）被告己○○答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（本院逕採為判決之基礎，毋庸證明）：
（一）被告辛○○於98年7月12日授權代理人謝志隆與原告訂立系爭委託銷售契約，委託原告仲介銷售（出租亦可）系爭房地，委託價額為1,560萬元，委託期間自98年7月10日起至98年11月1日止。
（二）被告己○○於98年8月16日經原告公司人員帶同前往系爭房地現場察看，原告公司人員向被告己○○表示屋主欲以1,780萬元出售，若買賣成立買方須付原告買賣價金百分之二之報酬，被告公司人員於被告己○○看屋後，曾致電被告己○○之配偶丁○○，詢問有無購屋意願，惟原告與被告己○○間並無簽訂任何居間書面契約。
（三）被告辛○○之代理人謝志隆向原告表示欲終止契約，遂於98年8月31日由謝志隆給付原告之經紀營業員甲○○4萬元，並於系爭委託書第17條第3款簽名蓋章，載明系爭委託書自即日終止。
（四）被告辛○○於98年7、8月間將系爭房地出售予被告己○○（兩造對被告間買賣系爭房地之日期、價金有爭執）。
四、兩造爭執之事項（本院判斷）：
（一）原告帶被告己○○於98年8月16日前往系爭房屋察看時，雙方間口頭上有無成立居間契約？
（二）原告是否係受被告辛○○之詐欺而為終止契約之意思表示，於98年8月31日同意終止系爭委託書：
原告主張：被告辛○○之代理人謝志隆於98年8月31日向原告佯稱系爭房地已出租，並表示願依前開專任委託銷售契約書第17條第1、2款所定之月租金額支付相當於一個月租金之金額4萬元予原告，請求合意終止前開專任委託銷售契約云云，原告因而信以為真，陷於錯誤，由原告經紀營業員甲○○於98年8月31日與被告辛○○之代理人謝志隆於前開專任委託銷售契約書第17條第3款簽名載記自即日終止云云，即合意終止前開專任委託銷售契約，是否屬實？
（三）被告間買賣系爭房地之訂約日期，係本院卷第41-49頁不動產買賣契約書上載之98年8月31日抑或早於該日？買賣價金為何？
（四）被告間是否係因原告之仲介而簽訂不動產買賣契約書？原告主張被告辛○○依系爭委託書第5條第1項須給付原告按買賣成交價4％計算之報酬；被告己○○依民法第566條規定給付原告按買賣成交價2％計算之報酬，有無理由（先位部分）?
（五）被告間成立之不動產買賣行為是否符合系爭委託銷售契約書第11條第1款第1、2目約定違約之情形？原告主張被告辛○○依該約定須支付原告按委託總價6％計算之報酬，有無理由（備位部分）？
肆、本院之判斷：
一、先位之訴：
（一）原告帶被告己○○於98年8月16日前往系爭房屋察看時，雙方間口頭上有無成立居間契約？⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，
契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條定有明文。而稱居間者，依民法第565條之規定，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。是居間契約之成立，必當事人就必要之點即一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬互相表示意思一致，始足當之。查被告辛○○於98年7月12日委託原告仲介銷售系爭房地後，被告己○○曾於98年8月16日經原告公司人員帶同前往系爭房地現場察看，原告公司人員向被告己○○表示屋主欲以1,780萬元出售，若買賣成立買方須付原告買賣價金百分之二之報酬，被告公司人員於被告己○○看屋後，曾致電被告己○○之配偶丁○○，詢問有無購屋意願，惟原告與被告己○○間並無簽訂任何居間書面契約，此為兩造不爭執之事實。證人丁○○並到庭證稱：有向原告公司人員表示房價太高、仲介費太貴，故不願購買等語（見本院卷第154頁反面、第155頁正面）。被告己○○固於98年8月16日經由原告公司人員帶看系爭房地，並至原告店內詳閱產權資料，且影印相關謄本資料攜回，但此為原告受委託仲介銷售系爭房地所提供之諮商等服務，且為吸引買受者前來詢問、察看、瞭解屋況，決定是否購買，進而委託原告議價或斡旋所必要，自難因此推認原告與被告己○○間之居間契約業已成立。
⒉按不動產之買賣、互易、租賃或代理銷售，如委由經紀
業仲介或代銷者，其不動產承租、承購要約書，應由經紀業指派經紀人簽章：不動產經紀業管理條例第22條第1項第2款定有明文。目前經由不動產仲介業者之廣告等得知銷售訊息而與不動產業者接觸之購屋者，得選擇簽署內政部所定之不動產委託銷售契約書範本所附之要約書，或簽署斡旋契約，委由房屋仲介業者向屋主要約或議價，此有內政部編定之不動產委託銷售契約書範本、要約書及要約書簽約注意事項附卷可稽（見本院卷第50-66頁），是依實際狀況，買方並無口頭或默示與不動產經紀業者成立委由房屋仲介業者向屋主要約或議價契約之可能。證人即負責本件被告辛○○委由原告銷售之原告業務員甲○○到庭結證稱：「（法官：如果有客戶詢問價錢並要求帶看，這時跟你們公司是否已經成立契約？）只要客戶看到我們的廣告就可以到現場要求我們開門給他看，因為只是看而已，而且買方有考慮的時間點，所以不算跟我們公司成立契約。」等語。證人即98年8月間受僱於原告公司擔任店長之陳戊○○到庭結證稱：「（法官：依你們公司的制度，客戶要求帶看房屋並跟你們公司索取銷售房屋的資料，是否就是跟你們公司成立契約？）不是這樣，是明細給客戶而已，只是很少有人來拿基本資料，是有喜歡的人才會這麼做。」、「（法官：真的要跟你們成立契約，要簽何書面？）要約書。」、「（法官：依你們公司的制度，客戶可否只用口頭跟你們講就成立契約？口頭比較沒有，也沒有過，一定要簽要約書或給付斡旋金，我們才會認為有成立合約跟屋主接洽。」等語（見本院卷第152頁反面、第154頁正面），均證述必須簽立要約書或給付斡旋金始有與原告簽約之意；僅要求帶看房屋、索取資料，尚無委由原告代為向屋主要約或議價之意，原告此部分主張，並非可採。
⒊按如依情形，非受報酬即不為報告訂約機會或媒介者，
視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之。無價目表者，按照習慣給付，民法第566條定有明文。惟適用此條文之前提為雙方間合意成立居間契約者，始足當之。本件原告與被告己○○間並未合意成立居間契約，亦即被告己○○並無委由原告代為向被告辛○○要約或議價之意，原告亦未承諾代己○○向被告辛○○要約或議價，自無適用前揭規定之餘地。從而原告依民法第566條之規定，請求被告己○○給付原告312,000元報酬，難謂有據。
（二）系爭委託銷售契約第5條就服務報酬固約定：⒈買賣成交者，受託人得向委託人收取服務報酬，其數額為實際成交價之百分之四。委託人簽認買方之議價委託書或要約書，或買方簽署買賣定金收款憑證者，視為買賣成交。⒉委託人應於簽訂不動產買賣契約書面時，給付服務報酬總額之百分之七十，交屋時再給付百分之三十，並均以現金給付。買賣案件辦理價金履約保證者，委託人應付之服務報酬，得於結案時由保證專戶支付（見本院卷第15頁）。惟本件原告與被告己○○間並未合意成立居間契約，亦即被告己○○並未簽立買方之議價委託書或要約書委由原告代為向被告辛○○要約或議價之意，原告亦未承諾代己○○向被告辛○○要約或議價，已如前述，是被告間嗣後即使有就系爭房地成立買賣之情事，要非因原告之媒介而成立。
從而原告先位之訴依系爭委託銷售契約第5條之約定，請求被告辛○○給付原告584,000元報酬，難認有理由。
（三）綜上所述，被告間並非因原告之仲介而簽訂不動產買賣契約書，原告主張被告辛○○依系爭委託書第5條第1項之約定，需給付原告按買賣成交價4％計算之報酬；被告己○○依民法第566條之規定，應給付原告按買賣成交價2％計算之報酬，均於法無據。從而原告先位聲明請求被告辛○○給付原告584,000元報酬、被告己○○給付原告312,000元報酬，均無理由，應予駁回。
二、備位之訴
（一）原告是否係受被告辛○○之詐欺而為終止契約之意思表示，於98年8月31日同意終止系爭委託書？⒈按民法第529條規定，關於勞務給付之契約，不屬於法
律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。而居間契約係指當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約而言，民法第565條定有明文。是居間契約為勞務給付契約之一種，其與委任契約不同：①居間之內容限於他人間行為之媒介，且以有償為原則。②居間人報酬之請求，以契約因其報告或媒介而成立者為限。③所支出之費用非經約定，不得請求償還 (民法第568條)，從而居間契約之有關規定應優先於委任契約之規定而適用（最高法院79年台上字第579號判決參照）。準此，原告與被告辛○○間就委託銷售系爭房地之法律關係，在不違反強制規定之前提下，應優先依系爭委託銷售契約之約定，若未約定，則應適用關於居間之規定。查系爭委託銷售契約第4條第1款約定：「委託銷售期間自民國98年7月10日起至98年11月1日止。未記載委託銷售期間者，委託人得隨時以書面終止。本委託期間得經雙方書面同意延長之。」（見本院卷第15頁）。本件系爭委託銷售契約已載委託銷售期間，依上開條款之反面解釋，委託人不得隨時終止。再者，系爭委託銷售契約第10條約定：「本契約非經雙方同意，不得單方任意變更之；如尚未仲介成交前因可歸責於委託人之事由而終止時，委託人應支付受託人以委託總價百分之二計算之違約金，作為違約賠償。」（見本院卷第16頁）。內政部編定之不動產委託銷售契約書範本第10條亦規定：「本契約非經雙方書面同意，不得單方任意變更之」（見本院卷第54頁）。良以受託人受委託仲介銷售標的後，為完成仲介事務，依一般情形，需從事市場調查，廣告企劃、買賣交涉、諮商服務的行為，必須支出相當之勞力時間費用，如委託人得憑己意任意終止，對受託人而言豈非毫無保障，有違公平原則。被告辛○○抗辯：系爭委任書不論係屬委任契約或居間契約，委任人或委託人依民法第549條第1項或依最高法院58年第2929號判例，類推適用第549條第1項，得隨時終止契約云云，並非可採。準此，系爭委託銷售契約既已約定委託銷售期間，非經受託人同意，委託人不得隨時終止，如委託人因可歸責於己之事由欲隨時終止，應依前揭爭委託銷售契約第10條之約定給付違約金。
⒉本件被告辛○○之代理人謝志隆向原告表示欲終止系爭
委託銷售契約，遂於98年8月31日由謝志隆給付原告之經紀營業員甲○○4萬元，並於系爭委託書第17條第3款簽名蓋章，載明系爭委託書自即日終止，此為兩造不爭執之事實。惟證人甲○○到庭結證稱：「（法官：《提示本院卷第17頁專任委託銷售契約書最後1頁，並告以要旨》，對終止委託契約記載部分，當時謝志隆是如何跟你說的？）98年8月31日謝志隆聯絡我與黃志豪到我們公司說有朋友要承租委託我們出售的房屋，所以要終止委託銷售買賣合約，並有支付4萬元的服務費。」、「（法官：當時有無請謝志隆出示任何證明或依你們的約定不需要出示證明，隨時都可終止委託契約，只要他給付委託仲介服務費的幾成即可？）沒有出示任何證明，依約定委託人在委託期間未到之前，隨時可以書面方式跟我們終止委託，並提出證明，如租賃契約或自己居住，只要不是買賣，但委託人仍要給付我們總金額的2％以補貼公司的廣告等人事成本費用。」、「（法官：本件謝志隆終止時為何不需出示任何證明？）系爭房子本來是要改套房出租學生，因為在銷售過程中約一個月多，系爭房子隔壁有一個較不好的鄰居，在系爭房子購買後面隔壁的鄰居不讓他做一個樓梯下去，學生就沒有辦法從後門出入，所以辛○○才想出售。因為他有成本的壓力，房屋還在貸款，所以當時雖然有跟謝志隆要求提出租賃證明，但他一直跟我們求情，所以我們才沒有叫他提出證明，並且跟他收4萬元的服務費，但是當時有跟他說不能有買賣的行為。」、「（法官：何時知道辛○○把系爭房地賣給其他人？）我們公司有客服部門，於終止委託買賣後會對於標的進行調查，得知98年8月31日左右把系爭房子賣給他人，這是在99年1月4日調出系爭房子謄本得知的。」等語（見本院卷第153頁正反面），證述被告辛○○之代理人謝志隆於98年8月31日以有朋友要承租委託原告銷售之系爭房屋為由，終止系爭委託銷售買賣合約。參以原告提出之謝志隆於同日所簽收之服務費收據、成交紀錄單，其簽發收據之原由、抽佣說明欄分別記載：「出租」、「屋主朋友承租、解約」，堪認原告主張被告辛○○於98年8月31日向其表示終止系爭委託銷售契約時，係以系爭房屋業已出租朋友為由等情，應屬真實。
⒊被告辛○○自認：因士圓公司向被告辛○○表示欲仲介
買方，被告辛○○以和原告簽有系爭委託書為由無法再行委任，士圓公司則表示與原告終止系爭委任書即可自行或另行委託他人出售，被告辛○○遂委由代理人謝志隆向原告說明原委，並表示欲終止契約，原告表明已花下大量人力、物力須給付4萬元始能終止契約…謝志隆於98年8月31日下午委請代書於系爭委託書上載明後，持系爭委託書至原告公司，由原告公司營業員甲○○和黃志豪將被告辛○○所執系爭委託書上有關終止契約及給付4萬元另行謄寫於原告所執之契約書後簽名，終止系爭委託書後，謝志隆隨即趕往士圓公司與被告己○○簽定系爭房地之不動產買賣契約，買賣價金為1,480萬元等語，堪認被告辛○○確係為達將系爭房地出售予被告己○○之目的，以已將系爭房屋出租予朋友之不實事項，令原告陷於錯誤，同意終止系爭委託銷售契約。是原告主張：被告辛○○之代理人謝志隆於98年8月31日向原告佯稱系爭房地已出租，並表示願依前開專任委託銷售契約書第17條第1、2款所定之月租金額支付相當於一個月租金之金額4萬元予原告，請求合意終止前開專任委託銷售契約云云，原告因而信以為真，陷於錯誤，由原告經紀營業員甲○○於98年8月31日與被告辛○○之代理人謝志隆於前開專任委託銷售契約書第17條第3款簽名載記自即日終止等情，信而有徵，應可採信。則原告主張依民法第92條之規定，以起訴狀繕本之送達即99年2月25日為撤銷受被告辛○○詐欺而為同意終止系爭委託銷售契約之意思表示，核屬有據。
（二）被告間買賣系爭房地之訂約日期，係本院卷第41-49頁不動產買賣契約書上載之98年8月31日抑或早於該日？買賣價金為何？原告主張：被告間就系爭房地所訂立不動產買賣契約書之訂約日期應係98年8月31日前，而非當日，且買賣價金係1,560萬元云云，惟為被告所否認，原告未舉證以實其說，已難採信。依系爭房地登記謄本之記載 (見本院卷第85-88頁），被告間就系爭房地係於98年9月21日辦理所有權移轉登記，其登記原因為98年8月31日之買賣，被告己○○並於98年9月21日將系爭房地設定最高限額抵押權予玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）。而被告己○○以系爭房地向玉山銀行抵押貸款所檢附之不動產買賣契約書，足以證明被告間確係於98年8月31日簽訂買賣契約買賣系爭房地，買賣價金為1,480萬元（見本院卷第143-148頁）。證人即為被告間辦理系爭房地過戶事宜之代書庚○○到庭結證稱：上開不動產買賣契約書確係其幫被告間辦理買賣過戶之契約書，係士圓公司請其幫忙配合的等語（見本院卷第155頁反面）。證人即仲介被告間買賣系爭房地之士圓公司業務員乙○○到庭結證稱：被告間買賣系爭房地之成交價格為1,480萬元等語（見本院卷第156頁正面），足證被告抗辯：其等之間係於98年8月31日簽訂買賣契約買賣系爭房地、買賣價金1,480萬元等語，應可採信。
（三）被告間成立之不動產買賣行為是否符合系爭委託書第11條第1款第1、2目約定違約之情形？原告主張被告辛○○依該約定需支付原告按委託總價6％計算之報酬，有無理由？⒈系爭委託銷售契約第11條就違約之處罰約定：「委託人
如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分之六計算之服務報酬，並應全額一次付予受託人：⒈委託期間內，委託人自行將房地產標的物出售、出租或經由第三人介紹或其他類似之銷售行為者。」（見本院卷第16頁）。
參酌內政部所編定之不動產委託銷售契約書範本第11條第1款第1目亦有：「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付第5條約定之服務報酬，並應全額一次付予受託人：⒈委託期間內，委託人自行將不動產標的物出售或另行委託第三者仲介者。」（見本院卷第54頁）。且受託人受委託仲介銷售標的後，為完成仲介事務，依一般情形，需從事市場調查，廣告企劃、買賣交涉、諮商服務的行為，必須支出相當之勞力時間費用，如委託人於委託期間內得自行將不動產標的物出售或另行委託第三者仲介出售，對受託人而言豈非毫無保障，有違公平原則。本件原告受託期間亦製作宣傳單（DM），利用各種媒體進行廣告、促銷，並有接洽、帶看多組買方，有原告提出之售屋資料、報紙廣告、DM、值班日誌為證（見本院卷第89-102頁）。是上開條款雖然定型化約款，但符合平等互惠原則、誠信原則，並無民法第247條之1及消費者保護法第11條、第12條等所列顯失公平等情形，自有拘束系爭委託銷售契約雙方當事人之效力。被告辛○○抗辯：上開定型化約款無效云云，並非可採。
⒉查被告之間係於98年8月31日簽訂買賣契約買賣系爭房
地，已如前述，當日原告雖曾同意被告辛○○終止系爭委託銷售契約，然該同意之意思表示業經原告以受詐欺為由依法撤銷在案，已如前述，則被告之間於98年8月31日簽訂買賣契約買賣系爭房之行為，自堪認係在委託期間內，委託人即被告辛○○自行將不動產標的物即系爭房地出售，且係經由第三人即士圓公司之業務員乙○○仲介而出售，此經證人乙○○到庭證述屬實（見本院卷第156正面至157頁正面），依前揭約款，視為原告已完成仲介任務，原告依前揭條款，請求被告辛○○支付原告以委託銷售總價百分之六計算之服務報酬，核屬有據。惟被告間買賣系爭房地之價格為1,480萬元，已如前述，其百分之六為888,000元，被告辛○○先前已給付原告4萬元，經扣除後（扣除部分為原告之主張，見本院卷第12頁），原告得請求被告辛○○給付之服務報酬為848,000元。從而原告備位之訴依系爭委託銷售契約書第11條第1款第1目之約定，請求被告辛○○給付報酬896,000元，於848,000元及自起訴狀繕本送達被告辛○○之翌日即99年2月26日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息之範圍內，於法有據，應予准許；逾此範圍之請求於法無據，應予駁回。原告備位之訴依系爭委託銷售契約第11條第1款第1目之規定請求被告辛○○給付既經准許，無須再審酌其依同條款第2目之規定請求被告辛○○為同一給付是否有理由，併予敘明。
三、原告及被告辛○○分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依附，應併駁回之。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
伍、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項。
中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
民事第三庭 法 官 黃渙文正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
書記官