臺灣臺中地方法院民事判決 99年度訴字第473號原 告 安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 丁○○
戊○○上列當事人間分配表異議之訴等事件，經於民國99年5月5日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段及第3項前段分別定有明文。經查，本件原告對本院98年度司執字第17123號強制執行事件（下稱系爭執行事件）之分配表次序12所載被告戊○○列入優先受償而受分配之新臺幣（下同）120萬元債權有所爭執，其於分配期日（即98年12月29日）前之同年12月25日具狀聲明異議，因被告為反對之陳述，原告於分配期日起10日內之99年1月5日提起本件分配表異議之訴等情，業經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無誤，是原告提起本件分配表異議之訴，程序上自屬合法，先予敘明。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：被告丁○○於93年3月30日與原告成立信用卡消費借貸契約，惟自96年3月17日起即未依約繳款，計欠原告74,482元之信用卡消費款未償，經原告訴請被告丁○○清償，由鈞院以96年度中小字第2958號民事判決判決原告勝訴確定在案，原告並據以對被告所有坐落臺中縣太平市○○段○○○○號土地及其上同段646建號建物（下稱系爭不動產）為強制執行之聲請，嗣經拍定並由鈞院執行處製作分配表在卷。因被告丁○○於95年4月19日曾提供系爭不動產為被告戊○○設定有本金最高限額120萬元之第二順位之抵押權（下稱系爭抵押權），被告戊○○乃於系爭鈞院98年度司執字第17123號強制執行事件分配表次序12中獲列120萬元之優先受償債權，然系爭抵押權所擔保之債權並不存在，原告對之聲明異議，詎遭被告為反對之陳述，原告爰提起本件分配表異議訴訟等語，並聲明：
（一）確認被告丁○○於95年4月19日以臺中太平地政事務所95年平普資字第041880號就坐落臺中縣太平市○○段○○○○號土地（權利範圍全部）及同段646建號（門牌號碼臺中縣太平市○○路○○○號）建物（權利範圍全部）為被告戊○○所設定之權利價值最高限額120萬之抵押權所擔保之債權不存在。
（二）臺灣臺中地方法院98年度司執字第17123號強制執行事件分配表次序12所載被告戊○○列入優先受償而受分配之120萬元債權，應予剔除，另次序3之執行費9,600元不應由國庫代扣。
二、被告則以：被告丁○○之夫己○○前因資金需求，乃透過訴外人林志興再轉經訴外人乙○○之介紹，而向被告戊○○借款120萬元（下稱系爭借款），並由被告丁○○提供系爭不動產而為被告戊○○設定系爭抵押權供為系爭借款之擔保，被告戊○○業將借款120萬元分二次經由訴外人乙○○交付己○○，被告丁○○並與訴外人己○○共同簽發面額120萬元之本票1紙（下稱系爭本票）交付被告戊○○收執。系爭抵押權所擔保之債權，確實存在，且系爭120萬元欠款迄未清償，被告戊○○自得就被告丁○○所有之系爭不動產強制執行所得優先受償，原告所為主張，並無理由等語，資為抗辯，並均聲明：原告之訴駁回。
三、法院得心證之理由：
（一）本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，本院98年度司執字第17123號強制執行事件之分配表中被告戊○○列入優先受償而受分配之120萬元債權及代扣之執行費應予剔除等情，為被告所否認並以前揭情詞置辯：
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。次按，確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。另抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，而強制執行法第41條之分配表異議之訴，屬形成之訴，訴訟標的為異議權，故債權人對抵押權人及債務人提起分配表異議之訴，並為抵押權所擔保之債權不存在之主張者，因該參與分配之債權存否，乃判斷異議權有無之前提，自須先行審理該債權存否後，始就異議權加以判斷，並於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，並應先由抵押權人及債務人就債權存在之積極事實，負舉證之責任，待其完成舉證責任後，再由原告就被告所參與分配之債權有何不實之權利障礙事實，另負舉證責任。
（三）經查：證人乙○○於本院審理中到庭結證：「…當初己○○在作工程過程中有一些週轉的問題，所以透過一個作水電的朋友「阿興」（電話：0000000000）來找我，丁○○是那個作水電的朋友的孩子的保母，他一直拜託我看能不能借錢，所以我才去找被告2（指被告戊○○）…當時他要借的數字不止120萬，但是之所以只借120萬，是因為我把她的房子做了估價，扣掉銀行貸款及相關稅賦後，我認為借120萬元還算保險…（法官問：這120萬元是如何給的？）分兩次給的…當初是第一筆錢先給，並同時辦手續，第二筆錢則是在辦好手續後隔天或當天給的…本票則是辦完登記手續之後才開立的…張妙端、己○○是在大興路他們家，當我面前一起簽名蓋章的…」。核與證人己○○所證述：「我委託朱宏財先生幫我借錢…我和之前的證人乙○○認識，是透過作水電的林志興介紹認識的…我當初因為欠錢，所以去問林志興有沒有辦法協助，他告訴我說他可以幫我問問看，後來就介紹乙○○給我認識，我當初有跟乙○○說我可以提供不動產設定二胎，看他能不能協助我調借資金，他說要幫我問問看，後來有告訴我說可以，他說他本身沒有錢可借我，但是他有朋友可以幫忙。一開始我是要借150萬元，但是他告訴我說二胎大概只能借到100萬元，後來就談到說那就借120萬，這120萬是乙○○分兩次拿給我的…第一次他拿40萬，第二次拿80萬，都是拿現金給我…每個月利息1萬元…本票是拿到錢以後才簽的…本票上有我和我太太（指被告丁○○）親自簽名蓋章，本票就是為了這120萬元的借款而開的。當初設定二胎的不動產是以我太太名下的房
子：大興路411號來做設定…當初我要用我太太名義的不動產設定第二順位抵押權的時候，我太太也有同意，設定抵押權的事我都是交給乙○○處理…利息…大約付了一年左右，利息我都是交給乙○○…後來經濟上實在轉不過來，所以就沒有再繼續付了。到目前為止本金都沒還，只還了約一年左右的利息…（法官問：乙○○有無告訴你借你錢的朋友的名字？）有，他說是戊○○…」之借貸過程及與被告丁○○共同簽立系爭本票，並提供被告丁○○原有之系爭不動產而為被告戊○○設定系爭抵押權之內容相符，並有被告丁○○與證人己○○所共同簽交被告戊○○收執之面額120萬元本票可資為證，信屬實在。
（四）本件被告戊○○既有借貸120萬元予證人己○○之事實；被告丁○○為證人己○○之妻，其除對借貸一事有所知悉外，更同意提供當時尚為其所有之系爭不動產，而於95年4月19日為被告戊○○設定本金最高限額120萬元之系爭抵押權，而依本院職權查調所得之系爭抵押權登記申請書所示，其中之約定事項欄載明「於實際貸放時，另並借據或本票」；被告丁○○嗣並於95年5月1日與證人己○○共同簽立面額與借貸金額及抵押權所擔保之金額均相符合之系爭本票交付被告戊○○收執。客觀上足認被告丁○○確有因證人己○○資金之需求而透過訴外人林志興及訴外人乙○○之介紹，向被告戊○○借款120萬元之緣故，而與證人己○○共同簽立面額120萬元之本票及提供系爭不動產為被告戊○○設定系爭抵押權供為系爭借款及本票債權擔保之事實。被告所辯系爭抵押權所擔保之借款及本票債權法律關係確屬存在一節，應可採信。原告就所主張被告戊○○參與分配之債權有何不實之權利障礙之事實，並未舉證證明，所述系爭抵押權所擔保之債權並不存在等語，自非有據。
叁、綜上所述，系爭抵押權所擔保之120萬元債權法律關係，既
屬存在，原告復未證明系爭被告戊○○所據以參與分配之120萬元債權有何不實或存在有何其他權利障礙事實。從而，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及提起本件分配表異議之訴，均無理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
伍、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 31 日
民事第四庭 法 官 林宗成上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 5 月 31 日
書記官