臺灣臺中地方法院民事裁定 99年度訴字第571號原 告 何肅格
何明達共 同訴訟代理人 吳文虎律師複 代理人 盧迎榛被 告 何金三
何財銘何國平共 同訴訟代理人 涂芳田律師上列當事人間請求確認公所備查無效等事件，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：被告同意者，民事訴訟法第
255 條第1 項第1 款分別定有明文。又按訴之變更，非經他造當事人同意不得為之，他造當事人雖未明白表示同意，若已就變更之訴加以辯論而又未為不同意之表示者，當然以同意論（最高法院19年上字第329 號判例意旨參照）。原告提起本件民事訴訟原聲明請求：「㈠確認祭祀公業何和季、何合誠季管理章程第三條為原始規約。㈡確認臺中市西屯區公所99年1 月29日公所民字第0990002088號函之備查無效。㈢訴訟費用由被告負擔。」嗣於民國99年5 月31日民事（補正）起訴狀變更訴之聲明：「㈠確認祭祀公業何合季、何合誠季與被告何金三、何財銘、何國平間之委任關係不存在。㈡訴訟費用由被告負擔。」再於99年6 月28日民事準備狀㈡變更訴之聲明為「先位聲明：㈠確認祭祀公業何合季、何合誠季與被告何金三、何財銘、何國平間之委任關係不存在。㈡訴訟費用由被告負擔。」、「備位聲明：㈠確認祭祀公業何合季、何合誠季與被告何金三、何財銘、何國平間之管理權不存在。㈡訴訟費用由被告負擔。」又於100 年8 月1 日具狀變更訴之聲明為「㈠確認臺中市西屯區公所99年1 月29日公所民字第0990002088號函之備查無效。㈡訴訟費用由被告負擔。」復於100 年10月17日當庭表示變更為上開聲明，被告均未表示不同意，復就變更之訴加以辯論，自可視為同意原告訴之變更，依前揭規定，本院自應予以准許，合先敘明。
二、原告起訴主張略以：㈠祭祀公業何合季、何合誠季為訴外人何通棟於72年6 月10日
申報管理規約，經臺中市西屯區公所備查在案。祭祀公業何合季、何合誠季於98年7 月7 日向臺中市西屯區公所呈報之派下員最新名冊為395 名，依該公業管理章程（下稱管理章程）第4 條規定，應置管理人5 人共同管理，依管理章程第
3 條規定應由全體派下員過半數出席簽章同意選定之，則選舉至少應有198 人出席簽章方能當選。依96年12月12日公布之「祭祀公業條例」第32條及第33條規定，雖得以「取得派下員二分之一以上書面同意代替在會中同意」，但被告等於98年10月25日召開派下員大會時，出席人數僅120 餘名，無法達到半數出席、過半數之決議選任之規定，而直接以同意書方式辦理。復於98年12月間以分別請求派下員以書面簽名之方法，為選舉之方法，將派下員所簽200 份同意書以被告何金三、何財銘、何國平為新任管理人，並互推何金三為主任委員。被告何金三又於99年1 月22日以上開祭祀公業管理人名義，檢附派下全員證明書、同意書200 份等文件，送請臺中市西屯區公所備查，臺中市西屯區公所於99年1 月29日以公所民字第0990002088號函准予報備在案。
㈡上開200 份之派下員同意書，在形式上雖符合「祭祀公業條
例」之規定，惟在200 份同意書，其中部分有未經派下員同意遭冒名簽名者12人（何文卿、何宋、何清鴻、何志忠、何仁銓、何世銘、何國樑、何進村、何國和、何新民、何國勝、何如川），另因受被告詐欺而在同意書上簽名者有26人（何清照、何崑崙、何樹成、何萬、何德權、何智偉、何志義、何志成、何朝欽、何榕庭、何榮雄、何森田、何國華、何明欣、何明憲、何圳、何慶生、何國田、何錦祥、何炯銘、何明鎮、何明機、何明察、何曉光、何澤枝、何安一），共達38人。對此部分派下員之簽名，係屬無效，予以扣除後為
162 人，實未達法定人數即全體派下員395 人之半數，故此項以書面方式推選之被告等擔任管理人之選舉應屬無效。
㈢按章程第8 條下段規定：「主任委員、副主任委員、常務監
事，則以連任一次為限」，查被告何金三已選任兩任，本次為其第三次選任，則與該條之規定不合，應為無效。故本次派下員會議未達法定人數，其決議方法亦違反規定，原告遂提起本訴訟，爰依民事訴訟法第247 條第1 項規定確認公所備查無效。
㈣並聲明：⒈確認臺中市西屯區公所99年1月29日民字第0990002088號函之備查無效。⒉訴訟費用由被告負擔。
三、按原告之訴，其訴訟事件不屬普通法院之權限者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249 條第1 項第1 款定有明文。
所謂普通法院，專指審判民事訴訟事件之民事法院而言。民事法院所得審判之訴訟事件，以民事訴訟事件為限，對於應屬刑事法院或行政法院管轄之訴訟事件，自屬無權審判。又按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」行政訴訟法第2 條定有明文。是憲法第16條規定人民有訴訟之權，旨在確保人民得依法定程序提起訴訟及受公平之審判，至於訴訟救濟究應循普通訴訟程序抑或依行政訴訟程序為之，則由立法機關依職權衡酌事件之性質、既有訴訟制度之功能及公益之考量，就審判權歸屬或解決紛爭程序另為適當之設計。從而，我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理，係採二元訴訟制度。除法律別有規定外，關於因私法關係所生之爭執，由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，則由行政法院審判之。經查：
㈠按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之
違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」而所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1 項之規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。
㈡按行政機關對於人民請求之事項，雖未為具體准駁之表示但
由其敘述之事實及理由之說明內容，如已足認其有准駁之表示，而對人民發生法律上之效果者，自難謂非行政處分，即得為行政爭訟之標的（改制前行政法院77年度判字第2054號判決意旨參照）；又按行政機關之通知，究屬行政處分或觀念（事實）通知，不應拘泥於該通知所使用之文字，而應從實質上該項通知是否發生法律上效果，作為認定之標準（改制前行政法院88年度判字第4013號判決意旨參照）。本件臺中市西屯區公所99年1 月29日公所民字第0990002088號函內容略以：「台端聲明祭祀公業何合季、何合誠季管理人選舉無法遵循前二次選舉程序辦理，乃因98年10月25日召開派下員大會時，派下員有395人，而出席人數僅120餘名，無法達到過半數出席、過半數之決議選任之規定，而直接以同意書之方式辦理；同意何金三先生、何財銘先生、何國平先生為新任管理人，並互推何金三先生為主任委員；今檢附200 分（份）派下員同意書、派下員證明書及法院確認規約不存在影本等申請備查壹案，本所同意所請，並請依說明二、三項辦理，請查照。」、「查祭祀公業係派下員共有之私人財產，其處分財產前後均無須向本所申請核備或登記，逕依法律規定辦理，本同意書內同意事項內含處分土地一節，本所不予以備查。」依前揭函文內容，已足認其有准駁之表示，而對原告、被告等祭祀公業何合季、何合誠季派下員發生法律上之效果；且祭祀公業管理人之認定，在未經民事法院訴訟確定前，對外不論是金融機構之往來，或地政機關土地登記簿上管理人之登記，或祭祀公業對外其他法律行為之代表人，均以公所同意備查之管理人為合法之代表，使其得以管理人身分行使職權，同時一旦公所同意新管理人之備查，即表示原任之管理人資格被推定已經喪失，而無法再以管理人身分行使職權，對原任管理人之權益及祭祀公業整體之運作，均發生重大之影響，凡此均足認上開備查仍屬行政機關行使公權力之所為，且實質上已對外發生具體之法律上效果，依首揭說明，自應認原處分屬行政處分。
㈢按祭祀公業申報時無管理人者，應自派下全員證明書核發之
日起一年內選任管理人，並報公所備查；祭祀公業管理人、監察人之選任及備查事項，有異議者，應逕向法院提起確認之訴，祭祀公業條例第16條第1、3項訂有明文。本件公所以上開函文備查後，就備查事項「何金三先生、何財銘先生、何國平先生為新任管理人，並互推何金三先生為主任委員」，即被告三人是否經合法選任乙節，係屬私權爭執，利害關係人如有爭執，依上開條文規定，雖得向本院提起確認之訴，俟判決確定後，再據以申請鄉鎮市公所民政單位更正。然祭祀公業條例第16條第3 項所稱之「備查事項」係指公所所核備之私權事項，要非指公所所為之備查行為本身，即普通民事法院所得確認者為備查事項之私權爭議，諸如被告等人選舉是否合法，可否就任新任管理人、主任委員等私權爭議，要難對公所備查有效與否進行確認，是原告請求確認對臺中市西屯區公所99年1 月29日公所民字第0990002088號函之備查無效，自非合法。
四、綜上所述，臺中市西屯區公所以99年1 月29日公所民字第0990002088號函所為之備查，性質既係屬行政處分，為行政機關於公法上之表示，觀之上揭規定及說明，原告請求「確認臺中市西屯區公所99年1 月29日公所民字第0990002088號函之備查無效」，核其性質應係公法關係，自應循行政救濟程序為之，本院自屬無權審判，是原告請求不屬於普通法院之審判權限，竟向無審判權限之普通法院起訴，即不合法，且無從命其補正，應予駁回。
五、依民事訴訟法第249 條第1 項第1 款、第95條，第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 14 日
民事第二庭 法 官 黃裕仁正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1000元。
中 華 民 國 100 年 11 月 14 日
書記官 司立文