臺灣臺中地方法院民事判決 99年度訴字第688號原 告 戊○○訴訟代理人 何中慶 律師被 告 丁○○訴訟代理人 林錦隆 律師複代理人 李宗炎 律師當事人間履行契約事件，本院於中華民國99年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落台中市○○路○段○○巷88之1號羽球館之經營權利交予原告行使。
本判決於原告以新臺幣壹佰零肆萬捌仟元供擔保後，得執假行；但被告如以新臺幣叁佰壹拾肆萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
訴訟費用新臺幣叁萬貳仟陸佰捌拾伍元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條有明文規定。
本件原告起訴時，即主張兩造於民國（下同）97年11月20日簽訂商業合夥契約（以下簡稱系爭合夥契約），約定由原告經營系爭球館，依系爭合夥契約之法律關係為訴訟標的提起本訴，請求被告履行系爭合夥契約。至其起訴狀事實及理由欄固記載原告自98年10月1日起至98年12月31日止將坐落台中新東山路一段50巷88之1號羽球館（以下簡稱系爭球館）交予被告試行經營3個月等情，核屬有關系爭球館自98年10月1日後，經營權由被告行使之其緣等事實之陳述，故嗣後原告訴訟代理人就此部分陳述所為補充及更正，尚非訴訟標的之變更，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告聲明求為判決：被告應將系爭球館之經營權利交予原告行使；原告願供擔保聲請宣告假執行。其陳述略以：
㈠原告與被告為合夥經營系爭球館，於97年11月20日簽訂系爭
合夥契約，第1條約定：「甲（即原告，以下同）乙（即被告，以下同）雙方各出資新台幣陸佰萬元整作為營業資本並於新光銀行成立聯名帳戶。」、第2條約定：「該羽球館以劉玲玲為營業登記名義負責人，由甲方擔任經理，綜理營業事務，並自正式營運日起每月支領薪資新台幣叁萬元整，掌理帳簿記載及金錢算保管事務。」。
㈡系爭球館依系爭合夥契約由原告經營以來，被告幾乎每天到
系爭球館爭執，要求將系爭球館交由其經營，嚴重影響球館營業，故當時證人乙○○遂邀請兩造於98年7月29日協調，避免繼續爭執。惟該次並非股東會，系爭合夥契約並無召開股東會之約定，法律亦未規定合夥須召開股東會，故兩造於98年7月29日係應乙○○邀請兩造會面協調，並非召開股東會。被告卻藉此提出數十條要求，因實際執行上有困難，原告拒絕同意。此由該所謂之會議紀錄未經兩造簽名，即可證明該所謂之會議紀錄並未經兩造簽名同意，自不生效力。
㈢因兩造就系爭球館經營權時生爭執，原告不耐被告長期至球
館吵鬧，遂接受證人庚○○居中協調，於98年9月間由證人庚○○協調期間，兩造原曾討論將系爭球館由被告經營，並擬定契約書稿乙份（以下簡稱契約書稿一），被告要求在契約底稿一討論期間，暫先讓其瞭解球館經營狀況，以便日後若約定由被告經營時得以迅速進入狀況。原告誤以為該契約書稿一即將簽署之狀況下，遂讓被告進入球館瞭解經營狀況，然被告於98年10月1日進入系爭球館後，卻立即於98年10月3日向庚○○表示不同意契約書稿一，不簽契約了，原告數日後始得知被告不願簽約，隨即要求被告將系爭球館經營權交還原告，被告卻拒絕交還，並擅自將聯名戶取消，原告當時完全不同意，此由系爭球館帳冊顯示98年10月14日摘要：庫存現金乙欄，當時被告要求原告領取結餘款並在簽收欄簽名，但原告明確表示不同意拒絕領款簽名足稽。
㈣被告在無契約依據之狀況下，拒不交還系爭球館經營權，且
在被告經營下，被告並未親自到館經營，而係聘請他人看顧球館，每月再給付10,400元至20,000元不等之薪資，支出大為增加，與原告必親至球館經營，而不必支出上開薪資顯不相同。被告暨未親自到館經營，然每月仍編列30,000元薪資給自己，造成球館支出大為增加，收入方面亦因其經營不善而收入減少，經原告對帳後發現系爭球館至98年12月竟虧損達83,532元。經原告多次要求被告依系爭合夥契約第2條約定，將系爭球館經營權交還原告，被告始終拒絕。經證人沈晅浤、丙○○及己○○等人不斷居中協調，兩造始終未能達成協議，兩造於98年12月31日及99年1月11日簽名於首頁之空白合夥契約書稿，僅係兩造協商之草稿而已，並未經兩造同意簽署，自不發生效力，故兩造於97年11月20日簽訂之系爭合夥契約並未經兩造於99年1月11日重新約定，系爭球館之經營權仍屬原告，爰依系爭合夥契約第2條之約定，請求被告將系爭球館之經營權交由原告行使。
㈤退步言之，縱認原告98年10月1日有將系爭球館經營權移轉
予被告之意思，然98年9月底兩造透過證人庚○○於莎夏咖啡廳協商隔日，被告到球館找原告，兩造間並沒有正式辦理交接動作，即開始由被告行使經營權，當時原告有向被告特別表示，如未於下禮拜簽署合約，交接視同無效，原告要將球場接回按原合約經營，足見原告當時縱使有移轉經營權之意思表示係附有條件之法律行為，即係以「下禮拜被告沒有簽署合約」為解除條件，或以「下禮拜被告有簽署合約」為「停止條件」，然被告並未於下禮拜簽署合約，故該移轉經營權之意思表示即應屬效。且當時原告係誤信被告將會簽署由被告經營之合約，事後被告不簽署合約，符合民法第88條之要件規定，原告自得依民法第88條之規定撤銷該移轉經營權之意思表示，並以民事辯論意旨狀向被告表示撤銷98年10月1日移轉系爭球館經營權之意思表示。
二、被告聲明求為判決：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利判決願供擔保聲請免為假執行。其陳述略以：
㈠依系爭合夥契約約定，兩造各出資6,000,000元存入新光銀
行之聯名帳戶，合夥經營系爭球館，該合夥事業借名原告之姐為營業登記人，由原告擔任經理綜理合夥事業，並負責帳簿登記及金額計算、保管等事務。被告依民法第675條規定，得隨時檢查合夥事務及財產狀況，並得時查閱帳簿。系爭球館於98年4月3日正式營運，原告卻遲至98年6月5日始同意會同在新光銀行開立聯名帳號。至98年7月間止，原告並未依約製作相關帳冊報表，亦未依相關法令規定登載帳冊，又拒絕召開股東會，兩造對合夥事務之執行因而發生爭議，乃於98年7月29日邀兩造之友人乙○○居中協調並擔任會之記錄，召開第一次合夥股東會議。
㈡依第一次合夥股東會議決議，仍由原告繼續經營，但被告得
予監督並協助有關會計帳冊之登載、製作等。該決議共有26點，其中與經營權歸屬有關之事項係記載於第25點，內容如下：「如有適當的團隊有意承包獨立經營管理時，得經雙方的同意以外包方式由其經營，甲乙雙方亦可提出議價承包，取得獨立經營權。」。嗣被告認原告經營期間均未依系爭合夥契約第1、2、3、5條規定善盡管理人之責，再加上兩造經營理念落差甚大，為使球館順利運作，乃提議依上開股東會議決議第25點由兩造各提出議價承包條件，以取得獨立之經營權，免生爭議。該項提議亦獲原告同意，並要求被告先提出承包經營之條件，被告遂於98年8月31日提出由一方獨自承包自負盈虧經營之條件，其條件為：取得經營權之人於100年9月30日以前，每月固定支付他方本利60,000元；自100年10月1日起至107年11月30日止，每月支付他方本利85,000元，並由原告優先選擇。該經營條件經兩造友人庚○○多次出面協調溝通中，原告於98年9月29日表示願依上開條件由被告經營，乃於同年10月1日正式交出經營權，並結清現金、存貨、應付帳款、銀行存款，註銷銀行聯名帳戶。由此觀之，該合夥事業自98年10月1日起即經兩造協議，換由被告自負盈虧承包經營，被告之承包經營條件為100年9月30日以前，被告每月支付原告本利60,000元，自101年1月1日起至
107 年11月30日止，被告每月支付原告本利85,000元。上開條件內容經證人庚○○於98年10月7日於沙夏咖啡廳經兩造協議後定案製成契約書稿一，被告於98年10月22日將協議合約定稿後E-mail原告，並以文字簡訊通知原告於98年10月23日依約辦理上開由被告承包經營之契約公證後，由被告支付履約保證金170,000元及一次交付一年期每月應付本利60,000元之支票12紙，但原告卻拒不簽約，並經證人庚○○轉知被告除原契約書稿一之內容外，另額外要求二大不合理之條件：⒈為每年給付款項除一次開立一年12張支票，由原告按期兌現外，尚須另開立本票並須被告之配偶背書以為擔保；⒉系爭球館不得再委外經營。被告當下未予同意，並於98年10月24日以簡訊通知原告、庚○○表達立場。
㈢及至98年12月20日左右，原告又翻異前開約定，主張依系爭
合夥契約，其仍為合夥人，要求查閱98年10月至12月帳證，並稱其有意按契約書稿之條件由其自行經營云云。兩造乃又於98年12月31日邀集兩造之共同友人乙○○、甲○○、丙○○、己○○等人見證下，就原告自行作成另一份由其自負盈虧獨自經營之合夥經營契約書稿，經修改後雙方達成協議簽名在案（以下簡稱契約書稿二），並相約於99年1月11日至證人己○○辦公室簽約並赴法院公證。但當日原告審閱被告提供98年10-12月帳冊後，發現系爭球館98年12月發生虧損後經營不易，又立即表示放棄接手經營，兩造再於證人己○○之見證下幾經商議，最後於99年1月11日達成協議，以契約書稿二所訂之條件為基礎，僅將甲、乙方名義互調，作成合夥經營契約書稿乙紙（以下契約書稿三），約定自99年1月1日起至107年11月30日止，由被告負責經營自負盈虧，被告應按月給付原告60,000元（99年1月1日至100年12月30日及85,000元（101年1月1日至107年11月30日）之本金及紅利。兩造及見證人己○○並於契約書稿三上簽字表示同意。兩造本欲將新簽訂之合夥契約持往鈞院辦理公證或認證，但當日因原告臨時改變心意被告未攜帶支票，且簽完契約書稿三後，已過下班時間，乃另約定99年1月13日至己○○辦公室交付票款後再至鈞院辦理公證手續以履行新約之內容，詎原告又反悔拒不前往。被告依契約書稿三第4條約定應提交原告之押金170,000元，被告已依約於99年1月27日專款存入被告在國泰世華銀行專戶內；並依99年1月11日契約書第3條第1項每月應付本金60,000元亦分別於99年2月5日、3月8日、4月6日專款存入該專戶內，被告並分別於99年1月19日、2月10日以郵局存證信函通知原告領取，惟原告置之不理。
㈣原告主張其於98年10月1日移轉系爭球館經營權，係以被告
在一星期內未簽署合約為解除條件或以被告在一星期內簽署合約為停止條件，並以被告未於一星期內簽署合約，該意思表示無效，暨原告主張因誤會被告將於98年10月1日後一星期內簽署合約始交付經營權，因被告事後未簽署合約而依民法第88條撤銷其意思表示乙節，均於法不合。查本件被告於98年10月1日取得經營權，係本於兩造已達成契約書稿一所示內容之協議，原告始將系爭球經營權交予被告行使，該移轉經營權之意思表示並未附有條件，亦無任何錯誤。
㈤按合夥為諾成契約非要式行為，如2人以上已互相約定出資
以經營共同事業之約定，雖未訂立書面，其合夥亦屬成立，由上述事實可知，本件兩造於97年11月20日所簽訂之系爭合夥契約，業經兩造於重新約定，變更由被告經營，原告依已經變更而失效力之系爭合夥契約請求被告將經營權返還乙節，實屬無據。
三、原告主張兩造為合夥經營系爭球館訂有系爭合夥契約，系爭合夥契約第2條約定由原告綜理營業事務之情，暨系爭球館之經營權原由原告行使，自98年10月1日後由被告行使，嗣經原告聲請假處分，本院於99年3月23日以99年度司執全字第393號執行命令禁止被告行使系爭球館之經營權利，始再由原告行使等事實，均為兩造所不爭執，堪信屬實。
四、本件兩造於簽訂系爭合夥契約後，因經營理念不合，就系爭球館之經營權發生爭執，經由兩造友人多次介入協調，並就協商內容曾由證人乙○○、庚○○等人制成股東會議記錄及契約書稿等情，有被告提出之股東會議記錄、契約書稿一、
二、三等件為證，且為原告所不爭執。惟就兩造是否於系爭合夥契約外另達成意思表示合致，變更系爭合夥契約行所約定由原告行使系爭球館經營權乙事，則為本件兩造主要爭執之事項，經查：
㈠兩造透過證人乙○○之居中協調，於98年7月29日在沙夏咖
啡廳就合夥事項進行協調，原告雖仍爭執該次會議性質，並以會議記錄未經兩造簽名不生效力，惟姑不論該會議是否為股東會議及會議記錄是否發生效力，依被告提出由證人乙○○制作之股東會議記錄：會議提案總結：第⒉點已明確記載：「球館由甲方（即原告）負責經營管理…」等語，足認兩造於該次協調中並以合意無變更系爭合夥契約第2條由原告行使經營權之約定。
㈡被告抗辯其於98年9月間提出由一方單獨承包自負盈虧經營
之條件，並由原告優先選擇，嗣原告於98年9月29日表示願由被告經營，經兩造就契約書稿一之內容達成協議，原告於98年10月1日交出經營權乙節，均為原告所否認，被告固提出契約書稿一為證，惟該契約書稿一並未經兩造簽署，為被告所是認，且依證人庚○○到庭證稱：「大約是98年8月左右，原告夫妻到我溪州家中洽談兩造間合夥爭議，拜託我幫忙居中協調，我表示兩造應該先達成合意再做決定。因為雙方對於原訂合夥契約內容有爭執，所以要再重訂契約。我先瞭解兩造意願，被告先擬定一份契約條件，我針對被告擬定之條件內容，與原告討論，逐條修改補強。多次修改後，原告說要回去考慮，後來就沒有結果。經過協調，還是沒有結果。」、「（原告訴訟代理人問：對於兩造協調契約草稿，被告是否表示不簽？）是因為協調過程中，兩造沒有結論，所以才沒有簽。」、「（原告訴訟代理人問：兩造合約實際上並沒有簽？）我參與協調過程中，兩造並沒有簽。之前的協議並沒有結論，沒有達成共識。」等語（見本院99年5月19日言詞辯論筆錄），足見兩造就契約書稿一所載內容之合夥契約，因未能達成協議而未予正式簽署，則被告辯稱兩造已就契約書稿一所示內容之合夥契約已達成協議，顯與事實不符，尚無足採納。
㈢被告另以原告已於98年10月1日移轉系爭球館經營權予被告
行使，兩造並結清現金、存貨、應付帳款、銀行存款及註銷銀行聯名帳戶等語為辯，然亦據原告否認兩造間有辦理交接及結清帳務，被告復未舉證證明兩造確已結清帳務，其此部分結清帳所辯即難認屬可採。至於系爭球館之經營權自98年
10 月1日起至本院以執行命令禁止被告行使經營權前，實際上係由被告行使之事實，固為原告所不爭執（原告就其是否有交付經營權之意思及其效力，仍有爭執），然兩造於98年10月1日前尚未就重行訂立契約書稿一所示內容之合夥契約達成意思表示合致，且實際上亦無簽署契約書稿一所示內容之合夥契約，已如前所述，則原告允由被告行使系爭球館之經營權乙事，顯非基於「兩造已達成契約書稿一所示內容之協議」之前題而為，亦不得據以認定係原告履行契約書稿一之行為，即縱有此項事實之存在，容或為兩造協商過程中之暫時處置，仍不能遽以反推論契約書稿一所示內容業經兩造達成意思表示合致，故至此時，系爭合夥契約第2條有關經營權由原告行使部分，迄未經兩造合意予以變更。
㈣兩造雖另分別於98年12月31日、99年1月11日再予協商，並
在契約書稿二、三首頁簽名，契約書稿二係約明由原告負責經營、契約書稿三則約明由被告負責經營，依此書面之形式上觀之，已可見兩造間就究由何人負責經營，顯然仍有歧見，且上述期間之協商過程，據證人己○○到庭證稱：「（98年12月31日）那天是我、證人甲○○、證人丙○○、證人乙○○、兩造共六人在我辦公室協調。因為兩造對於實際經營後產生理念不一致，兩造從98年6、7月間就開始協調，…兩造持續溝通到98年12月31日，才到我辦公室，作成被證四的合夥經營契約書（即契約書稿二）。98年12月31日那天，被告表示照他之前提出來的條件，他可以優先讓原告來經營球館，所以才訂合夥經營契約書第2條、第3條等約定，被證四的合夥經營契約書草約，是由兩造當天在我辦公室親自簽名，但原告簽完後又表示，要看被告98年10月到12月的帳冊資料，並且對於兩年經營權的起算時間有爭執，原告表示還要回去問家人的意見，後來就沒有簽正式的契約。」、「簽立的草約再修改後，給兩造看。兩造於99年1月11日又到我辦公室，針對修改後的草約簽名確立其內容，並且約定1 月11日當週的星期四，兩造要簽署正式合約…但後來原告又沒有在約定的時間來簽立正式合約。」、「（原告問：在99年1月11日之前，我是不是事先電話向你表示如果由被告經營，要從98年10月1日起算，如果由我經營，要從99年1月1日起算？）原告有這樣跟我說過。」、「（原告訴訟代理人問：99年1月11日當天協商時，被告有沒有同意原告所提自98年10月1日起計算？）被告不同意從98年10月1日開始計算被告的經營期間。被告是要從99年1月1日開始起算。」等語（見本院99年5月5日言詞辯論筆錄），足見兩造就契約書稿二、三所示內容有關一方承包經營之具體條件，雖已大致獲得共識，然由何方經營及單獨經營期間之起算時點等事項，兩造仍始終有所爭執而未能達成合意，核與原告之主張及證人甲○○所證內容相符；另受被告委託於當日出席之證人丙○○雖證稱兩造已就契約書稿二所示內容成立合意，惟契約書稿二所示內容仍約定由原告負責經營，其證述內容與兩造之主張均有不符，亦與前述證人之證述不合，要難採納。
五、綜上所述，兩造間就系爭球館經營權由何方行使之爭執，雖經兩造一再協商，始終未能達成變更系爭合夥契約第2條約定之意思表示合致，是兩造之合夥事業，就系爭球館經營權之行使，仍應依系爭合夥契約第2條之約定履行，即應由原告綜理營業事務。從而，原告依系爭合夥契約之法律關係，請求被告履行契約，將系爭球館之經營權利交予原告行使，為有理由，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別定相當擔保金額宣告之。
七、本判決之基礎已為明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，均核與判決之結果無影響，爰不一一予以論駁，附此陳明。
八、訴訟費用負擔及假執行之依據：民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項。
中 華 民 國 99 年 9 月 15 日
民事第一庭 法 官 陳文爵正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 17 日
書記官