臺灣臺中地方法院民事判決 99年度訴字第765號原 告 上海商業儲蓄銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○被 告 甲○○ 國民
丁○○ 國民戊○○ 國民上當事人間請求撤銷抵押權等事件，本院於民國99年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告甲○○於民國九十七年十二月三十日將坐落台中縣○○鄉○○○段三○八之八地號土地為被告丁○○設定新台幣伍佰萬元之普通抵押權，及該抵押權所擔保之債權均不存在。
被告丁○○應塗銷前項抵押權登記。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○及丁○○負擔。
事實及理由
一、按原告於訴狀送達後為訴之追加，被告無異議而為本案之言詞辯論者，視為同意追加，民事訴訟法第255條第2項定有明文。查本件原告起訴時原列甲○○、丁○○及戊○○為被告，嗣於民國99年4月22日言詞辯論期日當庭撤回對被告戊○○部分之訴訟，惟其後於99年5月19日又具狀追加戊○○為被告，且追加先位之訴，主張被告間通謀虛偽設定本件抵押權，其先位聲明為訴請被告丁○○塗銷抵押權設定登記，核係屬訴之追加。嗣原告於99年6月17日就該先位之訴部分又具狀追加主張本件抵押權所擔保之債權並不存在，依抵押權從屬性原則，其抵押權亦不存在，而追加訴請確認本件抵押權及該抵押權所擔保之債權均不存在。被告甲○○、丁○○、戊○○對原告先後所為前開追加之訴部分均無異議，並已為本案之言詞辯論，業經記明於99年5月20日及同年6月17日言詞筆錄足稽，是揆之上開規定，即應視為被告已同意原告所為前述各該訴之追加，故原告所為訴之追加，核與民事訴訟法第255條第2項之規定並無不符，自為法之所許，合先敘明。
二、原告主張：
（一）先位之訴部分：訴外人全創新數位股份有限公司（下稱全創新公司）前曾邀同訴外人林昌淡及蔡文棋為連帶保證人，向原告借貸新台幣（下同）300萬元，並共同簽發發票日為95年12月22日、到期日為97年11月25日之同額本票1紙交付原告收執，且約定利息按週年利率百分之6.33計算，如未依約清償，除仍按該約定利率計付遲延利息外，其逾期在6個月以內者，按上開利率百分之10，逾期超過六個月部份，則按上開利率百分之20加付違約金。惟訴外人全創新公司自97年11月25日起即未依約繳納借款本息，迭經催討，迄今仍積欠1,961,218元及利息、違約金未清償。訴外人林昌淡及蔡文棋既為上開借款之連帶債務人，依法自應負連帶清償責任。乃訴外人林昌淡為規避該連帶債務責任，竟將其所有坐落台中縣○○鄉○○○段308-8地號土地（下稱系爭土地）無償贈與其子即被告甲○○，並於97年12月12日辦妥所有權移轉登記，林昌淡因此陷於無資力。嗣被告甲○○復將系爭土地設定普通抵押權500萬元（下稱訟爭抵押權）予被告丁○○，用以擔保其母即被告戊○○對被告丁○○之借款債務。原告遂起訴請求撤銷訴外人林昌淡與被告甲○○間之所有權移轉登記行為，乃訴外人林昌淡於該案件繫屬於本院98年度訴字第934號事件審理中，竟又主導被告甲○○將系爭土地信託登記予訴外人蔡建信，其目的無非係在隱匿財產，使原告無法追償系爭土地以實現債權。蓋被告戊○○果真有向被告丁○○借款，則於系爭土地登記於訴外人林昌淡名下時即可辦理，無須移轉至被告甲○○名義方為辦理，可見訴外人林昌淡係唯恐前開贈與及所有權移轉登記行為被撤銷，為保障其利益，而於該土地登記為被告甲○○名義時，由被告甲○○、丁○○與戊○○通謀而為虛偽意思表示，將系爭土地為被告丁○○設定訟爭抵押權，依民法第87條規定，自屬無效。況縱使訟爭抵押權並非無效，因該抵押權為普通抵押權，所擔保者須為特定之債權，而由被告甲○○與丁○○所陳述關於訟爭抵押權所擔保之借款債權金額有所歧異以觀，足認訟爭抵押權設定時並無500萬元之借款債權存在，則依抵押權從屬性原則，訟爭抵押權自亦不存在。又前開贈與及信託行為既已經法院判決撤銷，訴外人蔡建信及被告甲○○並應分別塗銷各該本於信託及贈與所為之所有權移轉登記確定，則原告自得依民法第242條規定，行使代位權，請求被告丁○○塗銷訟爭抵押權設定登記。爰先位主張確認訟爭抵押權及該抵押權所擔保之債權均不存在，被告丁○○並應塗銷該抵押權登記。
（二）備位之訴部分：倘法院認為訟爭抵押權設定行為並非無效，然因訴外人林昌淡將系爭土地無償移轉予被告甲○○，嗣後被告甲○○再將該土地設定訟爭抵押權予被告丁○○，以擔保他人之債即被告戊○○對被告丁○○之債務，自屬無償行為，而有害於原告之債權，爰備位主張依民法第244條規定，訴請撤銷訟爭抵押權設定行為，並請求被告丁○○塗銷該抵押權設定登記。爰依法提起本件訴訟，並聲明：⑴先位聲明：①確認被告甲○○、丁○○、戊○○間就系爭土地所設定之訟爭抵押權及該抵押權所擔保之債權並不存在；②被告丁○○應將系爭土地於97年12月30日所為之訟爭抵押權設定登記予以塗銷。⑵備位聲明：①被告甲○○、丁○○及戊○○間於97年12 月25日所為之訟爭抵押權設定行為應予撤銷；②被告丁○○應將系爭土地於97年12月30日所為之訟爭抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告甲○○則以：當初係由共同被告丁○○提議設定訟爭抵押權，伊母親即共同被告戊○○所以會向伊阿姨即共同被告丁○○借款，主要係供訴外人全創新公司週轉之用。至於伊母親戊○○係何時開始向丁○○借款，伊不清楚，只知道伊母親戊○○一直以來都有向丁○○借款，訟爭抵押權設定之前，大約已有100多萬元之債務，但詳細金額伊不清楚。訟爭抵押權所擔保之借款債務確實存在，原告之訴，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
四、被告丁○○則以：伊自86年間起開始借款予共同被告戊○○，迄至設定訟爭抵押權時，戊○○所積欠之借款債務大約有
4、5百萬元，為保障前已存在之該等債權，伊才會提議設定抵押權，而經伊與共同被告戊○○彙算結果，戊○○借款金額大約為5、6百萬元左右，故伊即要求設定500萬元之訟爭抵押權。共同被告戊○○確有積欠伊款項，該抵押權所擔保之債務確屬存在，原告請求塗銷訟爭抵押權，自無理由等詞置辯。並聲明：駁回原告之訴。
五、被告戊○○則以：伊確有向共同被告丁○○借款，並由伊出面與共同被告丁○○洽談訟爭抵押權設定登記事宜，經伊與共同被告丁○○彙算後，迄至97年12月25日止，伊向共同被告丁○○借款總額累計大約為5、6百萬元左右，故共同被告丁○○即要求設定訟爭500萬元之抵押權等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
六、兩造不爭執之事項：
（一）被告甲○○曾於97年12月30日為被告丁○○設定訟爭500萬元普通抵押權，以擔保被告戊○○於97年12月25日對被告丁○○所負之借款債務。
（二）被告甲○○應將系爭土地於97年12月12日所為之所有權移轉登記塗銷，業經本院98年度訴字第934號及臺灣高等法院台中分院99年度上字第15號判決確定。
七、先位之訴部分：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又上開規定所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，業經最高法院42年台上字第1031號判例闡釋甚明。經查，原告主張被告甲○○及丁○○通謀而為虛偽意思表示，將系爭土地設定訟爭抵押權予被告丁○○，致對原告之債權有所妨害，故訟爭抵押權及其所擔保之債權是否存在，難謂原告在私法上之地位無受侵害之危險。從而，原告提起此部分確認之訴，以排除此項危險，自足認其有即受確認判決之法律上利益，核與前開法條之規定並無不符，自為法之所許，先為敘明。
（二）原告主張被告甲○○、丁○○及戊○○間通謀虛偽設定訟爭抵押權，依法應屬無效。又訟爭抵押權縱非無效，但因該抵押權所擔保之債權並不存在，依抵押權從屬性原則，訟爭抵押權亦不存在，則原告自得訴請確認訟爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，並得行使代位權，請求被告丁○○塗銷訟爭抵押權設定登記等情。惟被告否認其事，並分別以前揭情詞置辯。是兩造爭執之處，顯在於：①訟爭抵押權之設定是否出於通謀而為虛偽之意思表示？②訟爭抵押權及該抵押權所擔保的債權是否存在？③被告丁○○應否塗銷訟爭抵押權登記？經查：
（1）訟爭抵押權之設定是否出於通謀而為虛偽之意思表示？按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號判例參照。又所謂通謀而為虛偽意思表示，係指表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示而言。查被告甲○○前曾將登記於其名義之系爭土地，於97年12月30日設定訟爭500萬元抵押權予被告丁○○，以擔保被告戊○○於97年12月25日對被告丁○○所負之借款債務，有土地登記謄本及本院向台中縣大里地政事務所調取之土地登記申請書等相關資料附卷可稽。然被告甲○○陳稱其母即被告戊○○所以向其阿姨即被告丁○○借款，主要係供訴外人全創新公司週轉之用，但戊○○係自何時起開始向丁○○借款，並其借款之詳細金額，其均不清楚，訟爭抵押權係擔保其母戊○○對丁○○之借款債務，且係依據丁○○統計而得之金額資以設定設定訟爭500萬元抵押權等情在卷，且被告戊○○亦陳稱訟爭抵押權之設定係伊出面與被告丁○○洽談，抵押權設定金額亦係伊與被告丁○○談妥的，被告丁○○依雙方彙算之借款金額，要求設定500萬元之訟爭抵押權，；而被告丁○○亦陳明訟爭抵押權之金額500萬元係伊所提議等語，是由被告所為前揭陳述彼此參觀互證，可認系爭土地其時固登記為被告甲○○名義，然有關訟爭抵押權設定事宜皆由被告戊○○與丁○○二人洽商議定，被告甲○○並未參與其事，亦未確切知悉被告戊○○與丁○○間之債權債務關係，頂多僅於其後辦理訟爭抵押權之設定登記事宜時，提供相關證件資料配合辦理而已，則被告甲○○應無與抵押權人之被告丁○○通謀而為虛偽意思表示之可言。原告僅以系爭土地原為訴外人林昌淡所有，嗣經林昌淡移轉所有權登記予被告甲○○名義，自須由被告甲○○與丁○○偕同辦理訟爭抵押權設定登記事宜一節，即率爾認定訟爭抵押權之設定係出於通謀而為之虛偽意表思示，殊嫌無據。是原告主張訟爭抵押權係被告甲○○、丁○○與戊○○三人通謀而為虛偽設定，依民法第87條第1項規定，應屬無效云云，要無可採。
（2）訟爭抵押權及該抵押權所擔保的債權是否存在？
① 按所謂抵押權，係由債務人或第三人就其不動產設定抵押
權予債權人，以供債權人債權之擔保，而使債權人得就該不動產所賣得之價金優先受償之謂。由此可知，抵押權設定契約之當事人為抵押權人（即債權人）及抵押人（即抵押物之所有權人）。玆系爭土地於登記為被告甲○○名義時，既由被告甲○○提供該土地設定訟爭抵押權予被告丁○○，足見訟爭抵押權設定契約之當事人為被告丁○○（即抵押權人）與被告甲○○（即抵押權），被告戊○○僅為該抵押權設定登記之債務人。從而，原告訴請確認訟爭抵押權及該抵押權所擔保之債權不存在部分，自僅須以抵押權人丁○○及抵押人甲○○為被告，無庸併列抵押債務人戊○○為共同被告，故原告對被告戊○○此部分之請求，於法殊有未合，應予駁回，先此敘明。
② 按抵押權之性質，係從屬於債權而存在，此因抵押權乃為
擔保債權而設定，故抵押權之成立以債權存在為前提，債權若不存在，基於抵押權之從屬性，其抵押權自亦不存在。復按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準。查訟爭抵押權登記之權利人為被告丁○○，債務人則為被告戊○○，擔保之債權係97年12月25日之借款等情，有卷存土地登記謄本及土地登記申請書可稽。然被告丁○○於本院審理時先則陳稱：戊○○自86年間起開始向伊借款，至訟爭抵押權設定時共積欠約4、5百萬元，為保障伊權利，才提議設定訟爭抵押權等語，嗣經本院向之提示土地登記謄本記載所擔保之債權係97年12月25日之借款債權，被告丁○○始改稱：伊不確定97年12月25日有無借款予被告戊○○，當初要設定訟爭抵押權時，伊與被告戊○○彙算借款金額大約係5、6百萬元等情，是被告戊○○迄至訟爭抵押權設定時，究是否有積欠被告丁○○約4、5百萬元，抑或係約5、6百萬元之債務，即令人啟疑。蓋被告丁○○既為擔保其債權將來能滿足受償，始與被告戊○○洽商訟爭抵押權之設定事宜，並曾與被告戊○○彙算雙方間之借款數額，以便據以決定設定抵押權之金額，則何以被告丁○○對被告戊○○實際積欠其債務之數額卻無法具體陳明，此顯與常理有悖。復參諸被告戊○○與丁○○二人所述有關雙方間之借款往來情形，被告戊○○陳稱：伊自86年起陸續向丁○○借款，少則數萬元，多則5、60萬元，大部分係用匯款，部分係交付現金，交付現金之方式係伊至丁○○家中拿取，或是丁○○女兒至台中時拿給伊，交付現金大概是借款2、30萬元左右，依據匯款及交付之現金計算，大約欠丁○○600萬元等情，而被告丁○○則陳述：戊○○每次借款最少約2萬元，最多只有50萬元，有時用匯款，有時以現金交付，現金交付約2、30萬元左右，看伊領錢之處所係在竹山的郵局或是銀行，就在該處直接交給被告戊○○，有時則由伊拿到鄉下伊父親住處，由伊父親轉交予戊○○，並未在其他處所或以其他方式交付現金等語，互核其二人之陳述內容以觀，顯見被告戊○○與丁○○關於現金交付借款之處所及方式，彼此所述顯然有所出入，是其二人間是否確存有金錢借貸關係，著實可疑。且經被告丁○○與戊○○彙算結果，果爾被告戊○○確積欠被告丁○○約600萬元左右，則在被告丁○○為保障其債權，始要求設定訟爭抵押權之情況下，被告丁○○又豈有可能所要求設定抵押權之金額竟低於所擔保之債權額，而容令自己處於將來債權可能無法全部滿足受償之不利境地，此顯與常情有違，是被告指稱丁○○與戊○○二人間確存有金錢借貸之債權債務關係一節，即難使本院憑信。更何況，縱認被告戊○○迄至訟爭抵押權設定時，確有積欠被告丁○○借款債務約5、6百萬元左右，然由卷存被告丁○○所提出之匯款單據以觀，被告丁○○及其家人之各該匯款日期分別為86年12月8日、
87 年2月27日、90年1月29日、92年12月4日、93年2月5日、93年5月10日、93年8月9日、93年12月13日、95年4月10日、97年4月30日、97年6月13日、97年7月14日及98年2月
9 日，無一可認為係與訟爭抵押權所擔保之97年12月25日之借款債務有關。故縱令被告戊○○於訟爭抵押權設定前卻對被告丁○○負有前揭借款債務，然因訟爭抵押權所登記擔保之債務僅為被告戊○○於97年12月25日對被告丁○○所負欠之借款債務，而不及於上開債務，故該等債務自非訟爭抵押權效力所及。玆被告既無法提出相當證據證明被告戊○○曾於97年12月25日對被告丁○○負有500萬元借款債務，參以被告丁○○復自陳伊不確定97年12月25日有無借款予被告戊○○等語，已如上述，則依法自難認訟爭抵押權所擔保之該97年12月25日借款債權係屬存在。訟爭抵押權所擔保之債權既不存在，則基於一般抵押權之從屬性，訟爭抵押權自亦不存在。從而，原告主張被告甲○○就系爭土地為被告丁○○設定之訟爭抵押權及該抵押權所擔保之債權均不存在，於法即屬有據。被告所辯，要無足取。
（3）被告丁○○應否塗銷訟爭抵押權登記？
① 查訴外人全創新公司前曾邀同訴外人林昌淡及蔡文棋為連
帶保證人，向原告借貸300萬元，惟自97年11月25日起即未依約繳納本息，迄尚積欠1,961,218元及利息、違約金未清償等情，業據原告提出本票、授信往來契約書及放款帳卡資料為證。訴外人林昌淡既為此項借款之連帶保證人，則依法自應與全創新公司及蔡文棋負連帶清償責任，是原告對訴外人林昌淡享有前開金錢債權，足堪認定。
② 復查，系爭土地原為訴外人林昌淡所有，嗣林昌淡固將之
贈與移轉登記予被告甲○○，其後被告甲○○又於98年4月21日將該土地信託登記予訴外人蔡建信，然各該贈與行為及信託行為，已經法院認定有害於原告對訴外人林昌淡之債權而判決予以撤銷，被告甲○○及蔡建信並應分別塗銷各該本於贈與及信託原因所為之所有權移轉登記確定，有本院98年度訴字第934號及台中高分院99年度上字第15號判決附卷可稽，顯見系爭土地現雖仍登記為被告甲○○名義，然該土地之實際所有權人則為訴外人林昌淡。玆被告甲○○於系爭土地登記為其名義時，而將該土地為被告丁○○所設定之訟爭抵押權及該抵押權所擔保之債權均不存在，既已如前述，則訴外人林昌淡自得本於所有人之所有權妨害除去請求權，請求被告丁○○塗銷訟爭抵押權設定登記。而因訴外人林昌淡對原告負有上開連帶保證債務，並怠於行使前揭權利，則原告為保全其債權，自得依民法第242條規定，代位其債務人即訴外人林昌淡行使此項權利。是原告於本件訴訟，行使代位權，請求被告丁○○應將訟爭抵押權設定登記予以塗銷，於法自亦屬有據，應予准許。
（三）綜上所述，本件原告於先位之訴主張被告甲○○將系爭土地為被告丁○○設定之訟爭抵押權及該抵押權所擔保之債權均不存在，被告丁○○應塗銷該抵押權登記等情，既為可採，被告所辯，尚非可取。從而，原告於先位之訴請求：⑴確認被告甲○○於97年12月30日將系爭土地為被告丁○○設定訟爭500萬元之普通抵押權，及該抵押權所擔保之債權均不存在；⑵被告丁○○應塗銷前項抵押權登記，為有理由，應予准許。至於上開確認之訴部分，則因贅列戊○○為本件共同被告，故原告對被告戊○○所為該部分之訴訟，依法不應准許，應予駁回。
八、末按訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。玆本院就原告先位聲明之請求，除其中原告對被告戊○○部分之訴訟，係因本件原告之請求並無庸列戊○○為共同被告，原告贅列其併為本件被告，本院爰依法予以駁回外，其餘可認係容認原告先位聲明之請求而為其勝訴之判決，是依法自無庸就原告備位請求撤銷被告間所為之訟爭抵押權設定行為，及請求被告丁○○塗銷訟爭抵押權登記之此部分備位之訴加以裁判，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 99 年 7 月 19 日
民事第二庭 法 官 吳美蒼正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 7 月 19 日
書記官 王淑燕