臺灣臺中地方法院民事判決 99年度重勞訴字第20號原 告 蔡朝宗訴訟代理人 何孟育律師被 告 福懋油脂股份有限公司法定代理人 黃勳高訴訟代理人 徐文宗律師複 代理人 林雅儒律師
林美津上列當事人間確認僱傭關係等事件，本院於民國100 年4 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第256 條分別有明定。本件原告於起訴時，訴之聲明第二項原係聲明請求「被告應給付原告新臺幣（下同）172 萬元整，暨自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；並自民國99年9 月1 日起，按月於每月5 日給付原告50,000元，至被告同意原告回復原職（即顧問）繼續執行職務之日止。」，嗣後於起訴狀送達後，於99年12月20日具狀減縮訴之聲明第二項為「被告應給付原告156 萬元整，暨自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；並自99年9 月1日起，按月於每月5 日給付原告50,000元，至被告同意原告回復原職（即顧問）繼續執行職務之日止。」，核係未變更訴訟標的下所為減縮應受判決事項之聲明；另於100 年1 月
5 日當庭以口頭將起訴狀第1 頁最後1 列關於「93年8 月起」及99年12月20日民事呈報暨聲請退還溢繳裁判費狀第1 頁
二、㈠關於「自93年8 月起」均更正為「93年7 月起」，核係更正事實上之陳述，依首揭規定，應予准許，先此敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：
（一）原告於88年受被告公司主管之邀，於同年7 月1 日起受僱於被告公司擔任顧問乙職，每月薪資為5 萬元，並自89年11月起由被告公司為原告投保勞保。嗣於93年7 月，被告公司經理陳振翼（下以姓名稱之）告知因受經濟景氣影響，總經理要求員工之薪資皆打6 折，故原告自93年8 月起每月薪資為3 萬元。然原告於97年12月發現僅原告遭減為
6 折薪，被告之舉實屬詐欺。
（二）原告之職稱雖為「顧問」，然原告受僱於被告公司之初，不僅與一般員工相同，須詳細填載新進人員報到資料表、員工資料卡，尚須覓任職期間之保證人，且每月領取固定薪資，負責之業務範圍係針對提升公司管理事項、推動工作方案量身訂做提出企劃案（管理規劃草案，經和各主管討論定案）並據而推動管理工作，及對公司員工為教育訓練課程，即原告不僅從屬於被告公司，所為職務內容須受公司指揮監督並親自提供勞務，揆諸最高法院81年台上字第347 號判決意旨，兩造間自應具備勞動契約關係之從屬性無誤。另參照89年台上字第1301號判決意旨，兩造間之系爭僱傭契約應屬勞動基準法（下稱勞基法）第2 條第6款規定之勞動契約而有勞基法之適用，與一般委任關係有異。另由被告公司於99年6 月要求原告書立勞工退休金制度改選意願徵詢表，益證兩造間確屬勞動契約。
（三）另原告每年都會收到來自被告公司職工福利委員會的生日賀卡，賀卡上以往隸屬單位是「飼料事業處」；99年收到之賀卡則改隸屬「飼料廠」，換言之，原告自入公司的第
1 天開始，即納入被告公司生產組織體系內。原告於99年
8 月5 日尚應被告公司之要求至公司開會，詎於同年月8日竟接獲公司離職人事令，實令原告駭異萬分，經詢被告公司並聲請調解，被告公司所持理由竟是兩造關係僅係委任關係，其可逕行終止兩造關係云云，而調解不成立。如上所述，兩造間關係實屬勞動契約非屬委任關係，被告公司之舉顯係為逃避其僱主之法定義務而對原告為違法之解僱，自不生終止勞動契約之效力，原告自有提起本件確認僱傭關係之必要。
（四）又原告每月薪資原為5 萬元，嗣於93年7 月因受被告公司詐欺，使原告陷於錯誤，而同意領取6 折薪，自93年7 月（起訴狀第4 頁誤為8 月）起每月薪資減為3 萬元，已如前述，然原告於97年12月發現僅原告減為6 折薪而有遭被告公司詐欺之情事後，即多次以口頭或發電子郵件之方式要求被告給付返還每月所短發之2 萬元薪資，並於原證13之電子郵件中載明「懇請儘速返還」等語，原告上開之要求，應即為撤銷上開遭被告詐欺之意思表示，被告自應返還自93年7 月（起訴狀第4 頁誤為8 月，嗣經更正）起至99年7 月止，共73個月，每月短少之2 萬元薪資，共146萬元（計算式：2 萬元×73個月）；以及獎金少發部分，分別係94、96、98年度各為0.5 個月，95、99年度各為1個月，97年度為1.5 個月，共計5 個月，故合計為10萬元（按：獎金領取之時間分別為94年1 月、95年1 月20日、96年2 月5 日、97年1 月31日、98年8 月5 日及99年1 月20日，計算式：2 萬元×5 個月）。以上共計156 萬元。
（五）再被告公司之解僱既不合法，則兩造間之僱傭關係仍屬存在。參照最高法院89年台上字第2267號、92年台上字第1979號判決意旨，本件原告遭被告違法解職後，即以台南北小北郵局存證號碼184 號函向被告公司抗議其之違法行為，苟認原告上開存證信函無明確表示催告之意，則因被告發布解任原告之人事令時，即是被告公司明白拒絕受領原告提供勞務之意，故原告即無須再催告被告公司受領勞務。是以原告在被告公司違法解僱前，並無任意去職之意思，客觀上仍繼續提供勞務，原告已將準備給付之情事通知被告公司，但為被告公司拒絕受領，故被告公司自應負受領遲延之責，而應依民法第487 條之規定，繼續給付原告報酬。又原告遭解僱時之報酬每月雖為3 萬元，但原告應受領之報酬應為每月5 萬元，僅係如前所述於93年7 月遭被告公司詐欺而減薪為3 萬元，爰請求被告返還自99 年9月1 日至被告公司受領原告勞務給付之日止，按月於每月
5 日給付報酬5 萬元。
（六）對被告答辯之陳述：
１、原告本任職於安佑飼料科技集團，嗣因被告公司飼料事業處主管陳振翼挖角，始至被告公司任職。原告雖於88年7月1 日起任職於被告公司，但被告公司有關僱用原告之人事令係89年4 月14日始確認公布並發予原告。原告為免生活無著及求穩定工作，迨後續事宜處理完畢始自安佑飼料科技集團離職，以上，原告於處理過程中皆報知陳振翼，並獲得陳振翼核准。
２、原告擔任遠東科技大學及環球科技大學講師，係接受朋友之推薦貢獻所學，於非工作時間之假日及夜間至上開學校任教，其中遠東科技大學授課時間為每周四夜間，環球科技大學則為周日。原告接受推薦利用業外時間至上開大學授課，從不曾耽誤公司業務，且早已向陳振翼報備在案，此應無影響原告為被告公司員工之事實。
３、⑴原告自受僱之日起並未被告知被告公司之請假流程，且原
告甚少請假，大多是以調動時間來處理上班事宜，若原告須請假則係以簡訊、口頭及email 向單位主管告假，此方式與書立請假單無異，原告多年來均以此種方式請假，並為被告公司及單位主管所認同，上開請假方式亦符合勞工請假規則第10條之規定，非如被告所辯無須任何方式告知。
⑵被告公司於原告任職期間未曾提示被證3 之工作規則及被
證4 從業人員考核辦法與原告，但原告亦受被告公司工作規則之嚴格約束，故原告亦須依工作規則第7 條之規定覓任職期間之保證人，因被告公司對原告任職的要求是鋪保，故原告尋覓之連帶保證人為臺南縣業績卓著的飼料廠陳董事長，並非如被告公司所辯原告不受工作規則之拘束。至被證4 從業人員考核辦法係純屬被告公司內部單位主管內部考核作業，單位主管是否執行或應執行卻怠惰不執行，皆非原告所能掌控或知曉。
⑶有關出勤記錄，被告公司交予原告之每月薪資單上「出勤
狀況」欄均清楚記載被告公司所認可之出勤日數，其性質和業務人員、研發部門人員均同，顯然被告公司對原告亦有考核等舉。
⑷又是否具有僱傭關係，並非以每日皆待於公司方屬之，例
：公司業務人員在外推動業務、研發部門人員約每週進公司1 次，皆不影響渠等與公司之僱傭關係，同理，原告依被告公司指示撰寫教材、計劃、Memo，應皆屬被告公司業務，原告依公司規定每週在公司1 天，應不影響兩造僱傭關係之存在，況原告一直都有固定1 間或2 人1 間獨立辦公桌的辦公室，更足以證明原告係受僱予被告公司。
４、⑴原告於任職期間多次竭其所能與主管與相關人員洽定備忘
錄及提出相關之經營管理講義文件，但皆因主管否決而未採用，原告雖有滿腹才學及專業，但也只能遵照主管旨意，而毫無任何裁量決定權，顯見原告係從屬於被告公司之僱傭關係無誤。
⑵原告的工作非僅是行銷企劃顧問，平日任職尚須涉入現場
，品管、營管、徵信管理、運輸等方面涉入更多，任何主管或幹部均可求助於原告，故原告任職被告公司多年提出的「工作MEMO呈核」可達數百份。再者，原告非屬生產線人員或基層人員，工作當非屬固定，但仍有一定之工作範圍，且原告亦非獨立作業，僅係被告公司推動工作參與者其中之一，就推動工作完全沒有裁量權及指揮性，每次工作MEMO必呈核主管，遇主管消極或未指示、未支持時，原告即無法推動，以990805MEMO為例，經原告多次建議均未受被告公司陳協理支持，導致有些推動事項遲滯不前。
⑶原告依被告公司指示推動工作任務，所參與之工作會議次
數不下百次，會議記錄亦非以單一面貌呈現，或無註明記錄者之會議記錄者、或載明記錄並送主管及相關人員、或註明影本傳送相關人員、或送參與之主管簽章者，均為記錄之型式之一，皆不影響係原告依被告公司指示，為被告公司用以推動實務工作之文件。再者，原告一接獲被告公司指示，即須花費數日撰寫量身訂做之教材，並事先傳送至主辦之主管單位，如被告公司95年品管部之教育訓練，一經排定課程時程，原告即須按其指示排定課程內容及相關會議等，原告實無任何裁量決定權。
⑷被告又辯稱原告處理事務內容均為策略性之建議云云，惟
查，有關年度計劃建議事項只是原告推動改進的百中其一，況任何管理推動，大者從策略面到行動方案，小者直接落實於行動方案，不論獎懲考核、現場、品管、營管、徵信管理、運輸等均落實到實務工作的執行面，原告皆須參與，並非僅限於策略性之建議，被告所辯純屬無稽。
⑸被告另辯稱原告顧問已完成階段性任務云云，亦屬無稽。
蓋管理是不斷改善的過程，並無所謂階段性任務可言，且兩造間亦未曾約定或書立任何階段性契約，此純屬被告杜撰之詞。依原告之任職保證書規約第5 條觀之，僅清楚約定有可能職務變更，但從無「階段性任務」的字眼。且職務變更亦是企業人資管理的常態，原告在原公司也正是從擔任顧問進而轉任業務經理兼境外公司執行副總。又針對被告所稱「加發三個月顧問費」，亦令原告有受羞辱之感，此實係被告公司為脫免勞基法規定之卸責作法。
５、被告公司否認其給付原告之報酬係薪資，惟由原證32被告公司寄予原告之信件，其亦自承原告自被告公司處受領的報酬係屬薪資，被告公司所辯，顯無可採。被告又辯稱因行政人員不懂法律始將原告在公司之所得列為薪資云云，但查：被告公司開立予原告之扣繳憑單上所載亦係薪資所得，而原證32通知信函上「陳燕燕」係被告公司之人事主管，應係被告公司最熟知相關人事法規之人，其於核發薪資款項時，應皆以呈核相關主管認可後始核發，故本件應無被告所辯應不懂法律而誤列薪資之情事。
６、原告係88年7 月1 日起受僱於被告公司，原證28工作日誌係記載88年6 月22日，為被告公司尚在力邀原告接受公司職務期間，雖原告於該時已開始為被告公司提供勞務，惟因兩造僱傭尚未正式確定，故原告始用「貴公司」等字句。
７、被告辯稱薪水減薪係因原告「受聘之初每週蒞廠2 日，後改為一日」云云，顯屬不實。原告每次蒞被告公司時，都會將所做的事情、會談，草記於筆記本上，再整理出乙份工作日誌或記要或方案或建議等，以便據以推動執行，是自88年6 月22日迄89年8 月28日的工作記載，都是連續性資料，並無被告所說「受聘之初每週蒞廠2 日」的情形，偶而會有2 或3 天係配合公司開會，以該份工作日誌第13頁至第14頁的記載觀之，最末提及季檢討會時間10月16-1
7 日（星期六、日），接下來在第19頁就可看到「季檢討會後之檢討及建議」，在此種情況下才是蒞廠2 日的情況；另外，從原證21至原證25所示89年8 月7 日至同年9 月30日的工作記載，可知係涉及和LAND O LAKES公司亞洲區總經理童博士的合作案，其中原證21：89年8 月7 日的備忘錄，則是被告公司陳協理南下和童博士洽商的記要，足證原告縱身未處於公司內，仍本於職務為被告公司努力推動業務。再者，更可從連續性筆記本資料察知，是從89年
1 月15日至同年9 月25日的連續性工作記載，由筆記本和工作記要彼此勾稽，不難看出被告所辯純屬謊言。
８、原告經被告公司謊騙而將薪資打折，嗣發現受騙後，即多次向被告公司陳協理口頭抗議，更有口氣嚴峻的書面抗議，原告上開要求，應即為撤銷上開遭被告詐欺之意思表示，被告自應返還每月短少之2 萬元薪資。被告雖主張該書面抗議非對其公司所為云云，然查，上開書面原告雖係寄予被告公司之陳協理，惟陳協理係原告之主管，原告所有事項依規定皆係向其報告，其所處之地位即是代表被告公司而有義務將原告之意思表示傳達予被告公司，故原告上開撤銷遭被告詐欺之意思表示到達主管陳協理時，應即表示該撤銷之意思表示已到達被告公司。
（七）並聲明：
１、確認兩造間僱傭關係存在。
２、被告應給付原告156萬元，暨自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並自99年9月1日起，按月於每月5日給付原告5萬元，至被告同意原告回復原職（即顧問）繼續執行職務之日止。
３、就第二項聲明部分，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：
（一）依最高法院95年台上字第1492號、臺灣高等法院95年度勞上字第67號判決意旨，則：
１、原告並不具備人格上、組織上之從屬性：⑴被告公司所屬員工上下班打卡悉依被告公司公告規定，惟
原告依被告委託處理事務，或自行於家中處理委託事務，或自台南前來公司，並無固定之上下班時間，無須打卡，並非如公司內一般員工有固定之上下班時間，故亦無任何出勤紀錄。
⑵被告公司所屬職員，包括經理級以上之員工，請假均須依
請假流程填寫員工請假單辦理，而原告並不受被告請假規定流程拘束，亦無須填寫請假條。原告雖稱其請假係以簡訊、口頭及email 向單位主管告假云云，惟查，原告上開請假方式均非被告公司一般請假流程，亦未有內部主管簽核記錄（按：被告公司請假須經「請假人單位主管核章」及「主管核准」），此亦突顯原告顧問之職具高度自主性，而與被告一般內部員工性質相異。
⑶原告並非被告編制內之員工，不受被告公司內部「工作規
則」拘束，亦非被告公司依「從業人員考核辦法」辦理考核、獎懲之對象。原告雖稱每月薪資單上列有「出勤狀況」，而認被告對其亦有考核等舉云云，然查，被告所屬員工出勤紀錄另皆有「日出勤明細表」可稽，其上詳載員工所屬部別、班別、出勤狀況、上下班時間及狀況說明，而被告公司薪資單項目格式為套裝軟體，原告因無上開出勤明細表，被告為給付每月顧問報酬，所列印薪資單之出勤日及休假日均為公司當月一般工作日及例假日之加總（兩項加總均固定為30日），此由出勤日所載日數與原告每月前來公司處理事務之實際日數均不相同（按：原告自93年
7 月開始，每週1 次前來公司，故實際每月前來公司4 次），可知薪資單所列與實際前來公司日數無涉，故此部份原告所稱亦不足採。
⑷原告不受被告「工作規則」第24條不得兼職限制，故原告
於受聘擔任被告公司顧問期間，尚於安佑飼料科技集團任職，並兼任遠東科技大學及環球科技大學講師，因兩造非屬僱傭關係，被告尚無置喙餘地，是原告勞務專屬於被告公司程度低，難謂原告屬被告公司之勞工。
⑸原告自承在本件訴訟前，未曾見聞被證1 至被證4 即公司
上下班打卡時間及請假規則、請假單、工作規則及考核辦法，可知原告因非屬僱傭關係之員工，故而對上開公司一般內部規制均無所聞，益證原告與被告間並非僱傭關係。⑹參加勞、健保，非必即為勞基法所稱之勞工，此由勞工保
險條例第8 條第1 項第3 款規定「雇主」亦得加入勞、健保自明。故原告是否以被告公司為投保單位加入勞保，並非判斷兩造間勞務契約性質之依據，參諸最高法院98年度台上字第1834號判決意旨自不能以被告為原告投保勞保即率認兩造為僱傭關係。
⑺原告雖主張其有應被告公司要求填寫新進人員報到資料表
、員工資料卡、書立保證書及每年均收到載有以飼料事業處為隸屬單位之生日賀卡，可證兩造僱傭關係云云，惟查，一般公司為達內部人、財、物的調度與管理，及對業務的計劃、執行、考核，當有其行政管理之措施必要，始能有效建立公司業務之資料庫，達到掌握營運目的。是以被告關於新進人員報到資料表、員工資料卡填具保證人、生日賀卡等，無非為單純之行政管理上之便宜措施，該等行政上措施均與委任事務不相衝突，尤其原告既全然不受公司內部工作規則拘束，亦非被告公司辦理考核獎懲對象，則上開原告所陳事項即非據以認定原告處理具體事務性質核心，核與認定原告任顧問之職於被告公司所職掌之職務有無獨立裁量權無涉，更與認定兩造訂定之契約之目的，在於一定事務之處理或僅係勞務之給付無關，足見原告所陳，亦非可採。
⑻關於原證32係因被告公司的行政人員不懂法律，才會誤寫
為薪資，不能認定兩造是僱傭關係。又鈞院函調之原告所得資料中所得類別註記關於「薪資所得」、「執行業務所得」、「其他所得」等等均屬稅務行政上認定所得來源以據以課稅目的權宜措施，而其基於稅務需求，認定基礎所得來源實與民法上僱傭、委任關係之認定不盡相同，該稅務上關於所得來源之認定非可即拘束民事法院而作為認定之基礎，此理即如原告以被告公司為投保單位加入勞保情事，亦非判斷兩造間勞務契約性質依據之理相同，是本件兩造關係為何，仍應依原告於被告公司實際任職情形予以判斷。
２、原告亦不具備經濟上從屬性格:⑴原告係受委任擔任飼料事業處行銷企劃顧問，其工作內容
並非固定，而係不定期之個別專案，且均係獨立作業，其處理一定事務內容之方法由其自行決定，具獨立裁量權。其事務之處理上，雖係接受被告公司協理交付之專案而來，惟原告仍可運用其指揮性、策劃性或創作性，處理經授權之事務，無須事事經被告指示或監督，此由原告所提原證5 「有關年度計畫建議事項」內容可知，其處理事務內容均為策略性之建議，準此，兩造間之勞務供給，顯著重原告在被告所授權範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成被告委任之目的，此與僱傭係指受僱人為僱用人服勞務之契約，重點在於受僱人單純提供勞務，受僱人對於服勞務之方法通常無何自由裁量餘地者迥異，是原告顯然欠缺從屬性。
⑵原告所提原證21至原證30均為其為處理委任事務所製作之
工作記要、備忘報告與建議。而被告公司所屬內部員工之內部簽呈、會議紀錄均須經相關人員及主管權責簽認，惟原告所提上開文件均非被告公司正式文書，亦均無相關人員及主管簽核紀錄，益證原告獨立處理顧問事務性質，而非僱傭關係。
⑶原告所提原證28之「顧問工作日誌/ 連絡單」復載有「寶
號：福懋油脂（股）公司」、「接洽人: 蔡處長錦銓.蔡特助志昌等」，其內容並載有建議事項如：「2.討論事項：2.1 電腦資訊方/ 結論建議＊b.以上交由電腦來做，完全不需人去費心，必要時可安排和貴公司資訊室人員溝通說明」，此上開文書反足證原告係受被告委任處理顧問事務之獨立地位，是原告主張其與被告為僱傭關係云云確無所據。
３、承上所述，原告受聘擔任顧問，兩造間應為委任關係，依民法第549 條第1 項規定，被告得隨時終止委任契約。查被告因原告已完成階段性任務，無為續聘之必要，而通知原告終止其顧問職務，惟考量原告擔任被告公司顧問已有相當時日，仍加發3 個月顧問費表示感謝，是並無原告所稱違法解僱情事。
（二）原告主張其於93年7 月遭被告詐欺減薪為3 萬元云云，惟被告否認有任何詐欺之情事。查：
１、原告係從台南前來公司廠區處理顧問事務，於受聘之初因應被告公司營運需求，每週約前來廠區2 次，嗣於93年7月開始，被告應實際工作需求，調整顧問前來廠區天數為每週1 次，為符顧問處理事務量度，乃經原告同意調整原告報酬為每月3 萬元，況原告自93年7 月調整報酬後，仍持續數年顧問事務而未有異議。則依最高法院44年台上字第75號判例、72年台上字第3526號判決意旨，應由原告舉證，但原告迄未具體指明並舉證被告有何詐欺情事。
２、原告雖主張以原證13之電子郵件做為撤銷之意思表示，但上開電子郵件內容無法看出原告有何被詐欺而陷於錯誤之事實，遑論有何所謂撤銷因受詐欺而為之意思表示，依最高法院44年台上字第75號判例、72年台上字第3526號判決意旨，原告所言是屬無稽。原告又未能指明請求返還薪資之依據，是原告遽請求返還短少薪資及繼續給付每月報酬，顯無理由。
（三）並聲明：
１、原告之訴駁回。
２、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
三、本件經受命法官試行整理並簡化爭點，結果如下：
（一）兩造不爭執事項：（採為本判決之基礎）
１、原告前於88年受到被告公司主管之力邀，而於同年7 月1日起，在被告公司「飼料事業處」擔任顧問一職。被告公司自89年11月13日為原告投保勞工保險，於99年7 月30日退保。
２、原告在被告公司之工作情形如下：⑴被告每月支付原告之金額原本為5 萬元，自93年8 月起每
月支付金額降為3 萬元。（原告主張是薪資，被告主張是報酬）⑵原告負責之業務範圍係須針對提升公司管理事項、推動工
作方案量身訂作提出企劃案（管理規劃草案，經和各主管討論定案）並據而推動管理工作，及對公司員工為教育訓練課程，詳如原證5 、6 、7 所示，及辦理被告公司協理交付之專案。
⑶原告工作地點或於原告家中或在被告公司；上下班不用依被告公司公告之被證1 規定打卡。
⑷原告在被告公司擔任顧問期間，兼任遠東科技大學及環球科技大學講師（原告辯稱係利用下班時間）。
３、⑴原告有應被告公司要求填寫新進人員報到資料表、員工資
料卡，並覓任職期間之保證人，而書立有保證書（參原告99年12月31日民事準備書狀之證物14至16）。⑵被告公司於99年6 月要求原告書立原證8 之勞工退休金制度改選意願徵詢表。
⑶原告每年都會收到來自被告公司職工福利委員會的生日賀卡，賀卡上原告隸屬單位是「飼料事業處」。
４、原告於99年8月5日尚應被告公司之要求至公司開會，然於同年月8日即接獲原證11之公司離職人事令。
５、兩造對下列證據形式之真正，均不爭執：⑴原告起訴狀所附之證物1至證物13。
⑵被告99年12月27日民事答辯狀所附之被證1至被證4。
⑶原告99年12月31日民事準備書狀所附之證物14至證物16。
（二）兩造爭執事項：
１、兩造間自88年7月1日至99年7月31日之法律關係為何？⑴原告主張為僱傭關係。
⑵被告主張為委任關係。
２、兩造間是否仍存在有僱傭關係（即原告聲明一有無理由）？
３、原告主張其同意93年7 月份起之薪資調降為3 萬元，是否係受被告公司詐欺？
４、原告請求補發93年7 月至99年7 月止之短少薪資及奬金合計156萬元，有無理由？
四、法院之判斷：
（一）兩造間自88年7 月1 日至99年7 月31日之法律關係為何？
１、按所謂僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言；所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。二者就其均有「勞務之給付」一節，固有其相似處，但僱傭係以「勞務給付」為契約之目的，即受僱人單純提供勞務，須絕對聽從僱用人之指示，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。而委任終極之目的乃在事務之處理，給付勞務僅為其手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，兩者究有區別。最高法院85年度台上字第2727號、84年度台上字第2702號、83年度台上字第1018號裁判可資參照。關於服勞務者有無裁量權之判斷如有不明確者，得以該勞務提供是否須具相當技能或專業知識為斷，若答案為否定者，原則為僱傭；反之，則除當事人約明其為僱傭外，宜解釋其為委任（參邱聰智著，債法各論，中冊，84年10月初版，第14頁）。
２、在本件中：⑴原告之工作地點或於原告家中或在被告公司；上下班不用
依被告公司公告之上下班打卡時間及請假規則（即被證1）規定打卡一節，為兩造所不爭執，堪信實在。基此，被告稱原告並非公司內之一般受僱員工，即有所據。
⑵又原告在被告公司「飼料事業處」擔任顧問所負責之業務
範圍，係須針對提升公司管理事項、推動工作方案量身訂作提出企劃案（管理規劃草案，經和各主管討論定案）並據而推動管理工作，及對公司員工為教育訓練課程及辦理被告公司協理交付之專案，為兩造所不爭執，原告復自陳其於任職期間多次竭其所能與主管與相關人員洽定備忘錄及提出相關之經營管理講義文件等語，並有原告提出之相關工作紀錄（參原證5 「有關年度計劃的建議事項」、原證6 「教育訓練通知單」、原證7 「會議通知單」、原證21備忘錄、原證22策略連盟或合作項目草案、原證23、24之飼料事業部策略規方案、原證25合作綜效優勢、原證26飼料業經營管理講義、原證27-30 建議資料、原證33-37之會議紀錄）附卷可稽。依上可知，原告在擔任被告公司飼料事業處行銷企劃顧問時，工作內容並非固定，而係不定期之個別專案，且既曰所負責之業務係「量身訂作提出企劃案」及提出「教育訓練課程」，足見原告對於被告公司希冀其提出之企劃案或教育訓練課程內容，在符合被告公司欲達成目標之前提下，仍可運用其專業性、計劃性或創作性，提出其個人認為適切之處理方案及教育訓練課程，用供被告公司參考。縱使最後是否採納原告提出之企劃案，係由被告公司上層主管人員決定，但在原告「量身訂作提出企劃案」之過程中，關於各建議案或訓練課程之內容因事涉專業，原告顯然並不受被告公司之指示或監督，應屬灼然。而此解釋，亦符合原告擔任「顧問」係在針對提升公司管理事項、推動工作方案量身訂作提出企劃案（管理規劃草案，經和各主管討論定案）及提出教育訓練課程之工作性質，蓋原告提出之企劃案或教育訓練課程若須受制或完全聽從被告公司之指示，則被告公司自行決定、處理該項專案即可，又何須另行聘請原告擔任「顧問」提供建言？故而原告所擔任之「顧問」一職，與前揭說明中關於僱傭關係之受僱人「須絕對聽從僱用人之指示，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地」，迥然有別，益臻明確。
３、據上所陳，原告對於其所服勞務（即量身訂作提出企劃案及對員工為教育訓練課程）既係依憑其專業及創造性決定內容，再提出供被告公司參考，並非有如機械，絕對聽從被告公司之指示，而毫無自由裁量餘地，兩造間之契約關係核與「僱傭」之要件即屬有間。從而，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，為無理由，應予駁回。
４、又原告於歷次書狀中雖曾提及兩造間係勞動契約關係，然按勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約（最高法院89年度台上字第1301號裁判參照）。且僱傭契約與勞基法第2 條第6 款所規定之「勞動契約」固均以給付勞務為契約目的，但在勞務之範圍、構成要件、是否適用勞基法等項，亦有諸多差異（參林誠二著，民法債編各論（中），91年3 月初版，第14-17 頁）。故經本院行使闡明權質之「原告書狀均稱兩造為勞動契約關係，但訴之聲明一係確認二造間僱傭關係存在，有何意見？」，原告訴訟代理人既當庭表示「兩造間是屬於勞動契約之僱傭關係，訴之聲明一如起訴狀訴之聲明一所載」等語（參本院卷第209 頁），則本件審理之範圍即依原告之主張，僅在審認兩造間有無「僱傭關係」存在，併此敍明。
（二）原告主張其同意93年7 月份起之薪資調降為3 萬元，是否係受被告公司詐欺？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。民法第92條第1 項前段固有明文。但主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任。最高法院44年台上字第75號判例可資參照。
２、經查，原告主張於93年7 月，被告公司經理陳振翼告知因受經濟景氣影響，總經理要求員工之薪資皆打6 折，故原告自93年8 月起每月薪資為3 萬元，然於97年12月間，原告始發現僅原告遭減為6 折薪，被告之舉實屬詐欺云云，被告則堅詞否認有何詐欺情事，自應由原告就被詐欺始同意調降薪資之事實負舉證責任。惟原告僅提出原證13之電子郵件欲佐其說，然觀諸該電子郵件內容，乃原告寄給被告公司陳協理之書信，關於降薪一事又僅提及「所以，如果當年職所受的打折不仁不義的權益侵犯，懇請儘速返還，．．．否則弟無法原諒自己，也無法原諒對方，職誓必拿回，因為這是職一輩子辛勞的最低應得。」等語（參本院卷第21頁），尚無從證明被告有何訛騙原告之具體事實，原告又迄未能提出其他確切之證據以實其說，依舉證責任分配原則，應認原告此部分主張，尚難信屬實在。
３、從而，原告既無法證明被告有何以詐術騙得原告同意調降薪資之事實存在，則原告主張撤銷上開遭被告詐欺之意思表示，亦屬無據，其進而請求被告應返還自93年7 月起至99年7 月止，共73個月，每月短少之2 萬元薪資，共146萬元，以及94-99 年度少發之奬金合計10萬元，以上共計
156 萬元，自無理由，應予駁回。
（三）原告另主張被告公司之解僱不合法，故兩造間之僱傭關係仍屬存在，原告曾寄發台南北小北郵局存證號碼184 號函向被告公司抗議，且被告發布解任原告之人事令時，即是被告公司明白拒絕受領原告提供勞務之意，故原告即無須再催告被告公司受領勞務。是以原告在被告公司違法解僱前，並無任意去職之意思，客觀上仍繼續提供勞務，原告已將準備給付之情事通知被告公司，但為被告公司拒絕受領，故被告公司自應負受領遲延之責，而應依民法第487條之規定，繼續給付原告報酬云云。然查：
１、民法第487 條前段固規定：「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。」，但此條文之適用前提為僱傭關係，而依前述，兩造間並非僱傭關係，原告據此條文，請求被告應給付原告自99年9 月1 日起至被告同意原告回復原職（即顧問）繼續執行職務之日止，按月於每月5 日給付原告50,000元，已於法無據。
２、另按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。又按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。民法第234 條、第235條分別定有明文。所稱債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，係指其給付事實上須確有準備，亦即債務人就其應為之給付行為，須已完成，如其自己應為之行為並未完成，縱為準備給付之通知，仍不生提出之效力。倘債務人不為現實提出，亦不以準備給付之事情通知債權人，以代提出，自不生提出之效力。最高法院83年度台上字第826 號、87年度台上字第2592號裁判可資參照。查原告固提出原證31之存證信函為證，但觀諸該信函內容為「黃董事長您好：您是職尊重有加的長者，當年也是因您及許總在飼料業界的聲望，強化了職被說服並願意前來打拼的主要因素（其他因素緣由如附件）。奈飼料處主事者有口無心，令人遺憾。在父親節當天職收到了公司寄來的無發佈人具名、編號怪異的人事令，逼職離職，令人難堪扼腕。職以真心專業換詐騙絕情惡意侵權，冷靜思考後存證表明這是違反勞基法、民法的違法行為，為個人權益，已向有關單位反應，若損及公司形象及困擾等，尚祈海涵。」等語（本院卷第222 頁），並無隻字片語提及原告為準備給付之通知，原告又未能提出證據證明在遭被告解職後，業已有向被告為準備給付之通知之事實，自難認被告有何民法第487 條前段所稱受領勞務遲延之情狀。準此，原告依民法第487 條前段，請求被告應給付原告自99年9月1 日起至被告同意原告回復原職（即顧問）繼續執行職務之日止，按月於每月5 日給付原告50,000元，益顯並無理由，自應駁回。
（四）綜上所陳，原告起訴請求：①確認兩造間僱傭關係存在。②被告應給付原告156 萬元，暨自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；並自99年9 月1 日起，按月於每月5 日給付原告5 萬元，至被告同意原告回復原職（即顧問）繼續執行職務之日止，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，則就第二項聲明部分之假執行聲請，亦失所附麗，亦應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 18 日
民事第一庭 法 官 莊嘉蕙正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 18 日
書記官 吳詩琳