臺灣臺中地方法院民事判決 99年度重勞訴字第9號原 告即反訴被告 杜英彬訴訟代理人 盧永盛律師複 代 理人 施雅芳律師被 告即反訴原告 阿姆斯特丹管理顧問股份有限公司法定代理人 林昆翰訴訟代理人 鄭文婷律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，本院於民國100年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬貳仟貳佰柒拾捌元由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣捌拾柒萬柒仟捌佰壹拾玖元，及自民國九十九年十一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用新臺幣玖仟伍佰捌拾元由反訴被告負擔。
本判決反訴部分得假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。
本件原告起訴請求被告給付退佣金，被告則否認應給付原告退佣金，並辯稱：退步言之，倘原告之請求有理由，因原告先前積欠臺灣新光商業銀行（下稱新光銀行）款項，由訴外人陳美智於民國99年6月15日代償後，再由被告受讓陳美智對原告之債權新臺幣（以下未加註者亦同）877,819元，是被告自得以之為抵銷，嗣並反訴請求原告給付前開877,819元等語。是被告反訴之訴訟標的與其本訴作為防禦方法之抵銷抗辯，顯有牽連關係，得利用同種訴訟程序解決紛爭，故被告所提反訴，自屬合法，應予准許。
貳、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，為民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款所明定。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院96年度臺上第471號、95年度臺上字第1573號判決參照）。查：
一、原告起訴時主張兩造間有僱傭關係，並主張被告應依「特殊顧問業績退佣計算標準」（下稱系爭退佣標準）給付原告退佣金，故以系爭退佣標準為請求權基礎，請求被告給付。嗣於本院審理中，追加依僱傭契約之法律關係為請求權基礎，請求被告給付退佣金。而原告起訴時既已主張兩造間有僱傭關係，僅薪資計算方式主張係依系爭退佣標準計算，則原告嗣追加依僱傭契約之法律關係為請求權基礎，經核並不妨礙被告防禦與訴訟終結，依上開規定，原告上開訴之追加，自應准許。
二、另原告起訴時主張被告自98年8月1日起即未結算給付原告退佣金，爰請求被告給付自98年8月1日起至99年1月31日止之退佣金及遲延利息，嗣於本院審理中主張被告迄未給付退佣金，追加請求自99年2月1日起至100年3月31日止之退佣金及遲延利息，因原告原請求與追加請求部分，主要之爭執點均係「系爭退佣標準係何人與原告簽訂？及兩造間是否有僱傭關係存在？」，且追加請求之部分係援用原請求之訴訟資料及證據，一併請求審理。揆諸上開說明，自難謂原告起訴時之原請求與嗣追加請求之基礎事實非屬同一，是原告前開追加，核與民事訴訟法第255條第1項第2款之規定相符，亦應准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：㈠原告自88年10月1日起受僱於被告，為被告資深顧問兼臺中
分公司經理，從事協助業務管理及發展工作，業務性質為海外投資控股及租稅規劃，並經常為新進業務人員施以業務教育訓練、擔任公司講師、諮詢師，為客戶解答問題等工作。原告原按月領取薪資，嗣兩造於98年4月28日簽訂系爭退佣標準，約定就原告薪資計算方式，改以按件支付設立費及年費退佣方式計算，並溯及自98年1月1日起生效。然被告僅結算至98年7月31日止之退佣金，自98年8月1日起即未結算給付，且自98年9月21日起即拒絕讓原告進入被告公司上班。
被告未經預告，亦未附理由，即無預警片面終止勞動契約，將原告非法解僱，不符勞動基準法規定，且對原告請領退佣金、年資結算等權益影響鉅大。而兩造約定之退佣金計算方式如下：⒈設立費僅於設立時領取1次，以客戶確認代辦，被告收款月份結算退佣金。被告依客戶實繳設立費扣除系爭退佣標準所列被告公司成本（包括設立費底價、公司課程及隨時免費電話諮詢服務費美金15元）後之金額，即為原告應領之退佣金。⒉年費係每年領取，只要客戶設立之境外公司未經撤銷，即須每年繳納年費，收款當月，被告應以客戶應繳年費扣除系爭退佣標準所列被告公司成本（包括應固定扣除之年費底價、公司課程及隨時免費電話諮詢服務費美金15元，及確實發生時始予扣除之出具律師函、註冊說明及季刊費用美金50元暨存續證明費用美金100元）後之金額，即為原告應領之退佣金。而按原告請求之日美金兌新臺幣之匯率計算，被告應給付原告：⒈自98年8月1日起至99年1月31日止之退佣金合計258,918元。⒉自99年2月1日起至99年3月31日止之退佣金合計156,505元。⒊自99年4月1日起至99年10月31日止之退佣金合計295,267元。⒋自99年11月1日起至100年3月31日止之退佣金合計246,543元，計算明細如附件所示。再者，依兩造之約定，被告應於客戶設立所屬月份之次月5日發給原告退佣金，被告遲延給付，應自各該所屬月份之次月6日起按法定遲延利率給付遲延利息，惟為求利息計算之統一，故利息起算日以請求月份次月之6日計算。爰依兩造間之僱傭契約及系爭退佣標準，請求被告給付，並請本院擇一為有利原告之判決。
㈡對被告答辯之陳述：
⒈兩造於91年10月1日即約定，被告就原告完成客戶海外投資
理財規劃、成立境外公司案件給予業績獎金，並就獎金計算方式簽訂「George獎金計算方式」，嗣兩造於98年4月28日就獎金計算方式另簽訂系爭退佣標準為新標準，並回溯自98年1月起依系爭退佣標準給付每月獎金。被告於98年4月依系爭退佣標準給付款項時，即同時交付原告歷年來完成境外公司設立案件之客戶明細一覽表（下稱客戶明細表）予原告留存。每月給付款項時並再交付業績獎金明細一覽表（下稱獎金明細表）予原告閱覽及對照。另原告歷年來成立及轉入被告公司之境外公司設立案件，並有原告填製之「成立境外公司申請表」為憑。
⒉GOLD-IN CO.,LTD（下稱GOLD-IN公司）係被告所成立之境外
公司，被告就仲介客戶設立境外公司得收取之年費，使客戶得自由選擇匯入GOLD-IN公司在上海商業儲蓄銀行（下稱上海銀行）或兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）敦南分行之OBU美金帳戶，故GOLD-IN公司與被告實為一體，或為被告得控制之公司。因被告係以美金計算原告抽佣金額，故才以GOLD-IN公司為代表公司，然既有被告法定代理人林昆翰在系爭退佣標準上簽名，自無礙於原告係為被告在國內與客戶接洽後送件申請設立境外公司，案件係成立於被告與客戶之間，及原告得依約向被告抽取佣金之事實。
⒊又被告之法定代理人為林昆翰，GOLD-IN公司於97年1月1日
前之登記負責人為林昆翰，之後變更登記負責人為Mr.Bhooshan Sowumber，然林昆翰仍於98年4月28日以GOLD-IN公司名義簽訂系爭退佣標準，又對被告招攬之客戶通知可選擇以被告或GOLD-IN公司帳戶匯款，足證被告就招攬客戶設立境外公司有主導權。再者，被告與GOLD-IN公司在業務及人事組織上有某程度之牽連，加以被告平時兼以GOLD-IN公司名義對外行文、簽訂契約及以GOLD-IN公司之帳戶作為匯款帳戶，是自不得因林昆翰係使用GOLD-IN公司名義與原告簽約，即認原告長期以來在被告臺中分公司上班，而以被告名義接洽客戶設立境外公司，係為GOLD-IN公司招攬。
⒋GOLD-IN公司為境外公司，在臺灣無營業登記及營業地址，
故不能在臺灣營業及辦理境外公司之申請及設立業務，必須由在臺灣設立之被告申請設立。又本件外部行為上，被告確實製作抬頭為被告之「成立境外公司申請表」、「客戶確認書」，對外招攬客戶設立境外公司。又原告上班處所在被告公司，且原告之名片印製、對外表示均係以被告名義，而非以GOLD-IN公司，案件成立後亦交付被告，再由被告向客戶通知收取年費、設立費。被告實際上有招攬成立境外公司之業務行為，原告顯係受僱於被告。
⒌原證18編號36成立境外公司申請表上之Unique Biodegrada-
ble Tech. Intl' L.L.C.（下稱Unique公司），係冠軍紙品企業有限公司（下稱冠軍公司）之會計方春燕聽完原告在救國團之講座後，打電話至被告公司請原告幫冠軍公司設立之境外公司。另原證18編號49成立境外公司申請表上之EverYield Enterprise, Limited公司（下稱Ever Yield公司），則係冠軍公司之老闆及員工至河南路之被告公司聽原告之講座後所設立。而原告均係以被告名義招攬，並由被告傳真繳費單至冠軍公司通知冠軍公司繳費。又冠軍公司係分別於93年12月及95年7月委託被告設立境外公司，且其在申請境外公司之前，即前往被告公司聽課，足證原告在95年9月18日及96年2月1日向被告借款之前，即擔任被告之講師。至原告為被告舉辦演講，被告另給予講師費，乃屬原告薪資，原告僅係以演講所得作為清償被告債務之方式。
⒍另被告於98年12月24日寄予冠軍公司之信函記載：「……杜
英彬先生因個人財務信用問題不適任，……即日起由繼續黃杰經理為貴公司服務……」等語，足以證明原告有為被告招攬客戶之事實，否則被告何須因故對客戶發換人服務之通知？⒎原告對陳美智代原告清償銀行債務877,819元，且對被告受讓上開債權不爭執，同意被告主張抵銷。
㈢並聲明：⒈被告應給付原告258,918元，及自99年2月6日起
至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉被告應給付原告156,505元，及自99年4月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊被告應給付原告295,267元，及自99年11月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒋被告應給付原告246,543元，及自100年4月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒌願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告係從事投資顧問及企業經營管理顧問等業務，因此經常
必須舉辦投資顧問說明會，藉以解答投資人投資之疑問，是以被告會邀請原告擔任相關課程之講師，兩造縱有法律關係存在，亦僅係每次課程之委任或聘任關係，並於每次課程結束給予講師費而已，此殊與僱傭關係無涉，原告主張伊為被告之員工，依民事訴訟法第277條規定，自應盡舉證責任。
且原告於90幾年間因案入監服刑，是原告主張其受僱於被告，係子虛烏有。又原告所主張之系爭退佣標準，其上所顯示者為GOLD-IN公司，而原告並未能證明GOLD-IN公司即為被告。
㈡原告與被告公司法定代理人林昆翰係因商務上之關係認識，
初識未久，原告即以其係從事貿易工作，業務尚未穩定，希林昆翰能提供一個辦公處所供其使用，林昆翰基於朋友關係未便拒絕，遂答應出借被告臺中分公司當中之一個空間予原告使用，以方便原告接洽業務，且未向原告收取任何租金或費用，原告遷入被告臺中分公司後，經常有機會可以接觸到被告公司內之文件，而林昆翰因經商關係長期在國外，甚少進辦公室，對此情形完全不知，而被告公司員工則認為原告係老闆之朋友，縱對原告之舉動有所疑慮，亦不便對此表示異議，怎知原告竟趁此之便取得被告內部文件，嗣在本件訴訟中提出，實令被告震驚不已。
㈢原告於97年10月間，在未事先徵得林昆翰同意情況下，向被
告員工誆稱業已得到林昆翰同意，而在原告自行事先印就之在職證明書上蓋用被告公司之大小章，而後再執之向新光銀行辦理信用貸款，林昆翰事後僅知原告有意向新光銀行申辦信用貸款，惟信用不足，請求林昆翰以私人身分為其貸款作保，林昆翰基於朋友情誼亦答應配合，惟對原告已事先取得被告公司大小章蓋用於在職證明書上等事，渾然不知。
㈣原告所提出之證據均非真正，除未見有兩造約定之字眼外，
原告更將GOLD-IN公司與原告簽署之文件指摘為被告與原告之約定，顯然不可採信。而名片乃一般人均可自行印製之文件，頭銜更是任何人皆可配稱，是原告提出名片主張其係被告員工，並不可採信。
㈤GOLD-IN公司乃係摩里西斯籍之境外公司，依其執照、董事
名冊及章程，顯可證GOLD-IN公司與被告確屬不同法人格主體，並非同一家公司。且依據我國國際金融業務條例第4條第1項第1款規定，中華民國境外之法人才能在國際金融業務分行辦理存款帳戶，而GOLD-IN公司即係屬此種中華民國境外之法人，才能在國內金融機構之國際金融業務分行開設外匯存款帳戶，而被告則純係國內之法人，足證被告與GOLD-IN公司確實非屬同一家公司。
㈥被告係提供設有境外公司之企業有關境外公司之運用及投資
、租稅規劃等服務，另Gold-In公司始有提供客戶申辦境外公司設立及維護登記等服務，兩家公司提供之服務並不相同。又ATC集團係GOLD-IN公司之供應商之一，與被告沒有任何關係。而GOLD-IN公司之客戶如欲申辦境外公司，則由ATC集團在管轄地（如開曼）當地具有境外公司合法註冊代理執照之人，提供GOLD-IN公司之客戶設立境外公司及相關服務。
故GOLD-IN公司在全球各地均有客戶，而其為服務在臺灣地區之客戶，遂委託被告提供服務並代收代付屬於GOLD-IN公司之款項，例如GOLD-IN公司之客戶年費繳納期限屆至，便由被告代為寄發繳費通知，GOLD-IN公司之客戶得選擇以美金或新臺幣繳納，如客戶欲以新臺幣繳納者，則逕匯入被告設在臺灣金融機構之帳戶內，而後再由GOLD-IN公司開立收據予客戶。是縱使GOLD-IN公司之客戶有將年費等款項匯至被告之新臺幣帳戶內者，亦僅係被告代收之款項，並非被告之所得。此等事實對照證人方春燕所提出GOLD-IN公司開予Ever Yield公司之收據即可看出，Ever Yield公司選擇以新臺幣繳納境外公司年費，收據係由GOLD-IN公司開立，而GOLD-IN公司開立之收據右下方特別蓋有「阿姆斯特丹管理顧問股份有限公司代收」章，益可證明被告僅係幫GOLD-IN公司代收代付款項。是被告與GOLD-IN公司確非同一公司，且GOLD-IN公司亦非僅係代收代付之公司。另被告為GOLD-IN公司代收代付款項，如有為GOLD-IN公司客戶提供顧問諮詢，均會開立發票予GOLD-IN公司。而被告與GOLD-IN公司為共同行銷以達成共利之目的，在提供給雙方之客戶廣告、行銷文稿或其他文件時，均會以兩家公司共同呈現之方式，以利行銷之目的，此在商業經營上乃屬常見，不足為奇，是原告以此主張兩家公司為同一云云，顯屬無稽。況原告本身係受GOLD-IN公司委託，與GOLD-IN公司簽約，焉有不知之理？而原告即係看被告從GOLD-IN公司處收取之報酬不低，基於自己賺取佣金之立場，為亦能從GOLD-IN公司處賺取佣金，始與GOLD-IN公司簽署系爭退佣標準，是原告自始至終均非受僱於被告。
㈦原告所提出之客戶確認書及成立境外公司申請表均係被告公
司之文件格式，惟被告否認該等文件係被告交由原告開立，又該等文件亦未經被告確認。因為原告在被告臺中分公司有辦公室，且該文件係電子檔，被告公司網路上即有該文件電子檔，是原告很容易取得。況原告亦自承成立境外公司申請表之內容係原告自己書寫，故原告應舉證證明其內容之真實性。
㈧被告因受託為GOLD-IN公司代收代付款項，因此GOLD-IN公司
每月核對客戶繳費資料後，會將對帳單寄給林昆翰（英文名字為Frank Lin），並將應付予原告之款項連同GOLD-IN公司應付予被告之款項匯予林昆翰，而後林昆翰便指示被告製作中文版之對帳單後，再指示陳美智將款項換算成新臺幣，自林昆翰個人帳戶匯至原告設於國泰世華銀行之帳戶內。依GOLD-IN公司寄予林昆翰信函所列之對帳單，對照原告所提出之對帳單，顯可勾稽每月對帳金額均同，足證原告先前所受領之佣金確實係源自原告與GOLD-IN公司間之契約關係，與被告無涉。而原告之前經常向被告或林昆翰借款，嗣再由林昆翰自其代GOLD-IN公司支付予原告之佣金中扣除歸還林昆翰。另原告曾於95年9月18日及96年2月1日向被告借款共計15萬元，嗣原告於98年6月26日書立還款同意書主張以演講等勞務交換之方式清償欠款，是原告主張其係受僱被告始會為被告開設之講座演講云云，並非真實。
㈨又原告信用關係不佳，甚至積欠金融機構款項不還，其雖係
受GOLD-IN公司委託招攬客戶，惟被告既受GOLD-IN公司委託代收代付款項，並服務GOLD-IN公司在臺灣當地之客戶，自係會代GOLD-IN公司發函予GOLD-IN公司之客戶，提醒客戶注意，並聲明原告在外之一切行為與被告無關，此乃自然之理，不能以此推論原告係被告公司員工。
㈩原告雖提出成立境外公司申請表主張該等客戶均係其招攬而
設立境外公司，惟倘若如此，原告尚需證明該等客戶自98年8月起迄今業已繳納設立費、年費及其他變更之費用予GOLD-IN公司，原告始對GOLD-IN公司有給付退佣金之請求權存在，始符合系爭退佣標準第1項約定。退一步言，縱認系爭退佣標準係被告與原告簽訂，原告亦應證明被告有自客戶處收受如原告提出之附件所示款項後，始能依據系爭退佣標準之約定計算退佣金，乃屬當然。
況依原告主張之退佣計算方式，設立費部分全部僅向客戶收
取美金1,300元，而單僅退佣部分，原告便可取得超過一半之佣金，試問被告之利潤基礎為何？年費部分向客戶收取美金850元，繳給境外英屬維京群島之年費底價美金600元後，剩美金250元，尚須再扣除公司課程及諮詢服務費美金15元、存續證明費美金100元，所餘之部分款項全歸原告所有，被告豈全無利潤？由此已可知原告主張非真實。
再退步言，倘原告之請求為有理由，因原告先前積欠新光銀
行款項，由陳美智於99年6月15日代償，嗣由被告受讓陳美智對原告之債權877,819元，是被告自得以此在原告請求之範圍內主張抵銷等語，資為抗辯。
並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴被告先前積欠新光銀行款項，於99年6月15日由陳美智代償，嗣由反訴原告受讓陳美智對反訴被告之債權877,819元。爰依民法第179條規定，請求反訴被告返還。並聲明：
㈠反訴被告應給付反訴原告877,819元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告就反訴原告之反訴請求部分，予以認諾，同意反訴原告反訴聲明之請求。
叁、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：
一、本訴部分：㈠兩造不爭執之事實：
⒈GOLD-IN公司自設立時之90年7月9日起至96年12月31日止之
登記負責人及唯一股東為林昆翰；自97年1月1日起迄今之登記負責人及唯一股東為Mr.Bhooshan Sowumber。
⒉原告積欠新光銀行款項，業經陳美智代償877,819元。陳美
智已將其對原告之債權877,819元讓與被告，並以存證信函通知原告，原告已於99年8月16日收受前開通知。故被告對原告有上開877,819元之債權。
⒊倘原告請求被告給付退佣金為有理由，原告同意被告以上開877,819元就退佣金877,819元部分為抵銷。
㈡本件之爭點：
⒈系爭退佣標準係被告與原告簽訂？或係GOLD-IN公司與原告
簽訂？⒉原告依系爭退佣標準請求被告給付退佣金，是否有理由？⒊原告依僱傭契約之法律關係請求被告給付退佣金，是否有理
由？⒋承⒉及⒊，原告所招攬且尚存續之客戶為何？原告得請求被
告給付之金額為何？
二、反訴部分：兩造不爭執之事實：
反訴原告對反訴被告有877,819元之債權，反訴被告就前開877,819元，於反訴原告在本訴中尚未抵銷退佣金部分，同意給付反訴原告。
肆、得心證之理由：
一、本訴部分：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917號判例可資參照。故舉證責任之分配，原則上應由主張權利人負舉證之責。
㈡原告主張：系爭退佣標準係被告與原告所簽訂等語，然此為被告所否認。經查：
⒈觀之原告所提出之系爭退佣標準，其內容並未記載公司之名
稱，而雙方同意簽署欄則記載：「公司代表：GOLD-IN CO.,LTD」，並蓋林昆翰之印文；另顧問師欄則係原告之簽名，並註記98年4月28日，有系爭退佣標準影本在卷可查（見調解卷第12頁）。可見，系爭退佣標準之內容並無提及被告，而雙方同意簽署欄之公司欄亦無被告之署名，則原告主張其係與被告簽訂系爭退佣標準，已屬有疑。
⒉原告雖主張：其前與被告於91年10月1日即簽署「George獎
金計算方式」，嗣再簽訂系爭退佣標準為新標準等語。惟觀之原告所提出之「George獎金計算方式」，其上第6點及第7點雖提及「每月除非公司需要之開會所需……」、「公司不負擔健保費及年終獎金……」等語，惟其內容全文均無提及公司之名稱，而雙方同意簽署欄則由林昆翰在公司欄處簽署「Frank」，原告在其下方簽署「George」，有「George獎金計算方式」影本在卷可佐（見本院卷二第32頁）。可知，「George獎金計算方式」之內容亦無提及被告名稱，雙方同意簽署欄又無被告之署名。是從原告所提出之「George獎金計算方式」，並無法證明系爭退佣標準係兩造所簽訂。再參之原告自陳伊自91年間起所收到之獎金或退佣金等款項，均係由林昆翰個人之帳戶匯款至伊帳戶，被告從未匯款予伊等情（見本院卷三第141頁背面、卷四第89頁）。足見，被告從未曾匯款予原告，是縱系爭退佣標準於98年4月間簽訂時，林昆翰已非GOLD-IN公司之登記負責人，然並無法以之即推認林昆翰係代理或代表被告與原告簽訂系爭退佣標準。
⒊另原告所提出之客戶明細表，其上係記載設立日期、境外公
司、英文名稱、設立費、年費、設立地、資本、年費顧問、服務顧問、設立顧問、聯絡人、負責人等資料；另所提出之獎金明細表，其上則係記載INVOICE號碼、設立日期、客戶名稱、境外公司名稱、項目、收款金額、底價金額、退佣金額、存續證明、地區等資料，其上均無被告之署名確認，有各該明細表在卷可稽（見本院卷一第45至47頁、卷二第34至
37、101至112頁）。則客戶明細表上雖記載年費顧問、服務顧問及設立顧問均係原告，縱使為真，亦僅能證明該等境外公司係原告所招攬設立，惟並無法證明係原告為被告所招攬設立。
⒋而被告係依我國法規核准設立，有公司基本資料查詢在卷可
證（見本院卷一第18頁）。另依被告所提出且為原告所不爭執其真正之GOLD-IN公司執照、董事名冊及章程影本，GOLD-IN公司乃摩里西斯共和國籍（Republic of Mauritius），自設立時之90年7月9日起至96年12月31日止之登記負責人及唯一股東為林昆翰；自97年1月1日起迄今之登記負責人及唯一股東為Mr.Bhooshan Sowumber（見兩造不爭執之事實⒈所載及本院卷三第2至17頁）。是原告主張：GOLD-IN公司係被告所成立之境外公司或被告與GOLD-IN公司係同一家公司等語，均屬無據。
⒌原告再主張：被告平時兼以GOLD-IN公司名義對外行文及簽
訂契約，被告就仲介客戶設立境外公司得收取之年費，係使客戶選擇匯入GOLD-IN公司在上海銀行或兆豐銀行敦南分行之OBU美金帳戶，故GOLD-IN公司與被告實為一體等語。查被告公司與GOLD-IN公司並非同一家公司，已如前述。再觀之證人即冠軍公司前會計方春燕所提出之被告通知冠軍公司繳交年費通知函、國內匯款申請書及收據，固係由被告通知冠軍公司繳費，惟通知單上之匯款帳戶則記載：「臺幣代收帳戶：帳戶名稱：阿姆斯特丹管理顧問股份有限公司、銀行名稱：上海商業銀行信義分行」、「OBU美金帳戶：一、上海銀行OBU：收款帳戶名稱：GOLD-IN CO.,LTD；二、兆豐銀行OBU敦南分行：收款帳戶名稱：GOLD-INCO., LTD」。且冠軍公司係匯款至被告之上海銀行信義分行帳戶，惟其中一紙收據頁首正中處則係記載：「GOLD-IN CO.,LTD」，頁首之左側始為被告之標示「K」及英文名稱「Kreston International」，收據內則蓋GOLD-IN公司之印文，其下方雖另蓋被告之印文，惟其內則標示「代收」；而另紙GOLD-IN公司所出具之收據則無被告公司之標示、名稱及印文，有被告通知函、國內匯款申請書及收據在卷可查（見本院卷三第171至175頁）。可見，依被告通知函所載，被告僅係通知客戶可以選擇匯入被告之帳戶或GOLD-IN公司之OBU帳戶，其中被告之帳戶係臺幣代收帳戶。而冠軍公司雖係匯款至被告之帳戶，惟收據則係由GOLD-IN公司出具，且收據上被告之印文內並加記「代收」等字。另原告所提出之被告通知木川股份有限公司（下稱木川公司）、美輪工業股份有限公司（下稱美輪公司）繳款之通知函所附匯款帳戶記載，亦同上開情形。且木川公司雖亦匯款至被告之帳戶，然亦係由GOLD-IN公司出具收據，亦有被告通知函及收據影本在卷可憑（見本院卷二第131至136頁、卷三第211、212頁）。則被告辯稱：被告係代GOLD-IN公司寄發繳費通知，並非無據。是尚不能僅以被告通知客戶匯款之帳戶同時包含被告之帳戶及GOLD-IN公司之帳戶，或GOLD-IN公司所出具之收據上另印有被告公司之標示及英文名稱，即謂GOLD-IN公司與被告為一體。
⒍再者，證人方春燕證稱：我於91至99年間任職冠軍公司擔任
會計。報關行介紹我們公司去聽救國團所舉辦而由原告主講有關境外公司之講座，我與另一名同事聽完後，我約於93年間打電話至被告公司請原告來我們公司設立境外公司，原告就至我們公司向我們老闆說明有關如何設立境外公司，我們公司就設立第一家境外公司即Unique公司，其後被告倘有關於境外公司之講座，亦會再請我們公司去聽，嗣我們老闆帶
7、8人至河南路之被告公司聽講座，聽完該次又辦了第2家境外公司即Ever Yield公司，當時原告係以被告名義向我們公司招攬，當時原告有給名片，上面所印原告之頭銜係被告公司之經理。2家境外公司均係以我們公司之老闆娘陳心心名義申請，且均係原告本人與陳心心聯絡，故我沒有看到陳心心書寫原證18編號36及49之成立境外公司申請表。被告臺北公司之職員會傳真設立費及年費之繳費單至我們公司，上面印有美金、新臺幣兩種收費，請我們從3個帳戶挑一個匯款，我們收到後會打電話予被告臺北公司之劉小姐聯絡確定匯率，我們公司每次均係匯新臺幣入被告之新臺幣帳戶，戶名即係被告公司，因為付美金手續費較貴。我們匯款後，被告即會給我們收據。我沒有問過被告公司為何匯款帳戶其中有2個是GOLD-IN公司之帳戶。我雖已離職，惟因冠軍公司之同事有時還會打電話來問有關以該2家境外公司名義製作押匯文件之問題，故我確定該2家境外公司還存在等語（見本院卷三第166頁背面至第168頁）。惟證人方春燕所提出之被告繳費通知函係通知冠軍公司可選擇匯款至被告之帳戶或GOLD-IN公司之OBU帳戶，且冠軍公司繳費後之收據係GOLD-IN公司所出具，已如前述。則證人方春燕證述原告當時係以被告名義向冠軍公司招攬設立境外公司之情形，與其所提出之書證內容所載情形，並非完全相符，難認無疑。是原告究係為被告或GOLD-IN公司向冠軍公司招攬成立境外公司，仍應以原告與被告或GOLD-IN公司約定之法律關係為據。
⒎而被告固不否認原告所提出之成立境外公司申請表及客戶確
認書之格式為被告公司之文件格式，惟否認其內容之真正，並辯稱：因原告在被告臺中分公司有辦公室，且該文件係電子檔，被告公司網路上即有該文件電子檔，故原告很容易取得等語。觀之原告所提出之成立境外公司申請表，頁首固然有標示被告公司名稱，惟申請表上均僅有原告之簽章，並無被告公司之簽章。另客戶確認書上固亦有被告公司之標示，惟其中一張之下方顧問簽名確認欄則係簽署「Bret（代）」，另一張則係由原告簽名，有成立境外公司申請表及客戶確認書在卷可查（見調解卷第9頁、本院卷二第169、170頁、卷三第21至106頁）。是難認原告所提出之成立境外公司申請表及客戶確認書內容有經過被告之簽章確認。故原告所提出之成立境外公司申請表及客戶確認書，並不足以證明其上所載之境外公司均係原告為被告所招攬設立。
⒏被告辯稱：被告因受託為GOLD-IN公司代收代付款項，因此
GOLD-IN公司每月核對客戶繳費資料後，會將對帳單寄給林昆翰，並將應付予原告之款項連同GOLD-IN公司應付予被告之款項匯予林昆翰，嗣林昆翰便指示被告製作中文版之對帳單後，再指示陳美智將款項換算成新臺幣，自林昆翰個人帳戶匯至原告之帳戶內等語，業據提出被告開立予GOLD-IN公司，品名為代辦費、顧問費之統一發票、統一發票證明單、GOLD-IN公司寄予林昆翰之信函、GOLD-IN公司匯款予林昆翰之匯出匯款暨收取手續費證明書影本各件為證（見本院卷三第134至138、217、224至230頁、卷四第41至47、81至83頁）。參之原告自陳伊自91年間起所收到之獎金或退佣金等款項，均係由林昆翰個人之帳戶匯款至伊帳戶等情，已如前述。是被告上開所辯，尚非無據。
⒐另觀之原告於98年6月26日出具之還款同意書（下稱還款同
意書）雖記載：原告之借款扣除演講費尚欠被告115,000元。原告同意從98年7月起至99年6月共分12個月攤還給被告，如在上述期間未完成還款，原告同意用原告於被告之每月業務佣金自行扣款至欠款還清為止等語（見本院卷四第48頁）。惟被告辯稱：被告因受託為GOLD-IN公司代收代付款項，GOLD-IN公司會將應付予原告之款項匯予林昆翰，再由林昆翰自其個人帳戶匯至原告之帳戶內等語，並非無據，已如前述。故還款同意書所載：「原告於被告之每月業務佣金」，究係指何佣金，尚難認明確，從而，亦無法以此遽認系爭退佣標準係兩造所簽訂。
⒑據上，原告並無法證明其所主張之GOLD-IN公司即係被告公
司或GOLD-IN公司與被告實為一體等情，復無法證明系爭退佣標準係被告與伊所簽訂。是原告依系爭退佣標準，請求被告給付退佣金，即屬無據。
㈢原告再主張：兩造間有僱傭關係等語，然此亦為被告所否認。而查：
⒈原告固提出有被告公司在其上蓋印公司大小章、開立日期為
97年10月13日之在職證明書。惟證人陳美智證稱：我任職在被告臺北總公司擔任出納，另亦處理被告之人事部分事務，在職證明書係原告要求我製作，當時原告打電話問我被告公司有無在職證明書，我說有，原告表示他需要，且已經告訴老闆林昆翰，要我製作一份給他，當時我有聯絡林昆翰，惟聯絡不到，原告就打電話催我表示他急著要，並表示林昆翰已經知道，沒有關係。而因被告公司一般要製作在職證明書，我均會有所需之人事資料，惟我沒有原告之人事資料，故我無從製作該內容，原告就告訴我內容要如何製作。即該在職證明書表格係被告制式之表格，惟內容係原告指示我製作的。原告非被告之員工，因我沒有原告之人事資料及勞、健保資料。我不知道為何原告會在被告臺中分公司上班，因為我於95年至被告公司上班時，原告已經在被告之臺中分公司。另被告員工之薪資需要申報所得稅，而原告並沒有在被告公司申報所得。原告及林昆翰個人有合夥作貿易，業務係在臺中，辦公處所即被告之臺中辦公室。我於97、98年間有聽被告公司副總陳錦珍提過原告有時來臺北，會向她提及原告最近又接何業務，例如礦產，原告因此可以賺多少錢，陳錦珍並提及原告所接係其自己之業務，非被告公司之業務。我於97、98年間提供我個人帳戶供林昆翰個人作貿易使用，此係林昆翰、原告及賴董（不知道真實姓名）合夥作貿易所使用等語（見本院卷三第121至124頁）。參之原告陳稱：在職證明書之由來係因為當時林昆翰、賴董合夥作貿易，而我僅係提供勞務，當時林昆翰之資金不夠，因為我的親戚在銀行工作，故由我去銀行貸款，惟需要連帶保證人及在職證明書，林昆翰就請我向其秘書林莉珍拿在職證明書，上面記載月薪12萬元係我告訴林莉珍，因為月薪愈高，可貸款額度愈高等語（見本院卷三第124頁背面）。可見，原告確實有指示被告之員工於在職證明書填載月薪金額之情形。是原告所提出在職證明書之內容，是否確實與兩造間之關係相符，已屬有疑，故並無法以之即認原告確係受僱於被告。
⒉至原告所提出之被告公司組織表，被告否認其真正。而按民事訴訟法第357條前段規定，私文書應由舉證人證其真正。
證人陳美智證稱：我沒有看過上開被告公司組織表，而其上所載之人有些我認識，有些我不認識等語（見本院卷三第123頁背面、第124頁），是證人陳美智並無法證明原告所提出被告公司組織表之真正。另原告所提出之名片，被告亦否認其實質內容之真正，原告又未能舉證證明該名片係被告為原告印製，是原告所提出之組織表及名片，亦無法證明兩造間有僱傭關係存在。
⒊另觀之還款同意書記載：原告於95年9月18日及96年2月1日
向被告分別借款5萬元及10萬元，合計15萬元。另原告為被告舉辦之演講擔任主講人，每場主講費2,500元，原告共演講14場，合計演講費35,000元。原告之借款扣除演講費尚欠被告115,000元。原告同意從98年7月起至99年6月共分12個月攤還給被告等語（見本院卷四第48頁）。參之證人方春燕證稱：其於93年間曾去聽救國團所舉辦而由原告主講有關境外公司之講座等語（見本院卷三第167頁）。可見，原告擔任被告舉辦演講之主講人，另可領取演講費。是被告辯稱：被告邀請原告擔任相關課程之講師，僅係每次課程之委任或聘任關係而給予講師費，與僱傭關係無涉等語，尚非無據。則證人方春燕所提出因聽演講而取得之講義資料，其上縱印有被告公司名稱及原告姓名，亦不足以證明原告係因僱傭關係而為被告演講。況原告尚亦擔任救國團所舉辦講座之主講人，益徵原告非必然係因受僱而演講。是原告雖在被告舉辦之講座演講，並不足以證明即係受僱於被告。
⒋再者，原告自91年間起所收到之款項，均係由林昆翰個人之
帳戶匯款予原告，被告從未匯款予原告。又原告從未申報所得稅，並未曾以被告為投保單位加保勞、健保等情，均為原告所自陳（見本院卷三第120頁、第141頁背面、卷四第89頁）。對照證人陳美智證稱：被告員工之薪資係以被告公司名義之帳戶直接轉帳至員工帳戶，且被告員工之薪資需要申報所得稅，而原告並未在被告公司申報所得。被告公司一般要製作在職證明書，我均會有所需之人事資料，惟我沒有原告之人事資料，亦無原告之勞、健保資料等語。再較之勞工保險局於99年12月13日以保承資字第09910520970號函、於99年12月22日以保承資字第09960944750號函所檢送之投保資料，原告稱係其於被告公司之同事管振淙及姚奇青分別於95年10月2日至98年12月23日、95年12月26日至97年5月21日以被告為投保單位加保勞保等情，有上開函文在卷可證（見本院卷二第146至149頁）。足見原告收受款項之方式、是否申報所得稅、勞、健保加保情形，均與被告之其他員工顯不相同。
⒌又者，被告雖發函冠軍公司表示：原告因個人財務信用問題
不適任，原告在外一切行為與被告無涉，特此聲明。秉持被告一貫對客戶之承諾與服務，即日起由黃杰經理繼續為貴公司服務等語，有前開函文在卷可查（見本院卷四第6頁）。惟上開函文僅係表示：原告在外一切行為與被告無涉，並無法以之遽認兩造間原有僱傭關係存在。況被告受託為GOLD-IN公司代收代付款項，並代GOLD-IN公司寄發繳費通知等情，均如前述，則被告辯稱：原告信用關係不佳，被告既受GOLD-IN公司委託代收代付款項，並服務GOLD-IN公司在臺灣當地之客戶，自係會代GOLD-IN公司發函予GOLD-IN公司之客戶，提醒客戶注意，並聲明原告在外之一切行為與被告無關等語，尚屬可信⒍據上，原告所提出之證據均不足以證明其與被告間有僱傭關
係存在。從而，原告依僱傭契約之法律關係請求被告給付退佣金，亦屬無據。
㈣綜上所述，原告依系爭退佣標準及僱傭契約之法律關係，請
求被告給付⒈自98年8月1日起至99年1月31日止之退佣金合計258,918元，及自99年2月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⒉自99年2月1日起至99年3月31日止之退佣金合計156,505元，及自99年4月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⒊自99年4月1日起至99年10月31日止之退佣金合計295,267元，及自99年11月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⒋自99年11月1日起至100年3月31日止之退佣金合計246,543元，及自100年4月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均無理由，皆應駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
二、反訴部分：㈠按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於
其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條定有明文。又被告對於原告依訴之聲明所為關於某法律關係之請求，於法院行言詞辯論時為承認者，即生訴訟法上認諾之效力，法院應不待調查原告請求之訴訟標的之法律關係果否存在，逕以認諾為該被告敗訴判決之基礎（最高法院85年度臺上字第153號判決參照）。本件反訴被告就反訴原告反訴聲明之請求為認諾，同意給付（見本院卷三第20頁背面、卷四第88頁背面），依前揭規定，即應為反訴被告敗訴之判決。從而，反訴原告請求反訴被告給付877,819元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即99年11月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
㈡次按本於被告認諾所為之判決，法院應依職權宣告假執行，
為民事訴訟法第389條第1項第1款所明文。本件反訴部分係本於反訴被告認諾所為之判決，依前開規定，應依職權宣告假執行。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
陸、本訴訴訟費用額，依後附計算書確定為12,278元（計算式：10,590＋610＋1,078＝12,278），由原告負擔。另反訴訴訟費用額9,580元，則由反訴被告負擔。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第87條第1項。中 華 民 國 100 年 8 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 黃峻隆法 官 黃佳琪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 26 日
書記官 江慧貞計算書┌────────┬─────┬───────────┐│項目 │ 金額 │備註 ││ │（新臺幣）│ │├────────┼─────┼───────────┤│本訴第一審裁判費│ 10,590元│原告已預納。 ││ │ │（計算式：4,520＋3,420││ │ │＋2,650＝10,590） │├────────┼─────┼───────────┤│本訴證人日、旅費│ 610元│原告已預納。 │├────────┼─────┼───────────┤│本訴證人日、旅費│ 1,078元│被告已預納。 │├────────┼─────┼───────────┤│反訴第一審裁判費│ 9,580元│反訴原告已預納。 │└────────┴─────┴───────────┘