臺灣臺中地方法院民事判決 99年度重家訴字第19號原 告 張秋紅訴訟代理人 林坤賢律師
邱華南律師複代理人 林沛泠被 告 張慶吉
李 春共 同 陳榮昌律師訴訟代理人上開當事人間請求履行遺贈行為事件，本院於民國一００年三月七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、被繼承人張洪月於民國九十五年一月八日死亡，兩造及原同案被告張李秋玉（因與原告於九十九年十二月二十日當庭達成和解，張李秋玉同意移轉如附表一所示之土地予原告，原告拋棄對張李秋玉其餘金錢上之請求）共同繼承被繼承人張洪月所有如附表二所示之土地，繼承人並於九十五年十一月十六日完成繼承登記。嗣原告發現被繼承人張洪月曾於九十四年六月十三日立有代筆遺囑，並經公證人公證在案，該遺囑將被繼承人張洪月所有遺產中之十二筆土地（即如附表二所示）指定由原告繼承，對於其他繼承人即被告李春、原同案被告張李秋玉則未予安排，被繼承人張洪月既未就全部遺產為指定，而僅就部分特定財產指定給予特定之繼承人，則上開遺囑之記載，應認為係遺贈。既係遺贈，繼承人即負有義務履行，而繼承人全體已辦妥繼承及分別共有登記，被告即應將遺囑所示之土地持分移轉登記予原告，另被告已將各人分得如附表三所示之土地出售予第三人，被告李春亦將如附表四所示之土地以贈與為原因移轉登記與被告張慶吉，原告均得請求賠償前揭遺贈物之價額，並由被告負連帶給付責任。並聲明：被告張慶吉應將同附表四所示之土地所有權持分移轉登記予原告。被告應連帶給付原告新臺幣（下同）一千零二十一萬五千四百五十元，及起訴狀送達時起至給付日止，按年息百分之五計算之利息。原告願供擔保請准宣告假執行。
二、對被告之抗辯則以：⒈被告主張原告數次用印分割共有土地，已表示拋棄遺贈，然
依被告提出之分割土地協議書，並無任何文字提及「遺囑」，「拋棄」之意思並無顯現；且遺贈僅有債權之效力，所謂「拋棄」在本案之法律上意義為「免除」（民法第四十三條），免除債務需債權人有向債務人表示免除其債務之意思，否則並無所謂之「拋棄」，是以原告並無拋棄系爭遺囑所示權利。
⒉如代筆遺囑所示「因捌子張慶吉不履行扶養義務」，被繼承
人已表示被告張慶吉不得繼承，是被告張慶吉依民法第一千一百四十五條規定已喪失繼承權，被告主張有特留分之權利，顯無理由等語。
貳、被告則以：
一、原告起訴稱本件代筆遺囑為遺贈，然查由遺囑第二條之「願將上列不動產，待余身後，由四女張秋紅繼承取得」，而原告張秋紅既係繼承人，又由其「繼承取得」，而非「取得」，足見其係「應繼分之指定」或「分割方法之指定」。
二、按「應繼分之指定」或「分割方法之指定」，自命為繼承人之人（如被告），於民法第一千一百四十六條第二項之消滅時效完成後，行使其抗辯權者，為其與繼承權被害人之人（如原告）之關係，既與正當繼承人無異。被繼承人財產上之權利，應認為繼承開始時，已為該自命為繼承人所承受，如繼承權被害人出面爭執，則係提起1.確認繼承權存在及2.回復繼承權之權利，無原告請求將繼承標的物移轉登記為其所有之債請求權可言。
三、另自遺贈有無附款，可區分為單純遺贈與非單純遺贈，如遺贈附加條件期限或負擔者，為非單純遺贈，其於停止條件成就，始期屆至時始生效力。如謂本件係遺贈，依代筆遺囑記載原告應負被繼承人之「生活所需及看護費及身後所需之一切費用，全部由四女張秋紅負擔」，除「生活所需及看護費用」並非由原告負擔外，被繼承人「身後所需之一切費用」且均係由被告負擔，原告未履行負擔，亦無權主張其有遺贈請求權。
四、兩造之被繼承人張洪月係由原告陪同持由見證人賴麗娟代筆之代筆遺囑，並夥同廖仕榮，林玉珠於九十四年六月十三日至台中市○區○○路一段一一二號公證人黃章旗事務所，由黃章旗認證、公證費用由原告給付。嗣被繼承人張洪月於九十五年一月八日死亡，後四十九日台灣習俗「作七」之日，原告將代筆遺囑交由兩造二兄張慶鐘告知在場之全部繼承人代筆遺囑內容，繼承人共同繼承將十二筆土地登記為公同共有後，原告又於九十七年一月十四日與被告協議成立共同土地所有權分割登記，於九十七年二月五日將共有物分割差額贈予被告張慶吉等人，再於九十九年一月五日共同將其中五筆土地與訴外人即其他共有人出售，而各依應有部分分取買賣價款，另再於九十九年一月十八日與被告成立共有型態變更協議書。期間原告均未對被告之繼承有何主張，今遲至九十九年八月始提起本件訴訟，如謂被告有侵害其權利，則其損害賠償請求權或繼承回復請求權，早已因其經二年期間不行使而消滅（民法第一百九十七條、第一千一百四十六條第二項），且原告既於被繼承人逝世前即持有代筆遺囑，且知悉內容，然仍與被告共同辦理繼承標的繼承登記，並共同出賣繼承標的，分取出賣價款，且將分割之繼承標的土地贈與被告，亦見其自始拋棄遺贈。
五、再關於代筆遺囑上稱「張慶吉不履行撫養義務」並非實在，且原告既拋棄遺贈，依民法第一千二百零八條「遺贈無效或棄時，其遺贈之財產仍屬於遺產」，而原告拋棄遺贈且同意被告繼承，而共同辦理繼承處分，自亦無任何請求權。
六、另代筆遺囑第二條記載「余一生與夫張甲共同奮鬥，辛勞撫育捌子長慶吉、肆女張秋紅，因捌子張慶吉不履行撫養義務，故願將上列不動產待余身後，由肆女張秋紅繼承取得」，則繼承受限制者僅被告張慶吉而已，不及包括被告李春、張李秋玉在內之其餘七子、三女，原告對被告李春之請求亦無理由。
七、又縱認本件遺囑係屬遺贈，亦有特留分之問題。
八、再者，原告住居台北市，且係營商，被繼承人張洪月起居生活均由居住太平市之被告張慶吉照顧，所謂被告張慶吉未負扶養義務，不知從何而來。原告在九十四年間營商失敗後，負債纍纍避債而不見其人，被繼承人張洪月殯葬費，至今猶未與被告張慶吉會算，何從「余生活所需及看護費用，及身後所需之一切費用，全部由四女張秋紅負擔」之有，代筆遺囑上之張洪月簽名並非其所簽，遺囑內容之十二筆土地其亦無知識不知詳情，自亦不知民間公證人所告知「其遺囑內容如有違反特留分」如何如何等情，張洪月女如確欲立囑，則其子女共十二人（張洪月有二次婚姻），加以親屬大部分均住台中縣市，其必告知並召集，如張慶吉有失養自必為兄弟親屬所知；殊無由原告特地從台北至台中，由清涼寺將張洪月帶出伴同其委任代筆人及為兄弟親屬所不知見證人至公證人處完成代筆遺囑公證之理，顯見代筆遺囑係原告偽造等語為辯。並聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
參、得心證之理由：
一、本件原告主張兩造及原同案被告張李秋玉為被繼承人張洪月之繼承人，且已完成繼承及分別共有之分割遺產登記之事實，業據提出遺產稅免稅證明書一件及土地登記第二類謄本十三件為證，且為被告所不爭，自堪信為真實。原告另主張被繼承人張洪月曾於九十四年六月十三日立有代筆遺囑，並將遺產中之十二筆土地（即如附表二所示）指定由原告繼承，雖據提出代筆遺囑一件為證，惟此為被告所否認，辯稱：代筆遺囑並非真正，且原告曾於九十五年一月八日被繼承人張洪月死亡後之四十九日台灣習俗「作七」之日，將代筆遺囑交由兩造二兄張慶鐘告知在場之全部繼承人代筆遺囑內容，繼承人共同繼承將十二筆土地登記為公同共有後，原告又於九十七年一月十四日與被告協議成立共同土地所有權分割登記，於九十七年二月五日將共有物分割差額贈予被告張慶吉等人，再於九十九年一月五日共同將其中五筆土地與訴外人即其他共有人出售第三人，而各依應有部分分取買賣價款，另再於九十九年一月十八日與被告成立共有型態變更協議書。期間原告均未對被告之繼承有何主張，今遲至九十九年八月始提起本件訴訟，如謂被告有侵害其權利，則其損害賠償請求權或繼承回復請求權，早已因其經二年期間不行使而消滅（民法第一百九十七條、第一千一百四十六條第二項），且原告既於被繼承人逝世前即持有代筆遺囑，且知悉內容，然仍與被告共同辦理繼承標的繼承登記，並共同出賣繼承標的，分取出賣價款，且將分割之繼承標的土地贈與被告，亦見其自始拋棄遺贈等語置辯，並提出原告所不爭之共有土地所有權分割契約書、贈與稅免稅證明書、共有型態變更協議書等件為證。
二、查經本院隔離訊問代筆遺囑之代筆人賴麗娟及證人林玉珠，證人林玉珠具結證稱：「（你為何在上面簽名擔任證人？）我與代筆人賴麗娟是好朋友，我信任她，當天是賴麗娟叫我去她的事務所，我騎機車去的，到的時候師父（按即指被繼承人張洪月）跟賴麗娟還有廖仕榮都已經在那邊等了，由廖仕榮開車載大家到法院對面公證人事務所，遺囑是事先在賴代書的事務所寫好的，在賴代書事務所寫的就是法官提示的這一張，我去的時候他們已經寫好了，我沒有看內容。到公證人事務所後，由公證人先唸遺囑內容給師父聽，師父認為這就是他的心願，師父就先蓋手印，然後由我們簽名」、「（當時妳有沒有聽到為何寫誰沒有扶養他；為何要給張秋紅繼承這些事情？）我沒有聽到內容，公證人唸給師父聽的時候，我坐的距離較遠，我沒有聽到內容，我是因為相信賴麗娟，所以內容我沒有聽到」、「（當天張秋紅有沒有在場？）我到現在都沒有看過張秋紅，也不知道代筆遺囑的內容，我是信任賴麗娟，她叫我去我就去，她叫我簽名我就簽名」、「（代筆遺囑第三項有寫到師父以後的看護費用、身後所需一切費用都由張秋紅負擔，是何意思？）這個我不知道」、「（代筆遺囑內容賴麗娟有沒有唸給妳聽？）沒有」、「（有沒有講解內容給妳聽？）她只有說師父要寫遺囑需要證人這樣而已」、「（妳為何知道她們要到公證人事務所前已經寫好代筆遺囑了？）因為我到的時候，他們就說這樣可以走了，到了公證人事務所的時候，就直接拿出來了，我沒有看到賴麗娟在公證人事務所有寫什麼文件」等語（見本院一００年三月七日言詞辯論筆錄）。則依證人林玉珠所稱內容以觀，其並未眼見遺囑人口述代筆遺囑意旨及代筆人書寫代筆遺囑，且代筆人亦未對其宣讀、講解遺囑內容，其因此對遺囑內容亦不清楚，僅是應代筆人之要求而簽名，則此與民法第一千一百九十四條規定「代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人其中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年月日及代筆人之姓名」之代筆遺囑方式並不相符，而經訊問代筆人賴麗娟，證稱：「（妳們到黃公證人事務所之前有無在妳的事務所會合？）有的」、「（會合以後就直接出發到公證人事務所？）是的」、「（最後到妳事務所的是何人？）是廖仕榮載師父過來的，廖仕榮載師父過來之後，我們就馬上出發了」、「（在妳們事務所總共待了多久？）沒有多久」、「（到了黃公證人事務所待了多久時間？）辦好後就離開了」、「（妳寫好代筆遺囑之後有沒有拿給林玉珠看？）有的。我寫好之後我有跟林玉珠跟廖仕榮說師父要把財產留給女兒，要請他們當證人，我沒有逐字唸給他們聽，然後黃公證人有唸給他們聽，唸完之後黃公證人有問師父是否要把財產留給女兒，當時大家都是站著圍住黃公證人聽」、「（妳是否在妳的代書事務所先擬好遺囑內容？）沒有」等語（見同上開本院一００年三月七日言詞辯論筆錄）。二人對於代筆遺囑作成之地點陳述並不相同，惟若係在代書事務所作成屬實，則證人林玉珠並未在場，是並無三位證人在場可證代筆遺囑內容均係遺囑人口述；若係在公證人處作成，則依代筆人賴麗娟所稱：伊並未逐字唸給其他證人聽，而係由公證人唸等情，此核與證人林玉珠前開證稱：到證人事務所後，由公證人先唸遺囑內容給師父聽、代筆遺囑內容賴麗娟沒有唸給我聽等情相符，代筆人賴麗娟並沒有在其他二位證人及遺囑人面前宣讀、講解代筆遺囑，應堪認定。本件既非公證遺囑而為代筆遺囑，宣讀、講解遺囑內容均應由代筆人為之，則依遺囑之要式性，遺囑如不具備法定方式則不發生遺囑之效力，故原告以無效之代筆遺囑為據，主張依遺贈之法律關係而為本件訴之聲明之請求，自屬無據，應併假執行之聲請駁回。
三、又依原告主張如附表二所示之遺產，被繼承人張洪月之繼承人均已完成繼承登記及分別共有之登記，因此請求其餘繼承人給付遺贈物云云，惟查本件原告亦為被繼承人張洪月之繼承人之一，全體繼承人已完成繼承登記並為分別共有之登記，亦有兩造所不爭之共有土地所有權分割契約書、贈與稅免稅證明書、共有型態變更協議書等件在卷可證，原告亦不否認共有土地所有權分割契約書、共有型態變更協議書其上原告之印章為真正。原告雖稱：「（提示上面有鉛筆打框框的印章是否妳簽字蓋章的？）我自己只有蓋兩次印章，一次是我自己下去蓋章的，有一次寄來給我蓋章，我沒有仔細看，我不瞭解我蓋的是什麼」云云（參本院一００年一月二十日言詞辯論筆錄），惟查依卷附共有土地所有權分割契約書、共有型態變更協議書之記載觀之，其上均已詳細記載書類名稱、兩造姓名、分割前後之權利範圍、共有型態變更前後權利範圍異動情形，被繼承人張洪月之繼承人並非僅記載原告一人，而係兩造均有分得，且兩造姓名均記載在相近位置，且載有權利價值，原告既有親自用印之情，自難諉為不知。且依原告自承伊本人並無土地，其當知分割者為被繼承人張洪月之遺產，其既知代筆遺囑內容，豈有可能容許其他繼承人一併繼承而不予異議，原告就其係受詐欺而同意用印亦未舉證，所辯尚難採信。查繼承人本得協議分割遺產，不受應繼分、特留分、遺囑之限制，此為所有權人之所有權決定原則，公同共有的全體共有人亦有權利處分公同共有物，本件附表二編號1至6及11 、12土地既已自公同共有型態變更為分別共有，應屬全體共有人之分割遺產，自不受遺囑之限制。而附表二編號7至10 之土地原告亦不能證明係被詐欺而同意出售，且原告亦承認已取得部分價款，原告應有就此四筆土地與其他繼承人協議分割之情，繼承人協議分割遺產並無何不可已如前述，故尚不能以代筆遺囑來拘束繼承人，故縱於代筆遺囑為真正之情形，原告之請求亦難認為有理由，而應予駁回其訴之假執行之聲請。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
伍、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 100 年 3 月 21 日
家事法庭 法 官 王靜秋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 21 日
書記官 李培淇附表一：
⒈臺中縣○○鄉○○○段八六０之一七地號（面積：十六點二二平方公尺、持分：二十八分之一）。
⒉臺中縣○○鄉○○○段一０七七之三地號（面積：四萬零八十
二平方公尺、持分：二百二十四萬四千五百九十二分之五萬九千九百二十九）。
⒊臺中縣○○鄉○○○段一０八一之三一地號（面積：五百四十七平方公尺、持分：二十八分之一）。
⒋臺中縣○○鄉○○○段六股小段一二三地號（面積：一百零三點四六平方公尺、持分：一百零五分之十八）。
⒌臺中縣○○鄉○○段○○○號（面積：一千二百五十七點四六平方公尺、持分：二十八分之一）。
⒍臺中縣○○鄉○○段○○○○號（面積：九十九點六八平方公尺、持分：二十八分之一）。
⒎臺中縣○○鄉○○段○○○○號（面積：二百八十七點九六平方公尺、持分：二十八分之一）。
⒏臺中縣○○鄉○○段○○○○號（面積：一百九十五點一三平方公尺、持分：一百一十二分之一）。
附表二：
⒈臺中縣○○鄉○○○段八六０之一七地號（面積：二十平方公尺、持分：七分之一）。
⒉臺中縣○○鄉○○○段一０七七之三地號（面積：四萬零八十
二平方公尺、持分：五十六萬一千一百四十八分之五萬九千九百二十九）。
⒊臺中縣○○鄉○○○段一０八一之三一地號（面積：五百四十七平方公尺、持分：七分之一）。
⒋臺中縣○○鄉○○○段六股小段一二三之００００地號（面積：一百零二平方公尺、持分：一百零五分之七十二）。
⒌臺中縣○○鄉○○段四八之００００地號（面積：一千二百五十七點四六平方公尺、持分：七分之一）。
⒍臺中縣○○鄉○○段四三０之００００地號（面積：九十九點六八平方公尺、持分：七分之一）。
⒎臺中縣○○鄉○○段五０九之００００地號（面積：四點五八平方公尺、持分：二萬四千八百零一分之一千）。
⒏臺中縣○○鄉○○段五一０之００００地號（面積：十九點一八平方公尺、持分：二萬四千八百零一分之一千）。
⒐臺中縣○○鄉○○段五一一之００００地號（面積：一萬七千
零十一點三一平方公尺、持分：二萬四千八百零一分之一千）。
⒑臺中縣○○鄉○○段五一二之００００地號（面積：一百六十點一八平方公尺、持分：二萬四千八百零一分之一千）。
⒒臺中縣○○鄉○○段五三三之００００地號（面積：二百八十七點九六平方公尺、持分：七分之一）。
⒓臺中縣○○鄉○○段八九五之００００地號（面積：一百九十五點一三平方公尺、持分：二十八分之一）。
附表三：
⒈臺中縣○○鄉○○段○○○○號（面積：四點五八平方公尺、持分：九萬九千二百零四分之一千）。
⒉臺中縣○○鄉○○段○○○○號（面積：十九點一八平方公尺、持分：九萬九千二百零四分之一千）。
⒊臺中縣○○鄉○○段○○○○號（面積：一萬七千零十一點三一平方公尺、持分：九萬九千二百零四分之一千）。
⒋臺中縣○○鄉○○段○○○○號（面積：一百六十點一八平方公尺、持分：九萬九千二百零四分之一千）。
附表四：
⒈臺中縣○○鄉○○○段八六０之一七地號（面積：十六點二二平方公尺、持分：二十八分之一）。
⒉臺中縣○○鄉○○○段一０七七之三地號（面積：四萬零八十
二平方公尺、持分：二百二十四萬四千五百九十二分之五萬九千九百二十九）。
⒊臺中縣○○鄉○○○段一０八一之三一地號（面積：五百四十七平方公尺、持分：二十八分之一）。
⒋臺中縣○○鄉○○○段六股小段一二三地號（面積：一百零三點四六平方公尺、持分：一百零五分之十八）。
⒌臺中縣○○鄉○○段○○○號（面積：一千二百五十七點四六平方公尺、持分：二十八分之一）。
⒍臺中縣○○鄉○○段○○○○號（面積：九十九點六八平方公尺、持分：二十八分之一）。
⒎臺中縣○○鄉○○段○○○○號（面積：二百八十七點九六平方公尺、持分：二十八分之一）。
⒏臺中縣○○鄉○○段○○○○號（面積：一百九十五點一三平方公尺、持分：一百一十二分之一）。