臺灣臺中地方法院民事判決 99年度重訴字第209號原 告 乙○○訴訟代理人 洪錫欽律師複 代理 人 陳姿君律師被 告 丙○○訴訟代理人 張智剛律師上列當事人間第三人異議之訴事件，本院於民國99年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠其於民國96年7月27日與訴外人甲○○、許國琛簽訂買賣協
議書，向甲○○、許國琛買受訴外人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）所有之臺中市○○段○○段○號、6-51號、6-52號、6-72號、6-76號、6-77號、6-81號地號土地（下稱系爭土地），及甲○○、許國琛所有坐落系爭土地上之建物（門牌號碼分別為臺中市○○路○○○巷○號、165號、167號、167-1號、忠孝路448號、450號、454號、456號、468號、振興路92巷27號、100巷48號、100巷104號，下稱系爭買賣建物），買賣價金共計新臺幣（下同）00000000元，該買賣協議書第3條約定：第一期款貳佰玖拾肆萬柒仟伍佰陸拾元整，本約成立同時，甲方（即原告）支付本期款；甲方支付本期款後，本約所述土地應以乙方（即甲○○、許國琛）名義向第一銀行提出讓售申請，甲方申辦期間，乙方應配合提出申請讓售土地所需之一切相關文件並無條件配合辦理。原告並已給付甲○○、許國琛第一期款。嗣因第一銀行以標售方式出售系爭土地，與前揭買賣協議書約定之條件有所不同，故原告復於96年10月15日與甲○○、許國琛另行訂立協議書，約定將上揭第一期款轉為原告購買甲○○、許國琛所有之系爭買賣建物之價款，並由甲○○、許國琛將系爭買賣建物點交予原告，故原告於是日起取得系爭買賣建物之事實上處分權。
㈡詎被告嗣以鈞院97年度重訴字第12號民事判決為執行名義
，聲請以甲○○為執行債務人，請求其拆除系爭買賣建物中之如附圖所示編號G、J、K、T、Z部分未保存登記之建物（門牌號碼為臺中市○○路○○○巷○○號，下稱系爭建物），
並經本院以98年度司執字第68974號強制執行事件（下稱系爭執行案件）受理在案。惟系爭建物實為系爭買賣建物之一部，且原告取得系爭建物事實上處分權之時點，係於97年度重訴字第12號訴訟事件繫屬於法院之前，故於起訴前甲○○即已喪失系爭建物事實上處分權，該判決之既判力不及於原告。且違章建築不以登記為取得所有權之要件，如第三人就其取得所有權之原因已有相當之證明，可認為其就執行標的物有所有權存在，自得提起異議之訴，故原告得本於事實上處分權人之地位，依強制執行法第15條之規定，提起本訴等語，並聲明：本院98年度司執字第68974號強制執行事件，就拆除如附圖所示編號G、J、K、T、Z部分土地地上建物之強制執行程序應予撤銷。
㈢對被告抗辯之陳述略稱：原告確曾以支票給付第一期頭期
買賣價款，該支票且於第一銀行標售系爭土地前即已兌現，足證原告確有與甲○○等訂立買賣契約，而渠等對原告就系爭建物有事實上處分權乙事，亦不否認，亦經證人甲○○到庭證述屬實，堪認原告就系爭建物確已取得事實上之處分權。
二、被告則略以：㈠鈞院97年度重訴字第12號訴訟事件是由系爭土地原所有人第
一銀行提起訴訟，惟於訴訟進行中，甲○○與許國琛多次到庭均未陳明系爭建物業已出售或點交他人；而於該案現場履勘時，其二人亦均表示系爭建物是由其本人或其家族占有使用；又原告購買系爭建物之目的，主要係為了向第一銀行標售或讓售取得系爭土地，在第一銀行於96年10月12日標售系爭土地後，原告隨即於3日內與甲○○等人簽訂協議書，變更買賣條件，衡情原告所付價款既無收回可能，竟仍同意甲○○等人無償使用系爭建物至99年，實非合理；又原告既於第一銀行一標售土地即變更買賣條件，表示原告對系爭土地所有人之一舉一動非常注意，結果於第一銀行提出訴訟後反而無任何動作，任令第一銀行取得勝訴判決，自有違常情。甚且許國琛於上訴第二審時竟與被告達成和解，願將房屋自行點交，是以，上開買賣協議書、協議書（以下合併簡稱為系爭協議書）應均為通謀虛偽意思表示而屬無效。
㈡另系爭協議書縱為真正，且支票確係由許國琛提示兌現，惟
款項之交付僅為債權契約，甲○○及許國琛並未現實交付系爭建物予原告，此觀證人甲○○於96年間，尚辦理申請地上權之複丈手續即明，故原告顯未取得系爭建物之事實上處分權等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、本件兩造經本院整理簡化爭點，其結果如下：㈠不爭執之事項：
⑴第一銀行曾另案對甲○○起訴，請求甲○○應將未辦理保存
登記之系爭建物拆除，並將土地返還，嗣經本院97年度重訴字第12號拆屋交地事件，判決第一銀行勝訴確定在案。
⑵嗣因第一銀行將上開系爭土地出賣於被告，並於97年10月29
日辦理移轉登記予被告名下。被告乃以其為上開民事事件確定判決既判力所及，遂於98年12月間持該民事確定判決書為執行名義，對甲○○聲請強制執行，請求甲○○應拆除系爭建物，並返還土地，目前由系爭執行案件執行中。
㈡爭執之事項：
原告是否確有向甲○○購買未保存登記之系爭建物，並取得該建物之事實上處分權，且得依強制執行法第15條前段規定，請求撤銷系爭執行案件，就系爭建物所為之強制執行程序？
四、本件得心證之理由：㈠前揭不爭執之事實，復經調閱本院97年度重訴字第12號拆屋
還地民事事件、上開系爭執行案件卷宗查核屬實，此部分堪信為真實。
㈡原告又主張其曾向甲○○、許國琛等買受包含系爭建物在內
之系爭買賣建物乙事，被告雖辯以系爭買賣契約係屬通謀虛偽意思表示而無效云云。惟按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（參最高法院48年台上字第29號判例要旨）。則揆諸上開規定及判例意旨之說明，被告就上開所辯有利於己之事實，自應負舉證責任。經查，⑴原告主張其曾於96年7月26日與甲○○、許國琛等簽訂買賣協議書，向甲○○等買受系爭土地及系爭買賣建物，嗣因無法向第一銀行取得系爭土地後，原告與甲○○等復於96年10月15日另行簽訂協議書，變更買賣條件，約定將第一期頭期款轉為購買甲○○、許國琛等所有系爭買賣建物（包含系爭建物）之價款等情，業據其提出買賣協議書影本1份、協議書影本1紙等件為證，又原告曾分別簽發面額均為412100元之支票共6紙、面額為474750元之支票1紙，受款人分別為許國琛及甲○○等，上揭支票均經渠等分別於96年7月31日、同年8月1日二日間兌現乙節，亦有原告提出之臺灣土地銀行96年7月31日支票影本共7紙（支票號碼依序為DR0000000、DR0000000、DR0000000、DR0000000、DR0000000、DR0000000、DR0000000，帳號均為01279-9）在卷可憑，衡諸該7紙支票之總金額，核與該買賣協議書所載：「第一期款：貳佰玖拾肆萬柒仟伍佰陸拾元整‧‧」之數額大致相符，足認上開支票應係為支付購買系爭買賣建物價金之用。⑵又上揭買賣交易過程及支票之兌領等情，亦核與證人甲○○到庭證稱：系爭協議書是我本人所簽立，也有收到系爭支票，並已提領兌現，已經分給其他房屋所有人；該支票是要支付買賣協議書第一期款項等語相符，準此，倘原告與甲○○等間之上開買賣係屬虛偽，渠等焉須為上開買賣價款之交付。⑶參諸第一銀行係於96年12月13日另案對甲○○等提起拆屋還地訴訟，此有本院收文章蓋於97年度重訴字第12號民事起訴狀上附於該卷可憑，足認原告與甲○○等間之上開買賣行為顯在第一銀行提起另案訴訟之前，益徵前揭買賣應非屬臨訟虛偽勾串。⑷被告雖又指稱：甲○○等另案於97年度重訴字第12號訴訟中，從未陳稱系爭建物有出售他人云云，惟證人甲○○於本院審理中證稱：（問）既然已將系爭建物出賣給原告，為何在另案訴訟中未向法院提起此事？（答）法官沒有問，所以我們就沒有提等語明確，衡諸證人甲○○並非熟諳法律之人，其不知系爭建物出售一事可能影響前案訴訟之結果，亦不無可能。又觀諸證人甲○○於本院97年度重訴字第12號民事訴訟事件中曾陳稱：其家族於日治時期就占有系爭土地，56年開始聲請繳納房屋稅及工廠的營業稅，一直有意願向第一銀行買系爭土地，但第一銀行百般刁難等語，亦據本院調閱上開民事宗查核無誤，足見甲○○與第一銀行間就系爭土地之使用屢有爭執，故其於另案訴訟中僅辯以其有使用系爭土地之正當權源，而未提及出售原告一事，尚合常情。況系爭建物於另案訴訟時，亦為甲○○所使用中，則甲○○或認為其有拆屋之義務，而未多加爭執，亦屬可能。基上，自難以甲○○等未於另案訴訟中陳明出售等事實，即遽認系爭協議書之內容係屬虛偽。⑸此外，被告復無法提出其他確切事證，足以證明系爭協議書係屬通謀虛偽意思表示而無效，則其上開所辯，洵非可採。是以，原告主張其與甲○○等間就系爭買賣建物（包含系爭建物）所為之上開買賣係屬真正乙節，應堪採信。
㈢被告雖又辯稱系爭協議書之買賣縱為屬實，惟原告就系爭建
物並未受現實交付，自未取得事實上處分權云云。按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。次按違章建築者，買受人受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得（參最高法院86年度台上字第2272號、91年度台上字第2154號判決要旨）。又按質權人、承租人、受寄人、或基於其他類似之法律關係，對於他人之物為占有者，該他人為間接占有人。占有之移轉，因占有物之交付而生效力。前項移轉，準用第761條之規定。讓與動產物權，而讓與人仍繼續占有動產者，讓與人與受讓人間，得訂立契約，使受讓人因此取得間接占有，以代交付，民法第941條、第946條、第761條第2項亦分別定有明文。可知違章建築雖無法為所有權登記，買受人仍得因出賣人之交付而取得事實上處分權，而所謂交付，係指將物之占有移轉予出賣人，倘出賣人與買受人以占有改定之方式使買受人取得間接占有之地位，自亦得使買受人取得該違章建築物之事實上處分權，並不限於現實交付之情形。查揆諸前開96年10月15日協議書第4條所載：「甲方（即原告）同意乙方得無償繼續使用地上物至99年10月15日‧‧」之內容，核與證人甲○○到庭證稱：當初因為房子是作為工廠使用，短時間無法搬遷，原告就同意再給我們繼續使用幾年等語相符，足徵原告與甲○○等間就系爭買賣建物（包含系爭建物）另有成立使用借貸之合意，揆諸前揭規定及判決意旨之說明，原告既已取得對系爭建物間接占有之地位，其已自甲○○處取得事實上處分權至明，被告上開所辯，亦不足取。是原告主張其已取得系爭建物之事實上處分權乙事，亦堪採信。
㈣另原告已取得系爭建物之事實上處分權，雖如前述。惟按強
制執行法第15條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。占有，依民法第940條之規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內。次按違章建築之房屋，原非債務人所有，而被執行法院誤予查封者，買受人因不能登記，自得代位原有人提起異議之訴，若該房屋為債務人所有，買受人雖買受在先，亦無排除強制執行之權利（參最高法院48年台上字第209號、44年台上字第721號判例要旨）。依前揭說明可知，強制執行法第15條所謂「就執行標的物有足以排除強制執行之權利」，並不包括事實上處分權；而違章建築因無法辦理保存登記，買受人不能取得所有權，自無法本於所有權提起第三人異議之訴，亦無法本於其事實上處分權提起該訴，僅得代位原所有權人提起異議之訴。惟如原所有權人即為執行債務人，因原所有權人本無排除強制執行之權利，買受人自無從代位之提起第三人異議之訴。抑有進者，非惟執行債務人為原始取得未辦保存登記建物所有權人時，買受人不得提起第三人異議之訴，倘買受人前手（即出讓人）之一為執行債務人，經其前手之任一債權人聲請就未辦保存登記建物查封執行者，買受人均不得代位提起第三人異議之訴。查甲○○於前揭另案民事事件審理時，曾陳明系爭建物為其搭建使用，且提出房屋稅籍證明書影本1紙為證等情，亦據調閱該民事卷宗核閱無誤，則系爭建物係由甲○○原始取得所有權，自堪認定。又甲○○於系爭執行案件中，係為執行債務人，已如前述。準此，原告既係從系爭建物之原所有人即甲○○處受讓系爭建物之事實上處分權，而甲○○又為系爭執行案件之執行債務人，揆諸前揭規定及判例意旨之說明，原告提起本件第三人異議之訴，於法自有未合。
㈤綜上所述，取得事實上處分權之人，並不得直接提起第三人
異議之訴，其僅得代位原所有人提起第三人異議之訴，且於原所有人為執行債務人時，亦不得提起。是原告既係向系爭執行案件之執行債務人甲○○買受系爭建物，雖取得該建物事實上處分權，惟仍不得提起本件第三人異議之訴。從而，原告本於事實上處分權，依強制執行法第15條之規定，請求系爭執行案件就系爭建物所為之強制執行程序應予撤銷，即無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 30 日
民事第四庭 法 官 黃文進正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 7 月 30 日
書記官