臺灣臺中地方法院民事判決 99年度重訴字第225號原 告即反訴被告 廖秀鑾原 告 沈致賢上列2人共同訴訟代理人 徐曉萍律師被 告即反訴原告 吳廖秀端訴訟代理人 宋重和律師複代理人 黃志傑律師
陳哲宇上列當事人間請求返還寄託物等事件，於民國99年12月21日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告廖秀鑾新台幣伍佰萬元，及自民國九十六年四月十日起至民國九十九年二月十九日止，按華南商業銀行「存本取息定期儲蓄存款」機動利率計算利息，暨自民國九十九年二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告廖秀鑾新台幣參拾萬陸仟元，及自民國九十九年一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告沈致賢新台幣參佰伍拾萬元，及自民國九十九年一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告廖秀鑾、沈致賢其餘之請求均駁回。
訴訟費用新台幣捌萬捌仟貳佰壹拾玖元，由被告負擔新台幣捌萬捌仟元，由原告廖秀鑾負擔新台幣壹佰參拾元，餘由原告沈致賢負擔。
本判決第一項於原告廖秀鑾以新台幣壹佰陸拾柒萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣伍佰萬元為原告廖秀鑾預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項得假執行，但被告如以新台幣參拾萬陸仟元為原告廖秀鑾預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於原告沈致賢以新台幣壹佰壹拾柒萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣參佰伍拾萬元為原告沈致賢預供擔保後，得免為假執行。
原告廖秀鑾、沈致賢其餘假執行之聲請均駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用新台幣參萬柒仟柒佰貳拾玖元由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第183條定有明文。又民事訴訟法第183條固規定訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得命在刑事訴訟終結以前，中止訴訟程序，但應否中止訴訟程序，仍依法院之自由意見決之(參見最高法院民國(下同)38年台上字第193號判例意旨)。另該條所謂訴訟中有犯罪行為牽涉其裁判，係指在民事訴訟繫屬中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，其民事訴訟即無從或甚難判斷者而言。如當事人或第三人於民事訴訟繫屬中涉有偽造文書﹑證人偽證﹑鑑定人為不實之鑑定等罪嫌均屬之。設當事人在民事訴訟繫屬以前有犯罪行為，縱牽涉其裁判，亦不在同條所定得裁定停止訴訟程序之列(參見最高法院80年度台抗字第296號裁定意旨)。本件被告雖於99年11月25日言詞辯論期日具狀聲請依民事訴訟法第183條規定裁定停止訴訟程序，其理由無非係以原告已另案向臺灣臺中地方法院檢察署提出刑事侵占罪之告訴，而被告是否涉有上開罪嫌，與本件民事訴訟之裁判有所牽涉；復以證人李世方提出原告廖秀鑾帳戶收支明細表，資料前後不一，亦涉有刑法偽造文書犯行，亦與本件訴訟之裁判有所牽涉云云，惟被告就本件訴訟各節若涉有侵占罪嫌，其犯罪時點應在原告2人提起本件民事訴訟以前即已發生，並非在本件民事訴訟繫屬中始涉嫌犯罪，而證人李世方是否涉有刑法偽造文書罪嫌，依卷內證據資料，迄今並無任何人對證人李世方提出刑事偽造文書罪之告訴，自不得僅憑被告片面臆測證人李世方可能涉嫌偽造文書罪，逕認其已有刑事訴訟繫屬之情形。況本件民事訴訟自99年5月7日繫屬本院，迄今已7個多月，歷經多次言詞辯論及勘驗錄音光碟後，本院認為已達於可為裁判之程度，若遽依被告聲請裁定停止訴訟程序，將使訴訟因此停滯，對兩造而言並非有利，且民、刑事訴訟原得各別獨立調查證據及認定事實，亦不相互受裁判結果之拘束，故被告聲請裁定停止本件訴訟程序，核無必要，應予駁回。
貳、本訴部分：
一、原告方面：
(一)原告2人起訴主張：
1、原告廖秀鑾於85年11月25日基於與被告及訴外人李廖秀枝間之姐妹情誼，將原告廖秀鑾存放在台中市第七信用合作社儲蓄部(下稱台中七信)19027─0號合支、面額各新台幣(下同)700萬元，共計1400萬元，分別交由被告及訴外人李廖秀枝保管，被告乃於86年1月間存放在華南商業銀行南台中分行(下稱華南銀行)名下第000-00-000000-0號活期儲蓄存款帳戶後，再轉為「存本取息定期儲蓄存款」，當時言明以上開交付被告及訴外人李廖秀枝保管之存款所生銀行孳息，作為原告廖秀鑾家庭生活費用。嗣於87年4月9日，被告及訴外人李廖秀枝分別返還其中200萬元，共400萬元外，餘款1000萬元仍由被告及訴外人李廖秀枝各別繼續保管500萬元，並定期與原告廖秀鑾會算，再將所保管存款所生銀行孳息交付原告廖秀鑾。詎被告自96年4月10日起即未將其保管存款所生銀行孳息交付原告廖秀鑾，原告廖秀鑾自得對被告行使寄託物返還請求權。再經原告廖秀鑾於99年1月18日委請律師發函通知被告終止寄託及委任契約之意思表示，爰以99年1月18日律師函送達被告時作為終止兩造間金錢寄託之意思表示。原告廖秀鑾乃依民法委任、返還寄託物及不當得利等法律關係請求被告返還500萬元，及自96年4月10日起至99年1月18日止，按華南銀行如附表1所示存本取息定期儲蓄存款之半年本金自動續存之機動利率計算利息，及自99年1月19日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
2、原告廖秀鑾所有坐落台中市○○區○○段○○○○號土地(下稱系爭土地)委任被告代收租金，被告自88年10月25日起至91年10月25日止，竟未將租金306000元交付原告廖秀鑾，原告乃於99年1月18日委請律師發函通知被告終止委任契約之意思表示，並函告被告於文到1個月內將代為收取之租金及如附表2所示各該租金收取日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息返還予原告廖秀鑾。
3、原告廖秀鑾代理其子即原告沈致賢將其所有坐落台中市○○區○○路○○○○號房屋(下稱系爭房屋)委任被告代收租金，被告自88年10月11日起至98年11月14日止，竟未將租金350萬元交付原告沈致賢，原告沈致賢乃於99年1月18日與原告廖秀鑾共同委請律師發函通知被告終止委任契約之意思表示，並函告被告於文到1個月內將代為收取之租金及如附表2所示各該租金收取日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息返還予原告沈致賢。
4、並聲明：
(1)被告應給付原告廖秀鑾500萬元，及自96年4月10日起至99年1月18日止，按如附表1所示之利息計算，暨自99年1月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
(2)被告應給付原告廖秀鑾306000元，及如附表2所示之日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
(3)被告應給付原告沈致賢350萬元，及如附表3所示之日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
(4)願供擔保聲請宣告假執行。
(二)對被告抗辯之陳述：
1、原告廖秀鑾於85年11月26日基於姊妹間之情誼與信賴，將其所有存於台中七信之存款1400萬元分別交由被告及訴外人李廖秀枝保管，並約定定期前來台中會算，被告在會算完畢後，均與訴外人李廖秀枝在台中市將其名下保管存款所生之銀行孳息在華南銀行以轉帳方式交付原告廖秀鑾，即被告受領上開700萬元之款項，分別與訴外人李廖秀枝於約定期日由其帳戶支出530000元、330000元、280000元、250000元、348000元、236000元，均存入原告廖秀鑾華南銀行帳戶內，此有華南銀行函覆鈞院有關原告廖秀鑾之存款往來明細表暨對帳單可稽。但被告自96年4月10日起未將其保管存款所生銀行孳息給付原告廖秀鑾。
2、原告主張於99年1月18日寄發律師函終止兩造間寄託及委任契約之意思表示，並以本件起訴狀繕本送達被告之日，再次向被告表示終止保管銀行存款事務之委任契約，故原告廖秀鑾與被告間之委任契約已生終止之效力，此後被告繼續保管款項，即屬無法律上原因而受利益，致原告受有不能領取該款項之同額損害，被告拒絕返還即無法律上之原因，亦應負不當得利返還之責。故原告在本件訴訟主張各項訴訟標的係基於選擇關係而為合併，請求鈞院擇一訴訟標的為原告勝訴判決。
3、被告雖抗辯稱系爭700萬元為原告廖秀鑾於85年11月25日贈與被告，原告廖秀鑾並於86年5月15日繳納243萬3649元之贈與稅，此有證人李世方所製作之收支明細表與原告廖秀鑾七信活期存款存摺影本為證云云，然為原告廖秀鑾所否認，而原告廖秀鑾所有坐落台中市○○段土地係因分割為同段344地號、344之4地號、344之5地號、344之6地號等4筆土地，再分別贈與原告之子女即訴外人廖俊民、沈文雄、沈明珠、沈致賢，故於86年5月15日繳納贈與稅243萬3649元，此有財政部台灣省中區國稅局86年度贈與稅繳款書影本為憑。
4、原告廖秀鑾向被告及訴外人李廖秀枝購買其等2人共同繼承取得坐落台中市○○區○○段○○○○號土地(下稱344地號土地)，買賣價金已全部付清，其中被告部分2500萬元，迄至85年11月1日已超過應給付買賣價金2500萬元，故由被告退還18280元，此從證人李世方製作之收支明細表原告廖秀鑾台中七信活期存款收入明細表註記「(85年)11/1現金18280元(秀端退款)」可知，被告辯稱原告廖秀鑾並未給付買賣價金500萬元尾款，而約定以系爭土地及系爭房屋之租金分期償還云云為不實在。
5、證人李世方於鈞院99年8月5日言詞辯論期日到庭結證稱「(原告訴訟代理人：廖秀鑾在85年間，為何將1400萬元交由李廖秀枝、吳廖秀端保管？）廖秀鑾有一塊地，曾經被詐騙過，官司打了4、5年才拿來回，賣地後蓋房子剩餘的錢，因為廖秀鑾比較不會處理事情，小孩還小，那時候，吳廖秀端就主張暫時幫他保管，等到小孩長大後，再拿回去，所以就從台中七信轉到華南銀行，吳廖秀端、李廖秀枝各700萬元，利息累積1、2年時，認為夠多的金額時，我們就會和吳廖秀端聯絡，將利息轉入華南銀行廖秀鑾的戶頭，最後1次是在96年轉匯以後，因為利息變得很少，現在因為有土地重劃的糾紛，到現在還沒有轉，那時候廖秀鑾、沈致賢想說，已經長大，認為吳廖秀端沒有照顧到他們，還有土地糾紛，所以就想把他們保管的錢，還有廖秀鑾農地3年的租金，一併要讓吳廖秀端返還，他們要自行保管，結果吳廖秀端就推三阻四，不想還。」、「(原告訴訟代理人：廖秀鑾就他自己的土地和沈致賢的房屋委任被告吳廖秀端代收租金的情形為何？)廖秀鑾龍門段313號土地出租，沈致賢是龍門路156號房子出租，每次打契約都是吳廖秀端來台中，會同我和我媽吳廖秀枝、沈致賢一起去打約，吳廖秀端主張廖秀鑾和沈致賢的租金，他要拿去台北保管，寄在他小孩廖俊民的名下，結果沒有寄託，我也不清楚。」….「(原告訴訟代理人：你們後來陸續有把利息彙算後交付給原告，當時有沒有是因贈與的因素，怕影響原告生活，所以才將錢拿出來幫助原告？)沒有，那些錢是廖秀鑾剩餘的錢，我媽和吳廖秀端保管，那根本不是贈與。」、「(原告訴訟代理人：這是何人寫的？)(請審判長提示被證2並告以要旨)這是我自己做的紀錄表。」「(原告訴訟代理人：被證二85年11月25日的紀錄，這上寫的等紅包，到底給何人，有沒有包括給被告700萬元？)」我註明的意思是我媽和吳廖秀端各拿700萬元，轉到華南銀行，這不是紅包，這是廖秀鑾的錢，」、「(原告訴訟代理人：秀枝、秀端轉存華南各700萬元，是何意？)那是廖秀鑾的錢，給他們到華南銀行開戶，所以我就寫轉存。」…「(原告訴訟代理人：在被證二86年5月15日寫1個稅款0000000元，繳阿鑾贈與稅，是否你寫的？)因為那時我媽和吳廖秀端有塊地，那時候廖秀鑾的地賣掉後，我媽和吳廖秀端把那塊地賣給廖秀鑾蓋房子，土地是直接過戶他4個子女，就牽扯到贈與稅，所以報贈與稅。」、「(原告訴訟代理人：贈與稅和700萬元的部分，有無關連？)沒有。」及於鈞院99年8月31日言詞辯論期日結證稱：「(法官：你在記事本上，有寫繳阿鑾的贈與稅，是指什麼？)那是吳廖秀端、李廖秀枝的土地賣給廖秀鑾，廖秀鑾直接登記給他四個小孩，所以要繳贈與稅。」、「(法官：土地還是4個小孩的名下嗎？)是的，就是344地號土地分割成4筆土地，上面蓋4間房子就是龍門路148、150、152、156號給他4個小孩。」、「(法官：你上面記載85年4月間有繳遺產稅是指什麼？)是的，那時候我外婆死了，要繳300多萬元的遺產稅，其中有1筆我舅舅在我外婆死亡3年內，把土地贈與給他兩個兒子，這筆土地也要併入遺產稅，我舅舅的兩個兒子認為贈與稅可以合併抵扣，所以他們就不繳，為了繼承，就變成吳廖秀端、李廖秀枝各負擔一半。」從而，被告辯稱原告購買土地未給付買賣價金2500萬元之尾款500萬元，約定以上揭租金分期償還云云，不實在。
6、原告沈致賢自98年11月17日起曾多次打電話向被告催討，此從被告與原告沈致賢之通話譯文如下：(1)「…沈致賢：阿姨，我想把我第4間(龍門路156號租金)那些錢拿回來。吳廖秀端：喔！好啊！…沈致賢：不是又有一個伍佰萬的？吳廖秀端：對。沈致賢：伍佰多萬是不是？吳廖秀端：是。…沈致賢：沒有，那些錢你現在有動用到嗎？吳廖秀端：沒有。沈致賢：那些錢你現在沒動用到，還有那個砂石的(龍門段313地號租金)三十幾萬？吳廖秀端：對沈致賢：妳什麼時候有空？吳廖秀端：我嗎？我是都有空；等待看重劃土地結果怎樣。」(2)「沈致賢：喂！阿姨，我阿賢，妳那些錢有沒有要還？吳廖秀端：那有不要還，那是你們的又不是我的，那有不要還。沈致賢：妳那樣是不是要給我們吞下去。吳廖秀端：喂！你說話客氣一點喔！什麼我要給你們吞下去。沈致賢：對啊！因為你給我媽拿的伍佰萬。吳廖秀端：那些也都在華南銀行啊！我又沒給你拿，那有要給你吞下去。沈致賢：還有一個三佰多萬第四間(龍門路156號租金)，還有一個三十幾萬砂石的(龍門段313地號租金)。吳廖秀端：對啊！我都有給你寫起來，我都寫的很清楚。沈致賢：嗯….我感覺妳好像要把我們吞下去。吳廖秀端：喂！你說話客氣一點喔！你不要太超過喔！沈致賢：對啊！妳都不還，妳就讓人感覺好像要給人吞下去；…沈致賢：…妳給我保管那些，妳那時候不是說小時候保管，你小時候不懂事，長大要拿回去都可以拿回去。吳廖秀端：對啊！伍佰萬不是只有我而已，你台中阿姨也有。沈致賢：有，我知道我都有查。吳廖秀端：我沒有給你暗槓起來，如果今我給你暗槓起來，你說我給你吞下去，這樣才有理；因為這個事情都大家攤開來講的，印章也在這裡，也不是我偷過名，你說我給你吞下去有過份點，今天如果說我不還你或是什麼…沈致賢：這樣我問你啦！這幾天你要不要拿出來。吳廖秀端：這幾天喔！沈致賢：是啊！吳廖秀端：我有空就會下去台中，4月9日定期到期我就名字過戶給你們了，這次下去台中就會都拿給你們。…吳廖秀端：我說給你聽，這個錢大家你台中阿姨都知道，鄰居也都知道，你說我會給你吃，你說這種話有比較超過；你今日如果說：「阿姨定期日期到時，你都拿回來。」我也會拿回來，你們名字就都過戶回去，你們印章順便帶回去，你是不是很誠意的講，但你一句也說我要吃你，兩句也說我要吃你，你說這樣今天有比較超過。…沈致賢：我現在要確定一下是不是妳現在有拿我媽伍佰萬。吳廖秀端：對啊！這本來就你們的錢啊！…沈致賢：再來有一個砂石的(龍門段313地號租金)三十幾萬嘛！吳廖秀端：對！對！我也都跟你說對，我沒跟你講沒收、不是或怎樣……你再來發脾氣不要緊無所謂。…沈致賢：因為我要確認一下。吳廖秀端：因為你已成年了，我需要交給你，那本來就是你們的錢，你今天對我發這個脾氣較無理，你就說：「阿姨我們那些錢定期要換單時，妳就換成我們的名字過戶過來。」好好講我一定都跟你說好的，這本來就都是你們的，當時，那時候你們就是還小，…沈致賢：這我知道以後要給阿民他們用的。吳廖秀端：你說我想要給你吞下，你說這真過份。沈致賢：因為妳給我感覺不還，妳知道嗎？因為妳如果有誠意要還，喔！不好意思這句話我講的，這我真太超過，我跟妳說不好意思，這是真正抱歉！吳廖秀端：你就說：「阿姨4月定期到期時，我們就來換單。」我一定也跟你說好，東西我也會帶來還你。」(3)吳廖秀端：阿賢，因為我剛才有事情趕著要出去，我跟你講你說那些錢都要拿回去，好啦！我下禮拜或某天找個時間，孩子休假，我把你那些印章和東西會全還給你，我再跟你講。沈致賢：啊！再來妳那些……等一下…….，喂！妳說第四間嘛！(龍門路156號租金)。
吳廖秀端：那也都跟你處理。沈致賢：不是，不是，等一下妳聽我講，妳說二佰多萬嘛！吳廖秀端：那我們再來算，那都有數目在。沈致賢：妳那二佰多萬我有看了，妳說的我們現在租的是詠鉅嘛！妳說的二佰多萬我有算過了，是你沒加上德麥，就是詠鉅之前德麥。吳廖秀端：詠鉅之前那個也都有寫下來，那租…沈致賢：對呀！那個也算進去再加上詠鉅…..吳廖秀端：我說給你聽，我都有記錄會給你看。」(4)「…吳廖秀端：你跟你表哥講大家都拿出來，因為大家都有保管，我公正合法的，他叫你把我保管的交出來，我也要叫他保管的交出來，要不然免談，你去告我，我等你告。」此有原告提出錄音光碟及譯文足稽，並經鈞院於99年11月1日當庭勘驗錄音光碟確認上揭第1-4段錄音內容，與原告提出之譯文大致相符，且被告亦承認確有與原告沈致賢對話之事實。再由上揭被告與原告沈致賢通話內容可知，被告曾向原告沈致賢再三強調原告廖秀鑾交付500萬元都在華南銀行，本來就是原告廖秀鑾的錢，並未侵占，被告與訴外人李廖秀枝都有保管，俟於99年4月9日換定存單即返還原告等語，而有關代收系爭房屋及系爭土地租金部分，都寫的很清楚(包括詠鉅實業有限公司之前的德麥食品股份有限公司)，故被告在本件審理中抗辯稱系爭700萬元，係原告廖秀鑾於85年11月25日贈與被告；租金380萬元部分，係原告廖秀鑾向被告購買土地，未給付買賣價金500萬元尾款，約定以上揭租金分期償還云云，即不可採。
二、被告方面：
(一)本件事實經過情形：
1、訴外人李介明、陳金溪等人於82年間覬覦原告廖秀鑾甫繼承坐落台中市西屯區價值上億元之土地，遂由訴外人李介明向原告廖秀鑾佯稱祇要願與他結婚，即奉送1棟房屋，誘使原告廖秀鑾在不動產買賣契約上簽名，並偽刻原告廖秀鑾印鑑蓋在契約書上，致使原告廖秀鑾以每坪20 萬元價格將土地出賣給訴外人陳金溪，訴外人陳金溪得手後隔日即將該土地以每坪23萬元價格轉售予他人，原告未取得任何價金，始知受騙，惟經原告廖秀鑾之姐妹即被告、訴外人李廖秀枝積極協助委請律師提起訴訟，終於84年間將該筆土地收回。又原告廖秀鑾於85年間以1億2000萬元價格將該筆土地出售後，即以5000萬元價格向被告及訴外人李廖秀枝購買其等2人共有之344地號土地，用以建造房屋居住，且依雙方約定，原告廖秀鑾本應給付被告2500萬元價金，但原告廖秀鑾僅於85年9月23日、85年10月11日各匯款1000萬元至被告開設在陽信商業銀行之帳戶，其餘500萬元並未給付，故原告廖秀鑾與被告約定，以原告廖秀鑾所有系爭土地及原告沈致賢所有系爭房屋之租金分期償還，迄至98年11月15日止共償還329萬6284元，原告廖秀鑾尚有170萬3716元之買賣價金尚未給付。
2、上開土地詐欺訴訟終結後，原告廖秀鑾為感謝親朋好友為其土地官司奔走之辛勞，乃於85年11月25日分別贈與被告及訴外人李廖秀枝各700萬元、訴外人林宗明30萬元、訴外人林串龍25萬元、訴外人李萬益25萬元及證人李世方200萬元紅包，此由證人李世方製作之收支明細表亦載明該筆金額支付之名目為「紅包」，故被告當時取得之700萬元即屬「贈與」甚明。惟證人李世方製作之收支明細表，其資金流向有諸多不合理之花費支出，甚至85、86年間律師費高達1400萬元，致原告廖秀鑾於87年間之台中七信存款僅餘285000元，被告擔心原告廖秀鑾生活困難，且先前曾受贈700萬元，遂與訴外人李廖秀枝決定將先前受贈700萬元之銀行孳息用來資助原告廖秀鑾生活費用，乃於87年4月7日起將自85年11月25日起所生之利息共53萬元匯給原告廖秀鑾。事後發現原告廖秀鑾生活仍有困難，乃於87年4月9日借款200萬元予原告廖秀鑾。詎原告廖秀鑾、被告及訴外人李廖秀枝因土地分割事宜發生爭執，原告廖秀鑾事後反悔改稱前揭700萬元紅包係暫時寄託於被告處，並起訴請求返還寄託物，即與事實不符。
(二)原告廖秀鑾依民法第589條規定請求被告返還寄託物500萬元部分，被告否認兩造間有何寄託關係存在，故原告廖秀鑾自應舉證證明兩造間確有寄託關係存在之事實。又原告廖秀鑾於85年11月25日贈與被告700萬元後，並於86年5月15日繳納243萬3649元之贈與稅，此從證人李世方製作收支明細表與原告廖秀鑾之台中七信活期存款存摺自明，否則原告廖秀鑾何必繳納大額之贈與稅？
(三)原告向被告購買系爭344地號土地後，尚有500萬元買賣價金尾款並未給付，原告廖秀鑾乃以系爭土地及系爭房屋之租金分期償還，否則原告廖秀鑾之其他親戚均居住在台中，何須讓遠住台北、管理房地不易之被告代為收取租金？故原告2人請求被告返還租金380萬元亦無理由。
(四)依民法第478條後段規定，消費借貸未定返還期限者，貸與人得定1個月以上之相當期限，催告返還。所謂返還，係指「終止契約之意思表示」而言，亦即貸與人一經向借用人催告(或起訴)，其消費借貸關係即行終止，惟法律為使用人便於準備起見，特設「1個月以上相當期限」之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人亦始有請求之權利。若貸與人未定1個月以上之期限向借用人催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行，最高法院97年度台上第2654號判決意旨參照。又原告前於99年1月18日以中昭明理(99)字第0000000-0號律師函，通知被告應於1個月內返還寄託物500萬元，其催告顯然不符合民法第602條、第478條1個月以上期間之規定。準此，縱認兩造間成立消費寄託關係，但原告之催告既不符上開法條所定之催告期間，自不能認已生合法催告效力，依前揭最高法院判決意旨，原告之請求權尚不能行使，則其起訴請求被告返還寄託款即屬無據。
(五)原告在鈞院審理中雖提出原告沈致賢與被告之電話錄音譯文，縱經兩造當庭勘驗此一部分是否吻合，但該電話錄音譯文僅為節錄，根本未將雙方對話之來龍去脈完整呈現，原告僅擷取其中對己有利部分選擇性公布，且被告訴訟代理人於99年11月1日當庭要求原告提出全部錄音光碟供勘驗，鈞院亦要求原告提出，但原告在被告要求提出全部錄音光碟及譯文時，不斷推託拒絕，致被告無從為攻擊防禦，不免令人質疑原告之動機及目的，故依民事訴訟法第367條準用第345條規定，不得就該錄音光碟及譯文內容作為本案認定之依據。
(六)原告廖秀鑾指稱依民事準備書(二)狀附表6所示日期陸續給付被告2500萬元，迄至85年11月1日已超過應給付買賣價金2500萬元，而退還18280元云云，惟查：原告主張給付款項有諸多不實之處，分述如下：
1、原告廖秀鑾雖主張曾於85年6月29日給付被告100萬元之土地款云云，但被告於85年間僅有華南銀行及陽信商業銀行之帳戶，被告遍查上開2帳戶明細，於該日期附近並無相同數額之款項進入帳戶，故原告廖秀鑾僅憑證人李世方單方紀錄之明細，此外並無任何直接證據，遽認原告廖秀鑾已給付該筆款項？又證人李世方於提供予被告另1份明細表記載85年6月29日之100萬元係被告借用，此與原告提出明細表顯有不同，究以那1份為正確，或2份均為證人李世方自行填寫而涉有偽造文書行為，原告應負舉證責任。
2、原告廖秀鑾固稱被告除須繳納自己與妹妹之遺產稅各為250000元及178000元外，尚須繳納其姪子廖振傑、廖信全之遺產稅120萬元，並扣抵買賣土地尾款云云。惟依照哪條法律規定被告必須為姪子繳納遺產稅？甚至被告姪子之遺產稅與買賣土地之尾款又何關係？更何況依被告母親廖楊查某之遺囑第4點明白指出，「第(一)項贈與(註：性質上應屬遺贈)廖振傑、廖信全土地之贈與稅由廖振傑、廖信全負擔，並自行設法繳納，不得已遺囑人名義向第三人借錢支付。」可見依被告與原告廖秀鑾母親之遺囑，廖振傑、廖信全受有土地之遺贈，本應自行繳納遺產稅，被告根本不可能也不需要為其等代繳遺產稅。詎原告廖秀鑾竟片面指稱被告應支付該筆稅款而得以之扣抵土地買賣價金，即無理由，故就該筆遺產稅，被告僅須支付428000元。
3、原告廖秀鑾主張台中土地之挖井費應由被告與訴外人李廖秀枝各負擔一半75000元，但被告家住台北，何以台中土地挖井費需由被告負擔？可見證人李世方紀錄之明細顯有恣意可疑之處，甚至令人質疑其已涉有侵占、背信等犯行。
4、原告廖秀鑾另主張曾於85年8月5日給付被告200萬元之土地款，但遍查被告在陽信銀行與華南銀行之帳戶明細，於該日期附近並無相同數額之款項進入帳戶，且於被證6李世方記錄之另1份明細表，卻擅自紀錄85年8月5日之100萬係被告借用，其證明力顯有可疑，已如前述。再原告廖秀鑾提出證人李世方記錄之明細，於85年部分並未有8月5日之記載，卻突然於87年部份插入此一款項(詳被證8)，究竟為何於經過2年後始將此筆款項紀錄，是否事後發現土地款根本尚未給付完畢，才予以補記，被告不得而知，但可見證人李世方之記載錯誤百出，其真實性容有疑問。
5、準此，原告廖秀鑾主張土地款2500萬元均已給付完畢云云，顯屬無據及荒誕，足見證人李世方記錄之明細表根本是移花接木、張冠李戴，先將各項明細東拼西湊到2500萬元，而原告據此片面宣稱土地款已全部給付，尤不可採，且如被告99年12月15日書狀附表2所示之款項明細，可見原告廖秀鑾僅給付2074萬3280元，尚有425萬6720元之土地尾款尚未給付，此乃原告廖秀鑾與被告協商以系爭土地及系爭房屋之租金分期償還，故原告廖秀鑾自不得再向被告主張返還系爭土地收取之租金。
(七)並聲明：1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。2、如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告廖秀鑾於85年11月25日將原存放在台中七信之合支，面額各700萬元，共1400萬元，分別交付被告及訴外人李廖秀枝，被告於86年1月間將該筆款項寄存於華南銀行名下第000-00-000000-0號活期儲蓄存款帳戶後，再轉為「存本取息定期儲蓄存款」。
(二)被告及訴外人李廖秀枝於87年4月9日將原告廖秀鑾交付之700萬元中之200萬元，再交付原告廖秀鑾收受。
(三)原告廖秀鑾所有系爭土地及原告沈致賢所有系爭房屋等出租之租金均由被告收取。
(四)被告依序於87年4月7日、88年4月8日、89年5月3日、90年4月9日、93年4月12日及96年4月9日，分別自其第000-00-000000-0號活期儲蓄存款帳戶內支出530000元、330000元、280000元、250000元、348000元及236000元，並存入原告廖秀鑾華南銀行帳戶內。
(五)被告於99年1月19日收受原告2人委請黃秀蘭律師寄發99年1月18日中昭明理(99)字第0000000─1號律師函。
四、兩造爭執事項：
(一)原告廖秀鑾與被告間就上開700萬元中之500萬元是否存在消費寄託契約？
(二)原告廖秀鑾與被告間是否曾經協議以原告廖秀鑾所有系爭土地、及原告沈致賢所有系爭房屋等出租之租金抵償原告廖秀鑾積欠344地號土地之買賣價金尾款500萬元？
(三)原告2人於99年1月18日委請律師發函催告是否合法生效？
五、法院之判斷：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文設有規定。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判(參見最高法院18年上字第1679號判例意旨)。另原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則(參見最高法院18年上字第2855號判例意旨)。經查：
(一)原告廖秀鑾與被告間就上開700萬元中之500萬元確存在消費寄託契約：
1、查民法第589條第1項規定：「稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之契約。」第602條第1項規定：「寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定。」第603條規定：「寄託物為金錢時，推定其為消費寄託。」本件原告廖秀鑾主張於85年11月25日基於與被告及訴外人李廖秀枝間姐妹情誼，將原告廖秀鑾存放在台中七信19027-0號合支、面額各700萬元，共計1400萬元，分別交由被告及訴外人李廖秀枝保管，被告乃於86年1月間存放在華南銀行名下第000-00-000000-0號活期儲蓄存款帳戶後，再轉為「存本取息定期儲蓄存款」。嗣於87年4月9日，被告及訴外人李廖秀枝分別返還其中200萬元，共400萬元外，餘款1000萬元仍由被告及訴外人李廖秀枝各別繼續保管500萬元，並定期與原告廖秀鑾會算，再將所保管存款所生銀行孳息交付原告廖秀鑾，三方會算日期及被告提領銀行存款孳息交付原告廖秀鑾之金額分別為87年4月7日53萬元、88年4月8日33萬元、89年5月3日28萬元、90年4月9日25萬元、93年4月12日348000元及96年4月9日236000元之事實，已據其提出原告廖秀鑾華南銀行上開帳戶存摺明細影本在卷為憑，且經本院依原告聲請向華南銀行調閱原告廖秀鑾及被告開立上揭活期儲蓄存款帳戶交易往來明細資料可按，核屬相符，而被告雖不爭執其與原告廖秀鑾於前揭期間有各該金額之金錢往來，惟否認與原告廖秀鑾間有何消費寄託契約之存在，並以上情抗辯，然本院依原告聲請於99年8月5日言詞辯論期日訊問證人即原告廖秀鑾及被告之侄李世方，經其到庭具結後證稱：「廖秀鑾有一塊地，曾經被詐騙過，官司打了4、5年才拿來回，賣地後蓋房子剩餘的錢，因為廖秀鑾比較不會處理事情，小孩還小，那時候，吳廖秀端就主張暫時幫他保管，等到小孩長大後，再拿回去，所以就從台中七信轉到華南銀行，吳廖秀端、李廖秀枝各700萬元，利息累積1、2年時，認為夠多的金額時，我們就會和吳廖秀端聯絡，將利息轉入華南銀行廖秀鑾的戶頭，最後1次是在96年轉匯以後，因為利息變得很少，現在因為有土地重劃的糾紛，到現在還沒有轉，那時候廖秀鑾、沈致賢想說，已經長大，認為吳廖秀端沒有照顧到他們，還有土地糾紛，所以就想把他們保管的錢，還有廖秀鑾農地3年的租金，一併要讓吳廖秀端返還，他們要自行保管，結果吳廖秀端就推三阻四，不想還。」等語明確(參見該日言詞辯論筆錄第3頁)，且本院於99年11月1日勘驗期日會同兩造當庭勘驗原告提出於98年11月17日，由原告沈致賢撥打電話向被告催討上開500萬元保管款項之電話錄音光碟及譯文，其中第2段電話錄音內容經勘驗結果與譯文記載：「沈致賢：喂！阿姨，我阿賢，妳那些錢有沒有要還？吳廖秀端：那有不要還，那是你們的又不是我的，那有不要還。沈致賢：妳那樣是不是要給我們吞下去。吳廖秀端：喂！你說話客氣一點喔！什麼我要給你們吞下去。沈致賢：對啊！因為你給我媽拿的伍佰萬。吳廖秀端：那些也都在華南銀行啊！我又沒給你拿，那有要給你吞下去。沈致賢：還有一個三佰多萬第四間(龍門路156號租金)，還有一個三十幾萬砂石的(龍門段313地號租金)。吳廖秀端：對啊！我都有給你寫起來，我都寫的很清楚。沈致賢：嗯….我感覺妳好像要把我們吞下去。吳廖秀端：喂！你說話客氣一點喔！你不要太超過喔！沈致賢：對啊！妳都不還，妳就讓人感覺好像要給人吞下去；…沈致賢：…妳給我保管那些，妳那時候不是說小時候保管，你小時候不懂事，長大要拿回去都可以拿回去。吳廖秀端：對啊！伍佰萬不是只有我而已，你台中阿姨也有。」等語大致相符，原告沈致賢及被告亦當庭表示對勘驗結果無意見(參見該日勘驗筆錄第2、3頁)，可見被告與原告沈致賢在前開電話交談中即已自承係暫為保管該500萬元款項，以後仍要還給原告母子2人，絕無侵吞之意等語，故原告廖秀鑾於85年11月25日交付被告700萬元款項確係委由被告保管之意，被告當時亦基於保管之意思而收受該筆款項，參照前揭民法第589條第1項及第602條第1項規定，原告廖秀鑾與被告間就該筆700萬元應具有消費寄託之合意，且實際亦有交付700萬元之事實，原告廖秀鑾與被告間應成立消費寄託契約。嗣被告及訴外人李廖秀枝於87年4月9日各返還200萬元予原告廖秀鑾，並繼續保管其餘之500萬元，原告廖秀鑾與被告間就該500萬元之消費寄託契約仍然繼續存在甚明。被告臨訟始否認其與原告廖秀鑾間就該500萬元款項具有寄託之合意云云，委無可採。
2、至被告雖以原告提出原告沈致賢與被告間之電話錄音光碟及譯文內容僅為節錄，並未將雙方對話之來龍去脈完整呈現，原告僅擷取對己有利部分之選擇性公布，依民事訴訟法第367條準用第345條規定，不得就該錄音光碟及譯文內容作為本件訴訟認定之證據云云，惟民事訴訟法第345條係規定：「當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。前項情形，於裁判前應令當事人有辯論之機會。」該條文係規定當事人無正當理由不從命提出文書時得生之效果。即法院得認他造關於該文書之性質、內容及其成立真正之主張為正當，然非謂他造所主張之事實即屬真正。蓋法院得認他造關於該文書之主張為正當，與該文書之證據價值，係屬兩事，不得因此即謂待證事項已經證明，仍須按一般原則斟酌情形，由法院依自由心證判斷之(參見最高法院88年度台上字第446號判決意旨)。就本件勘驗程序而言，原告提出電話錄音光碟及譯文部分，其錄音內容仍為完整，僅有涉及砂石部分與本件訴訟無關者未提出譯文而已，電話錄音內容應無所謂「原告僅擷取對己有利部分選擇性公布」之情事，否則究竟有何對原告不利之電話錄音內容遭原告故意隱匿，被告亦未提出相關證據資料供本院審酌。況於99年11月1日勘驗期日，原告訴訟代理人亦當庭同意提供錄音光碟予被告訴訟代理人自行勘驗(參見該日勘驗筆錄第2頁)，事後被告就此部分並未再為爭執，詎於99年12月21日最後言詞辯論期日，被告提出言詞辯論意旨狀僅空泛為上開陳述，並未具體指摘原告提出電話錄音光碟內容究竟隱匿那些對原告不利之情事，則被告此部分之抗辯即嫌無憑。再被告於上開勘驗期日既當庭自承與原告沈致賢對話者確為其本人無誤，且就錄音內容亦表示無意見，在證據法則上即應認原告此部分之主張為真正，且縱認被告之抗辯屬實，依前開最高法院88年度台上字第446號判決意旨，法院仍得綜合全部證據資料，依自由心證判斷該項證據證明力之有無，尚非如被告抗辯不得作為本案裁判之依據，故被告此部分抗辯為本院所不採。
3、又被告抗辯稱原告廖秀鑾於85年11月25日交付之700萬元，其原因關係為贈與，此從證人李世方製作之收支明細表記載該筆金額之名目為「紅包」字樣，及原告廖秀鑾亦於86年5月15日為該項贈與繳納243萬3649元之贈與稅云云，亦為原告廖秀鑾所否認，而被告既援用證人李世方製作之收支明細表為依據，該收支明細表記載內容之解讀，自應以該收支明細表製作者即證人李世方之說明，始能知悉其真意，本院乃依原告聲請於99年8月5日言詞辯論期日訊問證人李世方，經其具結後證稱：「那些錢是廖秀鑾剩餘的錢，由我媽和吳廖秀端保管，那根本不是贈與。被證2收支明細表上85年11月25日的紀錄，我註明的意思是我媽和吳廖秀端各拿700萬元，轉到華南銀行，這不是紅包，這是廖秀鑾的錢另86年5月15日243萬3649元，繳阿鑾贈與稅，是我媽和吳廖秀端有塊地(即344地號土地)，那時候廖秀鑾的地賣掉後，我媽和吳廖秀端把那塊地賣給廖秀鑾蓋房子，土地是直接過戶他4個子女，就牽扯到贈與稅，所以報贈與稅。」等語明確(參見該日言詞辯論筆錄第4、5頁)，另依原告廖秀鑾提出財政部台灣省中區國稅局贈與稅應稅案件核定通知書及86年度贈與稅繳款書所示，確係原告廖秀鑾將自被告及訴外人李廖秀枝購買344地號土地後，先行分割為344、344之4、344之5、344之6等4筆土地，再贈與4子即訴外人廖俊民、沈文雄、沈明珠及原告沈致賢等4人，經核定應納贈與稅為243萬3649元，原告廖秀鑾乃於86年5月15日繳納完畢。據此可知原告廖秀鑾繳納該筆贈與稅，與85年11月25日各交付700萬元予被告及訴外人李廖秀枝乙事全然無涉，被告未究明真相，卻將不相干之2件事混為一談，不無張冠李戴之違誤。再所謂「贈與」，係指因當事人一方以自己之財產為無償給與於他方之意思表示，經他方允受而生效力之契約，民法第406條規定甚明，是以必須當事人一方有以財產為無償給與他方之要約，經他方承諾者，始足當之，即當事人雙方就贈與契約內容意思表示合致者，贈與契約始克成立(參見最高法院85年度台上字第518號判決意旨)，而原告廖秀鑾自始否認於85年11月25日係以「贈與」之意思交付700萬元予被告，則被告應就主張有利於己之事實，即其與原告廖秀鑾間就該700萬元具有贈與之意思表示合致部分負舉證責任，但被告除以上述不可採之說詞(證人李世方製作之收支明細表記載為「紅包」，及原告廖秀鑾曾為此繳納大筆贈與稅243萬3649元)外，迄至本件言詞辯論終結前均未舉證以實其說，被告此部分之抗辯顯無可採。
(二)原告廖秀鑾所有系爭土地及原告沈致賢所有系爭房屋出租部分，兩造間應存在委任契約：
1、又民法第528條規定：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」第541條第1項規定：「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。」經查：
(1)原告2人主張原告廖秀鑾所有系爭土地、被告及訴外人李廖秀枝、廖淑女所有同段311、311之1、312地號等4筆土地於88年間共同出租予訴外人莊秀瑩，租期自88年10月25日起至93年10月25日止，被告代收88年10月25日至91年10月25日之租金共306000元；另原告沈致賢所有系爭房屋自88年10月11日起至98年11月14日止，先後出租予訴外人德麥食品股份有限公司(下稱德麥公司，88年10月11日至90年10月11日)、詠鉅實業有限公司(下稱詠鉅公司，90年11月15日至94年11月15日係承租全棟，94年11月15日至98年11月14日係承租3、4樓)、益駿工程有限公司(下稱益駿公司，94年11月15日至98年11月14日係承租1、2樓)，被告代收租金共350萬元，以上2筆租金共380萬6000元之事實，已據其提出土地租賃契約書1件及房屋租賃契約書7件各在卷可按，核屬相符，而被告除就系爭土地及房屋之代收租金數額「扣除其他支出」後為329萬6284元外(參見被告99年8月5日答辯狀附表1所載)，其餘均不爭執，足見被告於前開時間確有受原告2人委任代為收受系爭土地及房屋之租金之事實，依前揭民法第528條及第541條第1項規定，被告與原告2人應分別成立委任契約，而被告就因處理委任事務所收取之租金，即負有交付原告2人之義務甚明。
(2)依前述，被告固抗辯稱其就系爭土地及房屋之代收租金數額「扣除其他支出」後為329萬6284元云云，惟為原告2人所否認，而原告廖秀鑾所有系爭土地之上揭租金數額為306000元乙節，依前揭原告提出、被告於勘驗時當庭表示不爭執(無意見)之電話錄音光碟及譯文內容第2段記載：
「沈致賢：對啊！因為你給我媽拿的伍佰萬。吳廖秀端：那些也都在華南銀行啊！我又沒給你拿，那有要給你吞下去。沈致賢：還有一個三佰多萬第四間(龍門路156號租金)，還有一個三十幾萬砂石的(龍門段313地號租金)。吳廖秀端：對啊！我都有給你寫起來，我都寫的很清楚。」等語，另電話錄音光碟及譯文內容第2段記載：「沈致賢：不是，不是，等一下妳聽我講，妳說二佰多萬嘛！吳廖秀端：那我們再來算，那都有數目在。沈致賢：妳那二佰多萬我有看了，妳說的我們現在租的是詠鉅嘛！妳說的二佰多萬我有算過了，是你沒加上德麥，就是詠鉅之前德麥。
吳廖秀端：詠鉅之前那個也都有寫下來，那租…沈致賢：對呀！那個也算進去再加上詠鉅…..吳廖秀端：我說給你聽，我都有記錄會給你看。」等語，可見兩造間在前揭電話交談中有爭執者為系爭房屋之租金數額，就系爭土地之租金數額並未爭執，故系爭土地租金數額認定為306000元應無疑義。至系爭房屋之租金數額，依上開房屋租賃契約書之記載，出租予訴外人德麥公司之租金每月30000元，共出租2年，但實際承租期間為22個月(僅計算至90年8月11日)，其租金為66萬元。出租予訴外人詠鉅公司之租金，90年11月15日至94年11月15日係承租全棟，每月租金28000元，出租4年、共48個月，其租金為134萬4000元；自94年11月15日至98年11月14日係承租3、4樓，每月租金12000元，出租4年、共48個月，其租金為576000元。出租予訴外人益駿公司之租金，94年11月15日至98年11月14日係承租1、2樓，每月租金18000元，出租4年、共48個月，其租金為864000元。以上4筆租金數額合計為344萬4000元，再加計承租人交付之押租金2個月60000元，共計350萬4000元，從而系爭土地及房屋之前開租金總和應為381萬元，但原告2人僅請求380萬6000元，本院從其請求。至被告抗辯稱系爭土地及房屋之代收租金數額「扣除其他支出」後為329萬6284元云云，所謂「扣除其他支出」，該支出項目及金額各為何，被告並未提出相關明細及單據等資料舉證以實其說，即難遽信，應認被告此部分抗辯為不足採。
(三)原告2人於99年1月18日委請律師發函終止消費寄託契約及委任契約，與催告返還消費寄託款項500萬元，應發生合法終止及催告之效力：
1、依民法第478條規定：「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務(參見最高法院73年台抗字第413號判例意旨)。又上開規定於消費寄託準用之，民法第602條第1項後段亦著有規定。本件原告廖秀鑾與被告間就上開500萬元款項具有消費寄託契約，已如前述，而原告廖秀鑾與被告間並未約定該500萬元返還之期限，寄託人即原告廖秀鑾即得定1個月以上之相當期限催告返還，且依前揭最高法院73年台抗字第413號判例意旨，該項催告毋須訂有期限，祇須合法催告後迄至請求返還時逾1個月以上之相當期限已足，受寄人即被告自負有返還消費寄託物之義務。準此，原告廖秀鑾委請黃秀蘭律師於99年1月18日寄發律師函予被告，該函說明壹之一記載：「依民法第602條第1項準用同法第478 條規定，以本函作為終止寄託契約之意思表示，並以此函催告吳廖秀端小姐應於文到1個月將該500萬元之寄託物，及該500萬元自96年4月10日起之利息返還予廖秀鑾小姐。」該律師函於99年1月19日合法送達被告(有卷附臺灣郵政掛號郵件收件回執可憑)，則原告廖秀鑾自寄發律師函終止寄託契約及催告返還之日起，迄至99年5月7日提起本件訴訟之日止，顯已逾1個月以上之期間，依前揭法條規定及最高法院判例意旨，原告廖秀鑾終止其與被告間之500萬元寄託契約及催告被告返還寄託物500萬元，即發生合法終止及催告之效力甚明。
詎被告抗辯稱原告廖秀鑾之催告與民法第602條第1項及第478條規定1個月以上期間不合，不生合法催告效力云云，即與前揭最高法院73年台抗字第413號判例意旨不符，尚無可採。
2、另民法第549條第1項規定：「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。」委任契約依民法第549條第1項規定，當事人之任何一方既得隨時終止，則當事人為終止之意思表示時，不論其所持理由為何，均應發生終止之效力( 參見最高法院85年度台上字第1864號判決意旨)。本件原告2人委請黃秀蘭律師於99年1月18日寄發前開律師函予被告，該函說明壹之二記載：「廖秀鑾小姐將其所有台中市○○○區○○○段○○○○號土地交由吳廖秀端小姐代為出租，嗣吳廖秀端小姐並未將該地88年10月25日至91年10月25日租金共306000元交付予廖秀鑾小姐，特以此函作為終止委任契約之意思表示，並請吳廖秀端小姐返還上開代收之租金及自91年10 月26日起至清償日止按年息百分之5計算之利息之不當得利。」再該函說明壹之三記載：「沈致賢先生將其所有台中市○○○區○○○路○○○號房屋委由吳廖秀端小姐代為收取租金，雙方成立委任契約，然吳廖秀端小姐並未將租金交付予沈致賢先生，特以此函作為終止委任契約之意思表示，該房屋自88年10月11日起至98年11月14日止，租金收益共380萬6000元，並請吳廖秀端小姐返還上開代收之租金及自各該租金收取日起至清償日止按年息百分之5計算之利息有不當得利返還請求權。」該律師函係於99年1月19日合法送達被告(有前揭卷附臺灣郵政掛號郵件收件回執可憑)，則原告2人與被告間就系爭土地及房屋分別成立之委任契約，於該律師函合法送達被告時即發生合法終止之效力，被告負有返還系爭土地租金306000元予原告廖秀鑾，返還系爭房屋租金350萬元(律師函誤繕為380萬6000元，應由本院逕予更正)予原告沈致賢之義務自明。
六、綜上所述，原告廖秀鑾基於(一)與被告間之消費寄託契約，請求被告返還寄託物500萬元；(二)與被告間之委任契約，請求被告交付系爭土地88年10月25日至91年10月25日之租金306000元；原告沈致賢基於(三)與被告間之委任契約，請求被告交付系爭房屋88年10月11日至98年11月14日之租金350萬元，洵屬正當，應予准許。又原告廖秀鑾就上開(一)部分雖請求自96年4月10日起至99年1月18日止，按如附表1所示之利息計算，暨自99年1月19日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，惟依本院向華南銀行調閱該500萬元存款利息之給付方式，可知該500萬元係以「存本取息定期儲蓄存款」採機動利率方式計息，原告並未舉證證明華南銀行自96年4月10日起之「存本取息定期儲蓄存款」機動利率確如附表1所示，而原告廖秀鑾委請律師發函催告被告返還該500萬元，固於99年1月19日合法送達被告，然該催告函係記載文到1個月返還，再參酌民法第478條規定，被告應返還該500萬元之期限為該催告函送達被告翌日起1個月以上即第31日即99年2月19日，故被告自99年2月20日起始負給付遲延責任。準此，就上開(一)部分之利息計算，應為自96年4月10日起至99年2月19日止，按華南銀行「存本取息定期儲蓄存款」機動利率計算之利息，暨自99年2月20日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，原告廖秀鑾逾此範圍之請求，不應准許。另原告廖秀鑾就上開(二)部分請求如附表2所示之日起，原告沈致賢就上開(三)部分請求如附表3所示之日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，惟被告既依兩造間之委任契約代為收取系爭土地及房屋之租金，但被告應於何時將代為收取之租金交付原告2人，原告2人復未舉證證明兩造間曾有該項給付期限之約定，故依民法第229條第2項規定，給付無確定期限者，債務人應於債權人請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，從而原告2人委請律師寄發催告函送達被告之日期為99年1月19日，被告即自99年1月20日始負遲延責任，因而原告2人就上開(二)、(三)部分請求法定遲延利息應自99年1月20日起算，始為適法，原告2人逾此日期請求法定遲延利息，於法不合，應予駁回。
七、又兩造固分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，其中就本判決主文第1項、第3項原告勝訴部分，核與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。原告2人其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，併予駁回。另就本判決主文第2項部分，所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，法院應依職權宣告假執行；至被告陳明願供擔保請准免為假執行部分，亦與法律規定相符，爰酌定相當擔保金額宣告之。
參、反訴部分：
一、查反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260條第1項定有明文。又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係( 參見最高法院98年度台抗字第1005號裁定意旨)。本件反訴原告起訴請求反訴被告給付買賣價金尾款170萬3716元，及請求返還借款200萬元，其依據之原因事實乃反訴被告提起本訴請求反訴原告應返還500萬元之消費寄託款項與306000元之受委任收取之租金，而反訴原告在本訴則抗辯稱反訴被告為建造房屋供其小孩居住，向反訴原告購買土地，尚有買賣價金尾款500萬元迄未給付，兩造遂約定以反訴被告所有系爭土地及其子沈致賢所有系爭房屋之租金分期償還，截至98年11月15日僅償還329萬6284元反訴被告仍有170萬3716元之買賣價金尾款尚未給付；另以反訴被告於87年4月9日向反訴原告借款200萬元(即上揭700萬元中之200萬元)，迄今已逾12年尚未返還等情。本院認為反訴原告提起反訴之訴訟標的雖為買賣價金尾款請求權及借款返還請求權，惟其請求之原因事實與其在本訴之防禦方法係基於同一事實而生，訴訟資料在客觀上具有共通性或牽連性，依前揭法條規定及最高法院裁定意旨，應認2者具有牽連關係甚明。從而反訴原告在本訴之訴訟程序中對本訴原告之一即原告廖秀鑾提起反訴，即無不合，應予准許。
二、反訴原告方面：
(一)反訴原告起訴主張：
1、反訴被告於85年間以總價5000萬元向其與訴外人李廖秀枝購買其等共同繼承自母親之344地號土地，用以建造房屋供其小孩居住。依兩造約定，反訴被告應給付反訴原告2500萬元之買賣價金，然反訴被告僅於85年9月23日及85年10月11日分別匯款1000萬元至反訴原告開設在陽信商業銀行之帳戶，其餘500萬元尾款並未給付，反訴被告遂與反訴原告約定，以反訴被告所有系爭土地及其子沈致賢所有系爭房屋之租金分期償還，迄至98年11月15日共僅償還329萬6284元，故反訴被告仍有170萬3716元之買賣價金尚未給付，爰依民法第367條規定，請求反訴被告給付買賣價金尾款170萬3716元。
2、嗣於87年4月9日反訴原告發現反訴被告生活困難，基於姐妹情誼，不忍反訴被告陷於窘境，原欲自反訴被告先前贈與之700萬元中之200萬元返還，然因擔心反訴被告不擅處理事務，而遭身旁之人覬覦，乃以借款方式將200萬元貸予反訴被告。然自借貸關係成立後迄今已逾12年，反訴被告之生活亦已改善，爰以反訴起訴狀作為催告之意思表示，反訴被告應於反訴起訴後45天內返還200萬元。
3、並聲明：(1)反訴被告應給付反訴原告370萬3716元，及自99年10月16日起至清償日起按年息百分之5計算之利息。
(2)願供擔保請准宣告假執行。
(二)對反訴被告抗辯之陳述：
1、反訴原告主張反訴被告尚積欠500萬元土地尾款迄未給付，兩造遂約定以反訴被告所有系爭土地及其子沈致賢所有系爭房屋之租金分期償還，迄至98年11月15日共償還329萬6284元，反訴被告仍有170萬3716元之買賣價金尚未給付，即使反訴被告得以反訴原告應負擔其與訴外人廖淑女之遺產稅、代書費及訴訟費用共743280元予以抵銷，反訴被告亦應再給付買賣價金尾款960436元。
2、其餘引用本訴部分之陳述。
三、反訴被告方面：
(一)引用本訴部分之主張及陳述。
(二)並聲明：1、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。2、如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
(一)反訴被告於85年間確向反訴原告及訴外人李廖秀枝購買344地號土地，買賣總價金為5000萬元，反訴被告應給付反訴原告及訴外人李廖秀枝各2500萬元。
(二)344地號土地買賣價金，反訴原告自承於85年9月23日及85年10月11日各收受1000萬元，並同意以85年7月2日應負擔之遺產稅428000元、代書費265000元及85年8月28日應負擔之損害賠償訴訟費50280元抵償，合計已收受買賣價金2074萬3280元。
(三)反訴原告於87年4月9日交付反訴被告200萬元。
五、兩造爭執事項：
(一)反訴被告就344地號土地之買賣價金是否已付清？
(二)兩造間就87年4月9日之200萬元是否存在消費借貸關係？
六、法院之判斷：次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(參見最高法院17年上字第917號判例意旨)。經查：
(一)反訴原告主張反訴被告於85年間以總價5000萬元向其與訴外人李廖秀枝購買其等共同繼承自母親之344地號土地，用以建造房屋供其小孩居住，反訴被告應給付反訴原告及訴外人李廖秀枝各2500萬元之買賣價金，就反訴原告部分，反訴被告已於85年9月23日及85年10月11日分別匯款1000萬元至反訴原告開設在陽信商業銀行之帳戶，另反訴原告同意以85年7月2日應負擔之遺產稅428000元、代書費265000元及85年8月28日應負擔之損害賠償訴訟費50280元抵償之事實，已為反訴被告不爭執，故反訴原告此部分之主張自堪信為真實。又反訴原告另主張344地號土地應得買賣價金2500萬元，扣除前揭已付2000萬元、抵償反訴原告應負擔之遺產稅、代書費、訴訟費共743280元，及以反訴被告所有系爭土地租金與其子沈致賢所有系爭房屋租金抵銷329萬6284元後，反訴被告尚欠960436元迄未給付云云，反訴被告則抗辯稱344地號土地買賣價金已付清，反訴原告於85年11月1日尚退還溢付款18280元等語置辯，而依前述，反訴原告應交付反訴被告所有系爭土地租金與其子沈致賢所有系爭房屋租金之數額為380萬6000元，並非反訴原告主張之329萬6284元，且依反訴被告抗辯各節，反訴原告否認曾受領款項為85年6月29日100萬元、85年8月5日200萬元，否認同意抵償為85年7月2日代為分擔侄廖振傑、廖信全等2人遺產稅120萬元及挖井費75000元，合計427萬5000元，則反訴原告是否曾受領上揭300萬元及同意代為分擔127萬7500元，自應由主張該項有利於己事實之反訴被告負舉證責任。準此：
1、反訴被告抗辯稱344地號土地買賣價金已付清，乃以當年為反訴被告管理帳目之證人李世方提出「85年阿鑾七信活存支出明細表」之記載為依據，而本院依反訴被告之聲請於99年8月31日言詞辯論期日訊問證人李世方，經到庭具結後證稱：「85年8月5日有筆400萬元，記載秀枝、秀端344地號土地款各200萬元，這筆錢是從定期解約，是領現金或開票已不記得，因為沒有存入簿子(存摺)，我怕帳亂掉，才特別註記。另85年4月間之遺產稅，係我外婆過世，要繳307萬8888元之遺產稅，其中有1筆是我舅舅在我外婆死亡3年內，將土地贈與2個兒子，該筆土地應併入遺產，但我舅舅的2個兒子認為贈與稅、遺產稅可以合併抵扣，他們就不繳遺產稅，為辦理繼承起見，就變成吳廖秀端、李廖秀枝各負擔一半即120萬元，這些遺產稅等費用當時由廖秀鑾先行墊付，日後再結算。再85年6月29日各匯款100萬元(100萬元是還11信，100萬元是344地號土地款)，及廖秀鑾蓋房子之挖井費150000元，吳廖秀端應負擔一半即75000元」等語明確(參見該日言詞辯論筆錄第6頁至第10頁)，則依證人李世方之證述，反訴被告確於上揭時間給付反訴原告344地號土地款300萬元，及當時為辦理兩造母親過世後之繼承事宜，反訴原告同意分擔其侄即訴外人廖振傑、廖信全應負擔遺產稅之一半即120萬元，與反訴原告當年同意分擔反訴被告在344地號土地建屋使用之挖井費一半即75000元等情事，故反訴被告所為344地號土地買賣價金已付清之抗辯，衡情應屬可信。
2、反訴原告雖主張證人李世方提出「85年阿鑾七信活存支出明細表」之記載有諸多不實之處，涉有偽造文書、侵占、背信等罪嫌云云，惟本院認為證人李世方固為協助反訴被告處理財務之人，但就344地號土地買賣價金是否付清部分，係攸關兩造及訴外人李廖秀枝即證人李世方之母之債權債務關係，上開支出明細表記載給付344地號土地款之細項，若反訴原告已受償或同意抵償，相對的訴外人李廖秀枝亦以同一金額受償或按比例抵償部分買賣價金，故證人李世方在客觀上應不可能為損害反訴原告之利益而故為不實之記載，否則其母即訴外人李廖秀枝之利益亦同時受損。再依證人李世方之證述內容，344地號土地款之給付及抵償等發生時間均於85年間，迄今已有14年之久，而證人李世方並非受有金融財務或會計專業智識之人，其提出之收支明細表僅屬一般之流水帳而已，亦未檢附各筆款項之相關單據或憑證為佐證，其記載內容在客觀上即難期該收支明細表之記載詳實無誤，且於85年間更無從預期兩造於14年後會發生本件訴訟糾葛，自不得僅因反訴原告事後以相關銀行帳戶查無匯款入帳資料，或認為沒有為訴外人廖振傑、廖信全分擔遺產稅120萬元，及為反訴被告分擔挖井費75000元之必要，遽認其未受給付或不同意抵償，而無視其於85年間是否確為辦理其母之財產繼承需要，同意先行分擔訴外人廖振傑、廖信全之遺產稅120萬元，及基於姐妹情誼，是否曾與訴外人李廖秀枝協議分擔反訴被告建屋時之挖井費用75000元？且反訴被告應支付反訴原告之344地號土地買賣價金2500萬元若非確已付清，證人李世方提出上開收支明細表即不可能於85年11月1日無故記載「現金、18280元(秀端退款)」字樣？況反訴被告本身並非無資力之人，倘反訴被告於85年11月1日以前確仍積欠反訴原告之土地買賣價金迄未給付，則反訴被告於85年11月25日交付700萬元合支予反訴原告保管後，反訴原告卻不主張抵銷，猶定期與反訴被告及訴外人李廖秀枝會算，並多次提領銀行孳息交付反訴被告？反訴原告甚至14年來從不主動向反訴被告催討，尤其在本訴原告沈致賢撥打電話索回反訴被告交付保管之500萬元、系爭土地及房屋租金380萬6000元時，反訴原告猶表示上揭款項均為反訴被告等人所有，「以後都要還你們」，卻隻字不提尚有土地買賣價金尚未付清乙事，顯然有違常理。從而反訴原告事後面臨反訴被告起訴催討上揭交付保管之500萬元、系爭土地及房屋租金380萬6000元時，始提起反訴主張反訴被告尚有344地號土地買賣價金170萬3716元尚未給付云云，自為本院所不採。
(二)又民法第474條第1項規定：「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」另稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在(參見最高法院98年度台上字第1045號判決意旨)。反訴原告固主張其於87年4月9日發現反訴被告生活困難，基於姐妹情誼，不忍反訴被告陷於窘境，原欲自反訴被告先前贈與之700萬元中之200萬元返還，然因擔心反訴被告不擅處理事務，而遭身旁之人覬覦，乃以借款方式將200萬元貸予反訴被告云云，然為反訴被告所否認，而依前述，反訴被告於85年11月25日交付反訴原告之700萬元，其原因關係為消費寄託契約，並非贈與，故反訴原告於87年4月9日將700萬元中之200萬元交付反訴被告，僅係將原屬反訴被告所有之款項700萬元返還其中200萬元而已，絕無反訴原告另以200萬元貸與反訴被告之情事。況依前揭民法第474條第1項規定及最高法院98年度台上字第1045號判決意旨，反訴原告僅證明有交付金錢之事實，而無法證明兩造間就該200萬元之借貸意思表示合致者，仍不能認為有該消費借貸關係存在，但反訴原告迄至本件言詞辯論終結前，均未提出任何可供法院調查之證據資料足認反訴被告當時確以借貸之意思收受200萬元，反訴原告此部分之主張已嫌無憑。再依前述，反訴被告於85年11月25日交付反訴原告及訴外人李廖秀枝各700萬元，兩造及訴外人李廖秀枝於87年4月7日第1次會算後，反訴原告及訴外人李廖秀枝各於當日轉帳銀行孳息53萬元(2筆共106萬元)至反訴被告開設之華南銀行帳戶內，反訴被告在客觀上自無必要於事隔2日之87年4月9日再向反訴原告借款200萬元，是反訴原告此部分之主張不足採信。
七、綜上所述，反訴被告於85年間向反訴原告及訴外人李廖秀枝以5000萬元購買344地號土地，就反訴原告部分之買賣價金2500萬元業已付清，且反訴原告於87年4月9日交付200萬元予反訴被告，係反訴原告返還代替反訴被告保管700萬元中之200萬元，並非以借貸之意思交付借款。從而反訴原告基於兩造間就344地號土地之買賣契約請求反訴被告給付買賣價金尾款170萬3716元，另基於消費借貸契約請求反訴被告返還借款200萬元，併請求自99年10月16日起至清償日止按年息百分之5之利息，均無理由，應予駁回。又反訴原告之訴已經駁回，其假執行之聲請亦失其依附，併予駁回。
肆、本件本訴及反訴之事證均已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得之心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
伍、結論：本件本訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1項、第389條第1項第5款、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 4 日
民事第三庭 法 官 林金灶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 4 日
書記官 李國敬