臺灣臺中地方法院民事判決 99年度重訴字第319號原 告 楊昇訴訟代理人 陳浩華律師被 告 林呈岳訴訟代理人 江燕鴻律師
梁郁翎律師被 告 鍾埔芬上列當事人間塗銷抵押權事件，本院於民國101年1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告鍾埔芬應將座落如附表二所示不動產於民國98年6月3日設定登記之抵押權塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔四分之三，餘由被告鍾埔芬負擔。
事實及理由
甲、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告提起訴訟，原聲明請求：
㈠被告林呈岳應將座落於臺中市○○區○○○段后寮小段29-146、29-990、29-991、29-992地號土地及同段建號02082於民國98年5月1日登記之第二順位抵押權塗銷；㈡被告鍾埔芬應將座落臺中市○○區○○○段后寮小段29-146、29-58、29-990、29-991、29-992地號土地於98年6月3日登記之第三順位抵押權塗銷；嗣於101年1月6日本院審理時變更聲明為：㈠被告林呈岳應將如附表一所示不動產之抵押權設定登記塗銷；㈡被告鍾埔芬應將如附表二所示不動產之抵押權設定登記塗銷。核屬應受判決事項聲明之減縮，揆諸上揭規定，應予准許。
二、被告鍾埔芬經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分
壹、原告方面
一、原告主張：
㈠、原告因其女即證人楊素燕受被告林呈岳詐賭之累，致將所有坐落於台中縣○○鄉○○○段后寮小段29-146、29-58、29-
990、29-991（上開2筆土地嗣經臺中市政府接管，由原告減縮聲明）、29-992地號（嗣因分割而增加29-1018地號）土地及同段建號02082，於98年5月1日將前開房地設定第二順位之抵押權予林呈岳。原告與被告林呈岳間並無債權債務關係，被告林呈岳所持有之債權證明皆屬偽造，原告係遭證人楊素燕矇騙而設定抵押權予被告林呈岳，證人楊素燕係因積欠賭債而應允設定抵押權，基於賭債為自然債務，證人楊素燕對於自然債務並無給付之義務，原告自始係遭詐騙而設定抵押權予被告林呈岳，被告林呈岳對於原告並無任何債權，主權利既不存在，從屬之權利亦不存在。
㈡、兩造雖曾至公證人鄭雲鵬事務所簽立公證書及消費借貸契約書，然此乃係兩造之通謀虛偽而設定，證人吳文慧及楊素燕均證稱在97年9月9日當日並無交付借款3千萬元之事實，顯見所謂親收借款之記載亦屬通謀虛偽之記載。依證人楊素燕於貴院之證詞，該設定抵押權係因積欠吳文慧及被告林呈岳間之賭債而設計原告設定，事後並無實際交付原告如何之款項，原告誤以為係因有金主欲借款清償第一順位抵押權，然事後發現並無清償，台中商業銀行並因此聲請拍賣抵押物，始知受騙，原告借款係屬事實，未收受任何借款亦為事實，本案非但主債權不存在，原告亦係遭證人楊素燕及吳文慧等人之詐騙為抵押權設定。
㈢、被告林呈岳與證人楊素燕間確係賭債關係，否則證人吳文慧業知悉證人楊素燕已積欠被告林呈岳1800萬元未清償，何以可能再陸續借款予證人楊素燕達3000多萬元，借款之說與事理相悖，自難採信。被告林呈岳辯稱與證人楊素燕間為借款，然觀其交易明細之日期之週期每隔幾日即轉帳給證人楊素燕，且數額尚有尾數均與一般借款不同，而與證人楊素燕所稱簽六合彩贏取之數字相符，顯見係證人楊素燕簽賭所贏取之金額，並非向被告林呈岳之借款甚明。故原告並未向被告林呈岳借款，亦未為證人楊素燕之利益而供被告林呈岳擔保，其所提示之金錢消費借貸契約書，原告係因顧及證人楊素燕前提下所簽立，被告林呈岳如執意為借款，應由被告證明有交付前開金額予原告，而非以人頭帳戶轉入楊素燕之賭博之金錢往來推論證明原告借貸之事實。
㈣、被告林呈岳與證人吳文慧於98年5月20日至原告工廠內，係要商討解決證人楊素燕之債務，而非商討原告之債務，足證被告所主張抵押權之設定，為與原告之借貸關係，並不相符。且被告林呈岳以恐嚇及設局方式使原告設定不實之抵押權，如該抵押權之設定，為使用犯罪手段所得，本自始無效，更何況與證人楊素燕所生之債權，為一賭債，而按賭博為不法行為，其並無請求之權利。抵押權設定係從屬於主債權而存在，如主債權不存在，則抵押權之權利因無所附麗，自始抵押權利不存在。本件被告於形式上設定有效之抵押權，雖外觀上已生抵押權之效力，惟該抵押權設定之原因為不法，當然無效，屬對給付原因之欠缺，目的之不能達到。再者，其所提示之金錢消費借貸契約書，係因受脫法及不法行為所簽立，本為法所不許。
㈤、另關於設定抵押權予被告鍾埔芬部分，係緣於被告鍾埔芬之配偶吳富亭身為一民意代表得知前情後，竟告知為保權益不受損害，能借款與原告處理債務，要原告將附表二所示房地再設定最高限額1000萬元之抵押權予伊，並同時為原告解決賭債糾紛云云，原告為免一生積蓄化為烏有，又確信吳富亭為議員應無問題，遂於98年6月3日登記抵押權予被告鍾埔芬。然被告鍾埔芬於取得抵押權後，不僅未協助原告處理前開糾紛，亦未將金錢交付原告。被告鍾埔芬對於原告並無任何債權，主權利既不存在，從屬之權利亦不存在，爰請求塗銷抵押權之登記。
二、並聲明：㈠被告林呈岳應將如附表一所示不動產之抵押權設定登記塗銷；㈡被告鍾埔芬應將如附表二所示不動產之抵押權設定登記塗銷。
貳、被告林呈岳方面
一、被告林呈岳辯以：
㈠、被告林呈岳與證人楊素燕本為朋友，證人楊素燕自96年12月起即以資金週轉困難為由，陸續向被告林呈岳借貸，至97年7月間，累積借貸金額達1226萬3,704元，有匯款交易明細可憑，期間證人楊素燕亦以手機傳送多則簡訊予被告林呈岳，要被告林呈岳幫忙原告一家，被告林呈岳為防證人楊素燕賴帳，遂與證人楊素燕於97年7月25日至臺灣臺中地方法院所屬民間公證人鄭雲鵬事務所簽立金錢消費借貨契約書並公證，被告林呈岳與楊素燕間乃金錢借貸關係，並非原告所稱賭債。其後，被告向證人楊素燕催討，證人楊素燕遂於97年8月初，進而轉向共同友人即證人吳文慧借貸，至97年9月初，證人楊素燕向吳文慧表示，乾脆將被告林呈岳對證人楊素燕1千餘萬元之債權一併讓與證人吳文慧，證人楊素燕願將附表一所示之土地及建物提供證人吳文慧設定抵押以為擔保，故在97年9月9日，證人楊素燕再向證人吳文慧借貸時，被告、證人楊素燕、吳文慧及原告四人即親自至豐原市賴士卿代書事務所辦理抵押權設定契約書，因證人楊素燕表示日後仍需向證人吳文慧借貸資金，故將抵押權所擔保債權總金額設定為3000萬元，嗣4人並至公證人鄭雲鵬事務所簽立金錢消費借貸契約並公證之。自97年10月18日起至98年5月7日止，證人吳文慧除先前已貸予證人楊素燕200餘萬元，另以轉帳匯款方式借貸證人楊素燕1253萬9200元，並另交付現金836萬6,100元借貸予楊素燕，證人楊素燕並以祥楊公司或其個人之支票交付予證人吳文慧以為收受現金之證明，且該批支票嗣後均遭退票未能兌現，總計上開金額，被告林呈岳及證人吳文慧實際上共已交付5,956萬2,264元予證人楊素燕。
嗣被告林呈岳向證人吳文慧表示應聲請強制執行前揭抵押不動產以確保債權，然證人吳文慧不欲與證人楊素燕交惡，故由證人吳文慧將對原告及楊素燕之3000萬元債權及設定之抵押權讓與被告林呈岳，並將債權讓與之事通知原告。
㈡、按文書依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，民事訴訟法第355條第1項定有明文。次按，公證法上所稱之公證，係指公證人就請求公證之法律行為或有關私權之事項賦與公證力，以證明該項法律行為之作成，或該項事實之存在，換言之，公證人辦理公證事件，係就當事人在公證人面前，或公證人就其親自所見之私權事實作成公證書，是公證書就其所記載之事項除有反證外，應應推定真實（最高法院91年臺上字2457號判決參照）。原告雖辯稱：借錢沒有交付，故消費借貸債權不存在云云。然參照臺灣臺中地方法院所屬民間公證人鄭雲鵬事務所作成之97年度中院民公鵬字第1121號公證書，其作成之金錢消費借貸契約公證書第2條業已明示：「甲方（即吳文慧）於本契約成立同時，將前條金錢（即3千萬元）如數交付乙方（即楊昇與楊素燕）親收點訖。」。從而，被告特以該公文書證明業已將本件抵押權所擔保之消費借貸關係之3千萬元交付予原告，且參照上開民事訴訟法第355條規定及最高法院判決要旨，除原告就該公證書所記載之事項有反證外，應認原告業已就所消費借貸之3千萬元親收點訖。本件被告林呈岳、證人吳文慧確有交付金錢之事實，除有匯款交易明細外，並有證人楊素燕以其個人及原告家族經營之祥楊公司開立之支票做為現金交付之證明，並有證人陳秋增、吳文慧之證述為憑。
㈢、原告所為抵押權設定行為係基於其自由意志，縱原告主張遭受欺暪，亦係遭證人楊素燕所為，與被告林呈岳、證人吳文慧無涉。原告及證人楊素燕既均同為抵押債權之債務人，無論其真意係兩人均為主債務人；或楊素燕為主債務人，楊昇為保證人，被告及吳文慧既已交付楊素燕遠超過本件抵押權所擔保之債權，且該金額均尚未清償，則原告所謂被告未交付借貸金額並請求塗銷抵押權云云，顯無理由。另原告另指稱被告以恐嚇及設局方式使楊昇設定不實之抵押權，亦非事實。原告所指被告所犯恐嚇危害他人安全罪一事，係發生於00年0月00日，與本案所爭執設定抵押權之期日97年9月9日，兩者時點相隔長達8個月餘。詎原告竟佯稱98年5月20日是受被告恐嚇脅迫下，始辦理抵押權設定，然原告早已於97年9月9日辦妥本件抵押權設定登記。且原告之子楊勝義在原告對被告林呈岳告訴恐嚇案件於100年3月9日貴院刑事庭審理時證稱：「我們沒有要拒絕清償楊素燕的債務，我們有說要用系爭土地來清償楊素燕的債務。」，益徵原告係出於自由意思下為辦理設定抵押權登記。
㈣、雖然原告辯稱證人楊素燕與被告林呈岳間乃係賭債關係，然證人楊素燕於本院之證詞矛盾，且證人楊素燕乃原告之女，為免原告之財產遭拍賣，故為不實之陳述，原告非但未能舉證以實其賭債之說，況且賭博行為所生債之關係，只是無請求權，屬於自然債務，，債務人原可拒絕給付，惟債務人既以土地供擔保為債權人設定抵押權，其無拒絕給付之意思甚明，則抵押物所擔保之債權存在，不容否定（參照臺灣高等法院暨所屬法院68年度法律座談會）。且最高法院43年臺上字225號判決亦認賭債為主債權而設定抵押權，所擔保債權之抵押權仍有效存在，不得以主債權為賭債為由，塗銷抵押權之登記。
二、並聲明：原告之訴駁回。
叁、被告鍾埔芬未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
肆、本院之判斷
一、原告與被告林呈岳間：
㈠、本件兩造不爭執事項如下：⒈被告林呈岳自96年12月起至97年7月間，以訴外人林怡君之帳戶匯款至證人楊素燕帳戶之金額，共計1,226萬3,704元。
證人吳文慧自97年10月18日起至98年5月7日止，自訴外人劉珈坊、吳志鴻之帳戶轉帳匯款至證人楊素燕帳戶金額，共計1,253萬9,200元。
⒉被告林呈岳、原告與證人楊素燕於97年9月9日，一同親至臺
灣臺中地方法院所屬民間公證人鄭雲鵬事務所，就「金錢消費借貸契約書」予以公證。該公證書第二條約定：「甲方（即吳文慧）於本契約成立同時，將前條金錢（即新台幣3000萬元）如數交付乙方（即楊昇與楊素燕）親收點訖。」⒊於97年9月9日，被告林呈岳、原告、證人吳文慧、楊素燕四
人至豐原市賴士卿代書事務所辦理抵押權設定契約，並簽署一份債權移轉契約書（內容：林呈岳對楊素燕之1千餘萬元債權移轉予吳文慧）。
⒋98年5月20日上午被告林呈岳與證人吳文慧至原告工廠，當
時被告、原告、證人吳文慧、訴外人楊勝義及魏靜毓、魏靜毓之父親均在場。
⒌證人楊素燕以祥楊公司或其個人之支票交付予被告林呈岳，且該批支票嗣後均遭退票未能兌現。
⒍證人楊素燕以祥楊公司或其個人之支票交付予證人吳文慧，該批支票嗣後均遭退票未能兌現。
⒎本院卷一第72到76頁被告手機內簡訊係楊素燕所傳送。
㈡、原告主張與被告林呈岳並無借貸關係，並沒有實際交付金錢之事實，因係被告林呈岳與證人楊素燕間有賭債關係，原告因受被告林呈岳之詐欺及恐嚇始設定如附表一所示之抵押權予證人吳文慧（嗣讓與被告林呈岳），惟為被告林呈岳所否認。本件之爭點厥為⑴被告林呈岳之如附表一所示之抵押權擔保之究係為借款債權或賭債？⑵如係借款債權，被告林呈岳、吳文慧有無依債之本旨給付借貸款項？⑶如係賭債，原告於辦理抵押權設定之時，是否即已知悉是「賭債」？即：以賭債為主債權而設定抵押權，所擔保債權之抵押權是否仍然有效存在？換言之，本件有無民法第180條之事由？⑷原告提供如附表一所示之不動產設定抵押權予證人吳文慧（嗣讓與被告林呈岳）有無受到詐欺或脅迫？⑸原告請求塗銷如附表一所示不動產上之抵押權登記，有無理由？
㈢、按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權無由成立，又設定抵押權之目的既係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記；復按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，惟若貸與人提出之借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。最高法院91年度臺上字第1955號判決、86年度臺上字第3880號判決意旨參照。經查，本件被告林呈岳主張其自證人吳文慧讓與本件如附表一所示之抵押權所擔保之債權，係證人楊素燕為資金週轉而陸續向被告林呈岳、證人吳文慧借款債權，嗣為催討之目的，由證人吳文慧將擔保之為借款債權及抵押權讓與被告林呈岳等情，除有被告林呈岳與證人楊素燕97年7月25日至公證人鄭雲鵬事務所辦理公證並簽立金錢消費借貸契約，約定第一條：甲方（即被告林呈岳）民國97年7月25日將金錢新台幣壹仟萬元貸與乙方（楊素燕），而乙方願依本約借用之。第二條、甲方於本契約成立同時，將前條金錢如數交付乙方親收點訖；另有97年9月9日由原告、證人楊素燕與吳文慧在公證人鄭雲鵬事務所辦理公證簽立金錢消費借貸契約書，並約定第一條：甲方（即證人吳文慧）於民國97年9月9日將金錢新台幣參仟萬元貸與乙方（楊昇、楊素燕），甲方於本契約成立同時，將前條金錢如數交付乙方親收點訖，並在同日前往賴士卿代書處以97年9月9日簽立債權額3000萬元之抵押權設定契約書，約定原告附表一所示之不動產提供擔保，嗣於於97年9月12日辦理抵押權設定登記等情可按（見本院卷一第78至85頁），此外，復據其提出其自96年12月起至97年7月間，以訴外人林怡君之帳戶匯款至證人楊素燕帳戶之金額，共計1,226萬3,704元及證人吳文慧自97年10月18日起至98年5月7日止，自訴外人劉珈坊、吳志鴻之帳戶轉帳匯款至證人楊素燕帳戶金額，共計1,253萬9,200元之交易明細，及證人楊素燕交付被告林呈岳、證人吳文慧之以分別原告經營之祥楊企業有限公司、楊素燕之支票為據（見本院卷一第61至71頁、86至98頁、190至230頁、233至244頁）。雖然被告林呈岳、證人吳文慧並無在前揭97年7月25日、97年9月9日當日於公證人鄭雲鵬事務所內交付1000萬元、3000萬元之事實，然雙方各自簽立消費借貸契約，被告林呈岳業已提出前揭匯款1,226萬3,704元予證人楊素燕之事實，另證人吳文慧於簽立消費借貸契約書後，亦提出匯款1,253萬9200元予楊素燕，另自被告林呈岳、證人吳文慧持有證人楊素燕交付之祥楊企業有限公司及楊素燕開立之支票金額已逾3475萬元等情（見本院卷一第第191至230頁、233至243頁），堪認被告林呈岳、證人吳文慧與證人楊素燕間應有借款關係，且有實際交付借款金額之事實。再按契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記，是縱97年9月9日設定抵押權時，預定擔保之數額，縱設定當時實際發生之債權尚未足3000萬元，依前揭最高法院判決之意旨，此抵押權仍屬有效設立及登記，則本件如附表一所示不動產抵押權所擔保之借款債權自屬有效設立及登記，亦可認定。
㈣、原告雖主張被告林呈岳、證人吳文慧與證人楊素燕間僅有賭債而無借款云云。然依據證人楊素燕發送予被告林呈岳之簡訊內容：「拉兄（即被告林呈岳）：我今天早上打電話跟我爸爸（即原告）說，他說很感謝你，也請你算利息，因為這樣你也不會賠錢」、「拉兄：我爸爸打電話叫我趕快來公司，我一到公司時，我爸跑來跟我說，上星期五時，他被跳將近四五佰萬，叫我幫他的忙，他今天要入票，我真的沒有辦法，因我目前戶頭的錢共剩七八十萬而已，他叫我打電話跟你調我不敢再開這個口，因為我真的欠你太多的錢及情了，真的太多了!但又怕我爸會跑到錢莊借」、「拉兄：我真的很感謝您‧‧‧我把你當做是自己的哥哥一樣，甚至是恩人一樣‧‧‧每當我遇到困難時都是你幫我的‧‧‧」等語（見本院卷一第72至75頁），已明白陳述向被告林呈岳借錢之事實，否則倘證人楊素燕與被告林呈岳間僅有賭債之關係，豈有要被告林呈岳算利息，並要感謝被告林呈岳，並把被告林呈岳視為恩人之理。又證人楊素燕雖於本院證稱：卷附交易明細之匯款是其簽賭贏錢而由被告林呈岳匯錢給伊云云，然倘若證人楊素燕簽賭贏錢，應無再另行交付多張，金額逾3000餘萬元之祥楊公司及其個人支票給被告林呈岳及證人吳文慧之可能。雖復據證人楊素燕證稱：交付票據的理由是因欠被告林呈岳賭債，被告林呈岳將贏錢款項匯款給伊，伊再拿錢去軋票云云，然非惟證人楊素燕交付之卷附支票均遭退票（見本院卷一第191至230頁、233至243頁），並無證人楊素燕拿錢去軋票之情形，且如係證人楊素燕賭贏錢，而被告林呈岳持有證人楊素燕交付之支票，只需要被告林呈岳將票自代收金融機關抽出即可，又何必大費週章由被告林呈岳先匯款給證人楊素燕，再由證人楊素燕領款後再使交付予被告林呈岳之支票兌現，已於常情相違。另證人楊素燕雖提出卷附之六合彩簽單及與證人吳文慧之傳送有關六合彩簽賭之簡訊，僅足認證人楊素燕與吳文慧間或有六合彩簽賭之事實，然仍不足以證明前揭被告林呈岳、證人吳文慧匯予證人楊素燕之匯款係因證人楊素燕贏取簽金而匯。再者，原告並非至愚之人，倘非對證人楊素燕與被告林呈岳、證人吳文慧間確有借款有一定之了解，豈有願意於97年9月9日簽立3000萬元之消費借貸契約，並願提供其所有不動產供做擔保之可能。是原告所提之事證，均不足以證明本件如附表一所示之抵押權擔保者為賭債。
㈤、又原告另稱本件係遭被告林呈岳之詐欺及恐嚇始設定如附表一所示之抵押權。然，原告非但未提出被告林呈岳施何詐術以致原告設定如附表一所示之抵押權之事證。況且，雖然被告林呈岳確有因恐嚇原告等人，並經本院99年度易字第3763號刑事判決判處拘役50日，經臺灣高等法院臺中分院100年度易字第761號駁回被告林呈岳之上訴確定在案，惟觀之前揭刑事案件，被告林呈岳恐嚇原告等人之犯罪時間係98年5月20日，而本件如附表一所示之抵押權原告早於97年9月9日於賴士卿代書事務所即同意設定抵押權，並於97年9月12日設定登記予證人吳文慧，嗣由證人吳文慧讓與被告林呈岳，並於98年5月1日為抵押權讓與登記，核抵押權設定之時間均在被告林呈岳前揭刑事案件之行為之前，尚難認原告提供如附表一所示不動產設定抵押乙情，係受被告林呈岳前揭恐嚇行為而為甚明。又雖證人楊素燕於本院證稱，渠與被告林呈岳間係賭債，係伊騙原告說錢是向被告林呈岳借來還銀行錢云云，然自前揭證人楊素燕發送予被告林呈岳之簡訊，顯係感謝被告林呈岳金錢幫助原告，顯然並非賭債，況且倘非原告知悉證人楊素燕確有向被告林呈岳、證人吳文慧借貸之款項幫助週轉，豈有一同前往公證人鄭雲鵬事務所簽立高額金錢消費借貸，並將其名下數筆不動產提供抵押權設定之理。是證人楊素燕稱係其騙原告云云，顯係為迴護原告而免本件不動產遭到拍賣所為之陳述，自不足採信。
㈥、綜上所述，本件如附表一所示抵押權所擔保之債權確實存在，原告主張該抵押債權實係賭債、設定抵押權之行為係遭被告林呈岳詐欺、脅迫，及所擔保之債權並無實際交付借款等節，洵屬無據。原告請求依民法第179條、第767條請求被告林呈岳塗銷如附表一所示不動產之抵押權登記，為無理由，應予駁回。
二、原告與被告鍾埔芬間
㈠、按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，亦同，民事訴訟法第280條第1項、第3項分別定有明文。本件原告主張被告鍾埔芬對其並無任何債權，亦未交付金錢予原告，抵押權所擔保之債權不存在等情，業據其提出如附表二所示之土地、建物登記謄本為證，又被告鍾埔芬經本院定相當時期之合法通知，而未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀爭執，揭諸前開法律規定，被告鍾埔芬對於原告所主張之前揭事實應視同自認，故堪認原告之主張為可採信。
㈡、抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。最高法院89年度臺上字第1086號判決意旨參照。系爭抵押權為普通抵押權，且設定之權利價值為1000萬元，被告鍾埔芬對原告既無債權，被告鍾埔芬如附表二所示形式上仍存在之抵押權設定，自屬不當得利，並負有返還（回復原狀），亦即塗銷該抵押權登記之義務，是原告依據民法第179條、第767條之規定，請求被告鍾埔芬應將座落如附表二所示不動產於98年6月3日設定登記之抵押權塗銷，應予准許。
三、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於判決結果均無影響，毋庸一一論列，末此敘明。
四、本件訴訟費用共計裁判費364,000元，由原告負擔四分之三、被告鍾埔芬負擔四分之一。
據上論結，應依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如
主文。中 華 民 國 101 年 2 月 3 日
民事第二庭 審判長法 官 王 銘
法 官 陳添喜法 官 李慧瑜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 3 日
書記官附表一（被告林呈岳部分）┌──┬───────────┬─────┬────────┬──────────┬───────┐│編號│不動產地號（建號） │抵押權種類│設定日期/範圍 │擔保債權額 │登記原因及字號│├──┼───────────┼─────┼────────┼──────────┼───────┤│ 1 │臺中市○○區○○○段后│普通抵押權│98年5月1日/全部 │3000萬（與編號2、3、│讓與/豐登字第 ││ │寮小段29-146地號土地 │ │ │4共同擔保） │049890號 │├──┼───────────┼─────┼────────┼──────────┼───────┤│ 2 │臺中市○○區○○○段后│普通抵押權│98年5月1日/全部 │3000萬（與編號1、3、│同上 ││ │寮小段29-992地號土地 │ │ │4共同擔保） │ │├──┼───────────┼─────┼────────┼──────────┼───────┤│ 3 │臺中市○○區○○○段后│普通抵押權│98年5月1日/全部 │3000萬（與編號1、2、│同上 ││ │寮小段29-1018地號土地 │ │ │4共同擔保） │ │├──┼───────────┼─────┼────────┼──────────┼───────┤│ 4 │臺中市○○區○○○段后│普通抵押權│98年5月1日/全部 │3000萬（與編號1、2、│同上 ││ │寮小段2082建號建物 │ │ │3共同擔保） │ │└──┴───────────┴─────┴────────┴──────────┴───────┘附表二（被告鍾埔芬部分）┌──┬───────────┬─────┬────────┬──────────┬───────┐│編號│不動產地號（建號） │抵押權種類│設定日期及範圍 │擔保債權額 │登記原因及字號│├──┼───────────┼─────┼────────┼──────────┼───────┤│ 1 │臺中市○○區○○○段后│普通抵押權│98年6月3日/全部 │1000萬元（與編號2至6│設定/豐登字第 ││ │寮小段29-146地號土地 │ │ │共同擔保） │070040號 │├──┼───────────┼─────┼────────┼──────────┼───────┤│ 2 │臺中市○○區○○○段后│普通抵押權│98年6月3日/全部 │1000萬元（與編號1、3│同上 ││ │寮小段29-992地號土地 │ │ │至6共同擔保） │ │├──┼───────────┼─────┼────────┼──────────┼───────┤│ 3 │臺中市○○區○○○段后│普通抵押權│98年6月3日/全部 │1000萬元（與編號1至2│同上 ││ │寮小段2082建號建物 │ │ │、4至6共同擔保） │ │├──┼───────────┼─────┼────────┼──────────┼───────┤│ 4 │臺中市○○區○○○段后│普通抵押權│98年6月3日/全部 │1000萬元（與編號1至3│同上 ││ │寮小段29-1018地號土地 │ │ │、5至6共同擔保） │ │├──┼───────────┼─────┼────────┼──────────┼───────┤│ 5 │臺中市○○區○○○段后│普通抵押權│98年6月3日/全部 │1000萬元（與編號1至4│同上 ││ │寮小段29-58地號土地 │ │ │、6共同擔保） │ │├──┼───────────┼─────┼────────┼──────────┼───────┤│ 6 │臺中市○○區○○○段后│普通抵押權│98年6月3日/全部 │1000萬元（與編號1至5│同上 ││ │寮小段1361建號建物 │ │ │共同擔保） │ │└──┴───────────┴─────┴────────┴──────────┴───────┘