臺灣臺中地方法院民事判決 99年度重訴字第321號原 告 玉珍齋糕餅有限公司
玉珍齋企業有限公司玉珍齋實業有限公司共 同法定代理人 甲○○共 同訴訟代理人 林春榮律師複代理人 謝大德律師被 告 乙○○○訴訟代理人 詹漢山律師複代理人 謝英吉律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年9月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、緣被告以其為註冊第400680號「玉珍齋」及第786261號「玉珍齋鳳黃酥」商標（下稱系爭商標）之商標權人，而原告用「玉珍齋」作為公司名稱銷售玉珍齋之產品，侵害該商標權為由，聲請本院對原告為定暫時狀態之假處分，經本院於93年9月27日以93年度裁全字第2944號裁定准被告以新台幣（下同）250萬元供擔保後，禁止原告於系爭商標權之本案訴訟判決確定前，繼續製造、銷售、輸出、輸入或使用任何與「玉珍齋」商標相同或近似之商標，於與註冊第400680號「玉珍齋」商標相同或類似之產品，亦不得以口頭、文書、錄音、錄影、電子或任何媒體等使用「玉珍齋」商標以促銷或從事其他一切與銷售該產品有關之行為。另准被告以250萬元供擔保後，禁止原告於系爭商標權之本案訴訟判決確定前，繼續使用「玉珍齋糕餅有限公司、「玉珍齋企業有限公司」、「玉珍齋實業有限公司」等營利事業或公司名稱，亦不得以「玉珍齋」作為公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識)。嗣被告依該裁定供擔保後即聲請對原告為假處分執行，並由本院於93年10月28日對原告核發中院清民執93年度執全卯字第2266號執行命令，禁止原告為上開行為。
二、原告於接獲上開假處分裁定及執行命令後，即均於93年11月8日辦理停業。惟系爭商標原均屬訴外人黃森榮所有，係被告於88年5、6月間，利用黃森榮處於心神喪失，無法表達意思之狀態，以偽造文書之方式製作不實之申請書及讓與同意書，持向經濟部智慧財產局提出申請，嗣黃森榮於88年10月
1 日死亡，被告無視於該二商標權已屬於黃森榮之繼承人即黃一舟等人所共同繼承之遺產，竟繼續催促智慧財產局辦理，致該局於92年3月間完成系爭商標移轉登記事宜，該移轉登記不合法等情，有臺灣彰化地方法院檢察署以97年度偵續字第76號起訴書可證。且被告聲請上開假處分之本案訴訟，即被告訴請原告排除系爭商標權之侵害乙案，亦由法院以系爭商標為黃森榮之全體繼承人公同共有，被告主張為其所有，請求排除原告等侵害系爭商標權行為，均屬無據為由，判決被告敗訴，並於97年6月12日確定，此亦有本院93年度智字64號判決、臺灣高等法院臺中分院（下稱台中高分院）95年度智上字第11號判決及最高法院97年度台上字第1221號裁定可稽。故被告係以偽造文書之方式登記為系爭商標之商標權人，其非系爭商標之真正權利人，已屬至明。
三、被告既非系爭商標之真正權利人，則其以系爭商標之商標權人自居，聲請本院對原告為假處分，禁止原告於系爭商標之本案訴訟判決確定前，從事一切與銷售「玉珍齋」產品有關之行為及禁止原告使用其公司名稱，亦不得以「玉珍齋」作為公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致原告不得不停業而受損害，顯係故意或過失不法侵害原告之營業權，原告自得依民法第184條第1項前段規定，請求被告負損害賠償責任。又本件侵權行為損害賠償請求權時效應自原告於97年6月30日收受最高法院97年度台上字第1221號民事裁定後開始起算，因自此時起原告始可行使侵權行為損害賠償請求權。
四、原告玉珍齋糕餅有限公司、玉珍齋企業有限公司、玉珍齋實業有限公司於93年11月8日停業前二個月即93年9月、10月之營業收入分別為750,773元、1,094,397元、1,906,808元（均含稅）。又原告停業後至前述假處分之本案訴訟於97年6月12日判決確定止，計3年4個月（日以下捨去）。依97年度營利事業各業所得額同業利潤標準所定「糖果餅乾零售業」之淨利率10%計算，原告三家公司因被告本件假處分致無法繼續營業所受之損害分別1,614,162元、2,352,954元、4,099,637元，被告自應予以賠償。
五、被告辯稱本院93年度智字64號、臺中高分院95年度智上字第
11 號民事判決及最高法院97年度台上字第1221號民事裁定無非係以系爭商標權應屬黃森榮之繼承人公同共有，而被告亦為黃森榮之繼承人，自得單獨以自己名義阻止原告等侵害公同共有人之商標權云云。然上開判決中認定被告無權提起該訴訟，因當時民法規定需全體公同共有人一同起訴始為合法，故被告是否侵害其他公同共有人之權利，不無疑義？再被告辯稱縱認其並非系爭商標之商標權人，原告仍屬未經黃森榮全體繼承人之同意而使用公同共有之商標，而侵害黃森榮全體繼承人之商標權，原告既仍屬侵害黃森榮全體繼承人之商標權，被告聲請假處分當無不法侵害原告之權利云云，惟侵害商標與本件損害賠償責任並無任何關係。
六、並聲明：
（一）被告給付原告玉珍齋糕餅有限公司1,614,162元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）被告給付原告玉珍齋企業有限公司2,352,954元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（三）被告給付原告玉珍齋實業有限公司4,099,637元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（四）原告等均願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、系爭註冊商標第400680號「玉珍齋」及第786261號「玉珍齋鳳黃酥」並未經撤銷或廢止，是依商標法第61、62條之規定，被告仍為系爭商標之商標權人，尚不因本院93年度智字第64號、台中高分院95年度智上字第11號民事判決及最高法院
97 年度台上字第1221號裁定認定系爭商標應屬黃森榮之繼承人公同共有而有不同。又被告為系爭商標之商標權人，依法聲請假處分，並經本院裁定准許，是被告遂依上開假處分裁定行使其權利。從而，被告「主觀上」既認定本身確有商標權存在，而依法聲請假處分，自無故意或過失，而原告之權利因假處分之行為而遭限制，係因假處分之法律效果所致，是以被告並無任何不法侵害原告之權利可言。
二、原告等確實未經被告之許可而使用系爭註冊商標，縱如本院93年度智字第64號、台中高分院95年度智上字第11號民事判決及最高法院97年度台上字第1221號民事裁定認定被告並未合法取得系爭商標權，然上開判決無非係以系爭商標權應屬黃森榮之繼承人公同共有，而被告亦為黃森榮之繼承人，自得單獨以自己名義阻止原告等侵害公同共有人之商標權。退步言之，縱認被告並非系爭商標之商標權人，原告仍屬未經黃森榮全體繼承人之同意而使用公同共有之商標，而侵害黃森榮全體繼承人之商標權，原告既仍屬侵害黃森榮全體繼承人之商標權，被告聲請假處分當無不法侵害原告之權利。
三、被告聲請假處分執行之內容，係禁止原告繼續製造、銷售、輸出、輸入或使用任何與「玉珍齋」商標相同或近似之商標於與註冊之第400680號「玉珍齋」商標相同或類似之產品，以及禁止原告使用「玉珍齋糕餅有限公司」、「玉珍齋企業有限公司」、「玉珍齋實業有限公司」等營利事業或公司名稱，其執行命令之內容並無命原告停業，原告自得變更公司名稱後繼續營業，故原告主張因其停業而受損害，自屬無理由。又法院之假處分裁定僅限制原告不能使用「玉珍齋」之商標，難認有何侵害原告營業權之事實，縱認有侵害營業權，營業權是否可作為民法第184第1項前段所規定的權利？容有疑義。再損害賠償金額之計算應侷限於不使用玉珍齋商標所造成之損害，計算標準應以原告公司成立後每年按照其申報營利事業所得稅之平均值，計算假處分執行至本案判決確定期間所受損害。
四、原告於本院93年度智字第64號及台中高分院95年度智上字第
11 號民事判決中已主張被告係以偽造文書方式取得黃森榮所有之系爭商標權，縱認被告確有侵權行為，而原告知悉被告侵權行為之時間至遲為95年間，其侵權行為請求權之時效應自95年間起算，然原告遲至99年6月11日始提起本件侵權行為請求賠償之訴訟，其時效已完成，被告自得拒絕給付。
五、並聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利之判決，願供擔保請准免予假執行。
參、爭執與不爭執事項：
一、不爭執事項：
（一）被告以其為註冊第400680號「玉珍齋」及第786261號「玉珍齋鳳黃酥」商標之商標權人，而原告用「玉珍齋」作為公司名稱銷售玉珍齋之產品，侵害該商標權為由，聲請本院對原告為定暫時狀態之假處分，經本院於93年9月27 日以93年度裁全字第2944號裁定准被告以250萬元供擔保後，禁止原告於系爭商標權之本案訴訟判決確定前，繼續製造、銷售、輸出、輸入或使用任何與「玉珍齋」商標相同或近似之商標，於與註冊第400680號「玉珍齋」商標相同或類似之產品，亦不得以口頭、文書、錄音、錄影、電子或任何媒體等使用「玉珍齋」商標以促銷或從事其他一切與銷售該產品有關之行為。另准被告以250萬元供擔保後，禁止原告於系爭商標權之本案訴訟判決確定前，繼續使用「玉珍齋糕餅有限公司、「玉珍齋企業有限公司」、「玉珍齋實業有限公司」等營利事業或公司名稱，亦不得以「玉珍齋」作為公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識。嗣被告依該裁定供擔保後即聲請對原告為假處分執行，並由本院於93年10月28日對原告核發中院清民執93年度執全卯字第2266號執行命令，禁止原告為上開行為。
（二）原告等於接獲上開假處分裁定及執行命令後，均於93年11月8日辦理停業。又原告於系爭假處分之本案訴訟確定後（即最高法院97年度台上字第1221號民事裁定確定後），始重新申請復業。
（三）被告聲請上開假處分之本案訴訟，即被告訴請原告排除系爭商標權之侵害乙案，業經臺灣高等法院臺中分院95 年度智上字第11號民事判決及最高法院97年度台上字第1221號民事裁定，判決被告敗訴確定。又上開確定判決中認定系爭商標之商標權未經繼承人間為遺產之分割前，應歸黃森榮之全體繼承人公同共有，即屬乙○○○（即本件被告）、黃一舟、黃一栩、黃一彬、黃一誠、黃一淵、黃一絢公同共有。依民法第828條規定，黃一舟、鹿港玉珍齋有限公司、玉珍齋糕餅有限公司、玉珍齋企業有限公司、玉珍齋實業有限公司等使用系爭商標，固應得全體公同共有系爭商標權之人之同意，然其縱有未經其他公同共有人同意而侵害系爭商標權之情事，亦應由系爭商標權全體公同共有人行使權利，乙○○○（即本件被告）單獨提起本訴，於法自有未合。是故乙○○○主張系爭商標之商標權為其所有，請求排除黃一舟、鹿港玉珍齋有限公司、玉珍齋糕餅有限公司、玉珍齋企業有限公司、玉珍齋實業有限公司等侵害系爭商標權行為，均屬無據。
（四）被告同意依97年度營利事業各業所得額之同業利潤標準所定之「糖果餅乾零售業」之淨利率10%，計算原告等公司之損害。
二、爭執之事項：
（一）營業權是否可作為民法第184第1項前段所規定的權利？
（二）被告是否故意或過失不法侵害原告之營業權？
（三）原告是否受有損害？若有，則原告所受之損害金額為何？
（四）原告如受有損害，與被告假處分執行間有無因果關係？
（五）本件原告請求權時效是否已經完成？
肆、法院之判斷：
一、營業權係屬侵權行為法上受保護之「權利以外之利益」，即屬「純粹經濟損失」之範圍，是以營業權不屬於民法第184條第1項前段受保護之法益，即非屬民法第184第1項前段所規定之權利：
（一）復按民法第184條第1項前段規定，以權利之侵害為侵權行為要件之一，故有謂非侵害既存法律體系所明認之權利，不構成侵權行為。又民法第184條第1項前段所保護之法益，原則上限於權利（固有利益），而不及於權利以外之利益特別是學說上所稱之純粹經濟上損失或純粹財產上損害，以維護民事責任體系上應有之分際，並達成立法上合理分配及限制損害賠償責任，適當填補被害人所受損害之目的。最高法院55年台上字第2053號判例意旨、98年度台上字第1961號判決可資參照。所稱「純粹經濟損失」（或稱純粹財產損失）係指非因人身或所有權等權利受侵害，而產生的經濟或財產損失。又「純粹經濟損失」可分為二類：⑴直接侵害：例如營業競爭降價促銷、車禍阻塞巷口致計程車不能外出營業、引誘債務人違約、製造銷售有瑕疵之商品、專門職業者提供不實資訊或不良服務（如律師書立無效之遺囑）等所造成之財產損失。⑵間接侵害（又稱關係損失）：其主要情形有：①侵害某人的人身（死亡或傷害），致其他與該被害人有親屬或契約關係之人受有財產損失。②侵害某人之物，致其他之人（尤其是債權人）遭受財產上損失，例如甲有某屋出租於乙，丙毀損該屋，甲不能交付於乙，乙因而不能如期開店營業，遭有損失。基上益徵，純粹經濟損失之特色在於「不確定性」，包括人的不確定性及責任範圍的不確定性。原告主張被告以向法院聲請假處分禁止原告於系爭商標權之本案訴訟判決確定前，繼續製造、銷售、輸出、輸入或使用任何與「玉珍齋」商標相同或近似之商標，於與註冊第400680號「玉珍齋」商標相同或類似之產品，亦不得以口頭、文書、錄音、錄影、電子或任何媒體等使用「玉珍齋」商標以促銷或從事其他一切與銷售該產品有關之行為。另准被告以250萬元供擔保後，禁止原告於系爭商標權之本案訴訟判決確定前，繼續使用「玉珍齋糕餅有限公司、「玉珍齋企業有限公司」、「玉珍齋實業有限公司」等營利事業或公司名稱，亦不得以「玉珍齋」作為公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致原告辦理停業因而受有停業損害，被告假處分行為顯係侵害原告公司之營業權或營業利益等語。惟「權利」指私權而言，私權指法律所賦予享受一定利益之法律上之力，而既存法律體系中所明認之權利，主要為絕對權，包括物權、準物權、智慧財產權、人格權及身分權等，此類權利均以內容可得明確界限為前提，而「營業權」係屬「框架權」，依其內涵係指企業構成部分、組織與顧客、商品、勞務，及與資金供應者的關係等，經常變動，其客體難以具體化，欠缺權利所應具的社會典型公開性，尤其是歸屬及排他的功能，是以營業權或營業利益，具備濃厚的一般性條款性質，即非屬外延明確且具有顯著性之權利，而係權利以外之利益。故原告所主張受侵害之營業權或營業利益及拍賣價差之利益，均非民法第184條第1項前段所指之「權利」，而係權利以外之利益，原告主張被告應依民法第184條第1項前段規定負侵權行為損害賠償責任，依上開見解，實難認為符合民法第184條第1項前段之要件，自不構成民法第184條第1項前段之侵權行為損害賠償責任，是以原告前述主張，亦難採信。
二、有關原告停止營業之損害情形，被告係基於預見其發生，而其發生並不違背其本意旨，是被告造成原告之相關營業損害係屬未必故意：
原告主張被告既非系爭商標之真正權利人，則其以系爭商標之商標權人自居，聲請本院對原告為假處分，禁止原告於系爭商標之本案訴訟判決確定前，從事一切與銷售「玉珍齋」產品有關之行為及禁止原告使用其公司名稱，亦不得以「玉珍齋」作為公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致原告不得不停業而受損害，顯係故意或過失不法侵害原告之營業權，原告自得依法請求被告負損害賠償責任云云，被告以前揭情詞置辯。經查：
（一）按對於構成侵權行為之事實，行為人預見其發生，而其發生不違背其本意旨，為間接故意或未必故意（不確定故意）。又所謂能預見，係指依客觀情形有可能預見，並非指行為人主觀上確有預見（最高法院95年度台上字第1959號民事判決意旨參照）。
（二）依臺灣高等法院臺中分院95年度智上字第11號民事判決理由認為：黃森榮因腦梗塞性中風，至彰化基督教醫院接受治療，第1次係81年9月14日住院至9月21日，第2次係85年1月18、19日住院治療，於87年5月15日、同年6月18日、87年7月30日至88年9月2日共12次均因「失語、癡呆」、「無併發症之動脈硬化性癡呆症」而求診，黃森榮於87年5月15日起就醫均主訴失語、癡呆，其精神狀態由客觀上觀察，應已有失語症、失智症之若干表徵，例如其記憶、思考、定向感、理解能力、計算、學習能力、語言及判斷能力發生障礙之情形，黃森榮88年4月至6月間與87年6 月18日之狀態差異不大，亦即黃森榮於88年4月至6月間，黃森榮之精神狀態，有失語症、失智症之若干表徵，例如其記憶、思考、定向感、理解能力、計算、學習能力、語言及判斷能力發生障礙之情形，對於外界事務之知覺理會與判斷作用，以及自由決定意思之能力，已較過去程度有所減退，且低於一般水準之程度。雖由現有黃森榮病歷資料分析，台北市立聯合醫院認黃森榮88年4月至6月間，已達精神耗弱不能處理自己事務之程度；草屯療養院則認黃森榮88年4月至6月間，對於外界事務之知覺理會與判斷作用，以及自由決定意思之能力，已較過去程度有所減退，且已達低於一般水準之程度。兩者分析結果不同，惟就黃森榮對於外界事務之知覺理會與判斷作用，以及自由決定意思之能力，已較過去程度有所減退，且低於一般水準之程度而言，並無差異。應認黃森榮於88年4月至6月間，對於外界事務之知覺理會與判斷作用，及自由決定意思之能力，已較過去程度有所減退，且已達低於一般水準之程度。以黃森榮88年4月至6月間，對於外界事務之知覺理會與判斷作用，以及自由決定意思之能力，已較過去程度有所減退，且已達低於一般水準程度之情狀，就移轉系爭商標，悠關兩造及黃森榮之子女權利事項，黃森榮應無自由決定之意思能力甚明，此由被上訴人黃一舟於知悉上訴人（即本件被告）就系爭商標向智慧財產局辦理移轉之申請後，質疑非法移轉系爭專利，僅由上訴人（即本件被告）於88年8月27日發函向智慧財產局聲明，未由黃森榮本人為之，亦可明瞭。以黃森榮88年4月至6月間之於外界事務之知覺理會與判斷作用，以及自由決定意思之能力，已較過去程度有所減退，且低於一般水準之程度，應認黃森榮於88年5月18日、88年6月4日無法出具商標專用權讓與同意書，同意將系爭「玉珍齋」、「玉珍齋鳳黃酥」商標移轉登記予上訴人（即本件上訴人）等情。由上足知，黃森榮於87年5月間後，對於外界事務之知覺理會與判斷作用，以及自由決定意思之能力，已較過去程度有所減退，且已達低於一般水準程度，而被告身為黃森榮之配偶身份，衡諸常情，應當知悉黃森榮之上開情形，亦當清楚明瞭有關移轉系爭商標之重要事項，黃森榮應無自由決定之意思能力，即黃森榮應無法出具商標專用權讓與同意書，同意將系爭「玉珍齋」、「玉珍齋鳳黃酥」商標移轉登記予被告。然被告於「明知」前揭情事下，仍出具「商標專用權讓與同意書」、「移轉登記申請書」、「切結書」等私文書向智慧財產局申請移轉系爭商標專用權，並「明知」黃一舟告訴之偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以89年度偵字第455號及89年度偵字第2388、3194號為不起訴處分後，經黃一舟聲請再議後，已由臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長發回，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官另以90年度偵續字第52號、92年度偵續字第39號案件續行偵查等情事，仍回覆智慧財產局有關黃一舟告訴之偽造文書案件已由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，致使智慧財產局於92年3月11日以（92）智商0052字第9280095990號、（92）智商0923字第9280096000號函准被告之上開申請案，此有調閱之上開刑事案偵審卷內之智慧財產局函卷影本可憑。準此益徵，被告「故意」提供錯誤之資訊，使智慧財產局誤認黃一舟告訴被告及黃一彬偽造文書之刑事案件已經檢察官不起訴處分確定，始核准被告移轉登記之申請，是以智慧財產局核准系爭商標專利移轉登記之申請，係屬有瑕疵之處分，自不能以智慧財產局上開核准系爭商標移轉登記之申請，即認被告確為系爭商標之商標權人。
（三）復查，被告明知其提供錯誤之資訊，致使智慧財產局誤認黃一舟告訴被告及黃一彬偽造文書之刑事案件已經檢察官不起訴處分確定，始核准被告移轉登記之申請下，仍具狀向法院聲請對原告等為假處分，致使原告等不得不停止一切與「玉珍齋」產品相關之營業。據此足認，有關原告停止營業之損害情形，被告係基於預見其發生，而其發生並不違背其本意旨，揆諸前揭說明，被告造成原告之相關營業損害係屬未必故意。
三、原告等因系爭假處分之執行，而致使其等無法為營業行為，而受有損害。又原告並未提出3家公司成立後每年按照其公司申報營利事業所得稅之資料，作為計算本件損害金額之平均值，是以本院無法判斷原告所受之損害金額為何：
原告主張玉珍齋糕餅有限公司、玉珍齋企業有限公司、玉珍齋實業有限公司於93年11月8日停業前二個月即93年9月、10月之營業收入分別為750,773元、1,094,397元、1,906,808元（均含稅）。又原告停業後至前述假處分之本案訴訟於97年6月12日判決確定止，計3年4個月（日以下捨去），依97年度營利事業各業所得額同業利潤標準所定「糖果餅乾零售業」之淨利率10% 計算，原告三家公司因被告本件假處分致無法繼續營業所受之損害分別1,614,162元、2,352,954元、4,099,637元，被告自應予以賠償云云。被告抗辯其聲請假處分執行之內容，係禁止原告繼續製造、銷售、輸出、輸入或使用任何與「玉珍齋」商標相同或近似之商標於與註冊之第400680號「玉珍齋」商標相同或類似之產品，以及禁止原告使用「玉珍齋糕餅有限公司」、「玉珍齋企業有限公司」、「玉珍齋實業有限公司」等營利事業或公司名稱，其執行命令之內容並無命原告停業，原告自得變更公司名稱後繼續營業，故原告主張因其停業而受損害，自屬無理由。又損害賠償金額之計算應侷限於不使用玉珍齋商標所造成之損害，計算標準應以原告公司成立後每年按照其申報營利事業所得稅之平均值，計算假處分執行至本案判決確定期間所受損害等語。經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。此所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正（最高法院48年台上字第481號判例參照）。次按法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則，民事訴訟法第222條第3項定有明文。所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言。所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之（最高法院91年度台上字第1613號判決參照）。
（二）查系爭假處分禁止原告等於系爭商標權之本案訴訟判決確定前，繼續製造、銷售、輸出、輸入或使用任何與「玉珍齋」商標相同或近似之商標，於與註冊第400680號「玉珍齋」商標相同或類似之產品，亦不得以口頭、文書、錄音、錄影、電子或任何媒體等使用「玉珍齋」商標以促銷或從事其他一切與銷售該產品有關之行為。且禁止原告於系爭商標權之本案訴訟判決確定前，繼續使用「玉珍齋糕餅有限公司、「玉珍齋企業有限公司」、「玉珍齋實業有限公司」等營利事業或公司名稱，亦不得以「玉珍齋」作為公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識。惟查，原告等3家公司皆是以「玉珍齋」為商標，所設立之公司均以販售「玉珍齋」之相關商品為營業目的，且公司之生產設備皆是生產「玉珍齋」商品，並無任何如被告上開所辯稱可更改名稱，販賣其他「非玉珍齋」商品等情事存在。據此以言，原告等因上開系爭假處分之執行，而致使其等無法為營業行為，而受有損害乙事，確然無疑。
（三）依一般客觀經驗，糖果餅乾零售業係有所謂「旺季」及「淡季」，並非每個月皆是旺季，基此以言，本件計算損害之金額應以原告玉珍齋糕餅有限公司、玉珍齋企業有限公司及玉珍齋實業有限公司成立後，每年按照其公司申報營利事業所得稅之平均值為基準，始為客觀公平。惟查，原告於本件訴訟審理期間，僅提出玉珍齋糕餅有限公司、玉珍齋企業有限公司、玉珍齋實業有限公司於93年11月8日停業前二個月即93年9月、10月之營業收入（含稅），作為計算本件損害金額之平均值，依上開說明，本院無法判斷原告所受之損害金額為何。
四、原告停止一切與「玉珍齋」產品相關之營業所造成之損害，與被告聲請系爭假處分執行間具有相當之因果關係：
按侵權行為損害賠償之債，須損害之發生與加害人之故意或過失加害行為間有相當因果關係，始能成立。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言；如有此同一條件存在，通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係；不能僅以行為人就其行為有故意過失，自認該行為與損害間有相當因果關係（最高法院90年度台上字第772號裁判意旨參照）。查被告明知黃森榮於87年5 月間後，對於外界事務之知覺理會與判斷作用，以及自由決定意思之能力，已較過去程度有所減退，且已達低於一般水準程度，且清楚明瞭有關移轉系爭商標之重要事項，黃森榮應無自由決定之意思能力，即黃森榮應無法出具商標專用權讓與同意書，同意將系爭「玉珍齋」、「玉珍齋鳳黃酥」商標移轉登記予被告，然被告仍出具「商標專用權讓與同意書」、「移轉登記申請書」、「切結書」等私文書向智慧財產局申請移轉系爭商標專用權，且明知黃一舟告訴之偽造文書案件，經黃一舟聲請再議後，已由臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長發回，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官續行偵查，亦仍提供錯誤之資訊，致使智慧財產局誤認黃一舟告訴被告及黃一彬偽造文書之刑事案件已經檢察官不起訴處分確定，始核准被告移轉登記之申請，再被告明知上揭事項，仍向法院聲請對原告等為假處分，致原告等不得不停止一切與「玉珍齋」產品相關之營業，而使原告造成無法營業之損害等情，前已述之。揆諸前揭說明，原告停止一切與「玉珍齋」產品相關之營業所造成之損害，與被告聲請系爭假處分執行間具有相當之因果關係，蓋被告若無向法院聲請系爭假處分之執行，原告不必停止一切與「玉珍齋」產品相關之營業，亦無營業之損害發生。
五、本件原告本於侵權行為請求賠償之消滅時效，應自「系爭假處分之本案判決確定時」起算，而系爭假處分之本案判決確定期間係為97年6月12日，是原告於99年6月11日提起本件訴訟並未罹於時效：
原告主張本件侵權行為損害賠償請求權時效應自原告於97年6月30日收受最高法院97年度台上字第1221號民事裁定後開始起算，因自此時起原告始可行使侵權行為損害賠償請求權等語。被告抗辯原告於本院93年度智字第64號及台中高分院95年度智上字第11號民事判決中已主張被告係以偽造文書方式取得黃森榮所有之系爭商標權，縱認被告確有侵權行為，而原告知悉被告侵權行為之時間至遲為95年間，其侵權行為請求權之時效應自95年間起算，然原告遲至99年6月11日始提起本件侵權行為請求賠償之訴訟，其時效已完成，被告自得拒絕給付云云。經查：
按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅；自有侵權行為時起，逾10年者亦同。民法第197條第1項定有明文。次按民法第197條第1項所謂，請求權人知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行。因假扣押或假處分而受損害之人，在本案訴訟判決確定加以認定前，既尚未確知債權人聲請假扣押或假處分之行為為侵權行為，自無從本於侵權行為請求賠償，故其本於侵權行為請求賠償之消滅時效，應自本案判決確定時起算（最高法院46年台上字第34號民事判例意旨、85年度台上字第1927、2923號民事判決意旨參照）。查本件原告起訴主張被告既非系爭商標之真正權利人，則其以系爭商標之商標權人自居，聲請本院對原告為假處分，禁止原告於系爭商標之本案訴訟判決確定前，從事一切與銷售「玉珍齋」產品有關之行為及禁止原告使用其公司名稱，亦不得以「玉珍齋」作為公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致原告不得不停止營業而受損害，爰依民法第184條第1項前段規定，請求被告負損害賠償責任等語。由此足見，本件起訴事實係因被告向法院聲請系爭假處分執行，而使原告等受有營業上之損害等情，是於系爭假處分之本案訴訟（即被告訴請原告排除系爭商標權之侵害乙案）判決確定前，原告並無法確知被告聲請假處分之行為係屬侵權行為，職此，原告自無從本於侵權行為請求被告賠償，依上揭說明，本件原告本於侵權行為請求賠償之消滅時效，應自「系爭假處分之本案判決確定時」起算，始符公平正義。另查，系爭假處分之本案判決（即被告訴請原告排除系爭商標權侵害事件）經本院93年度智字第64號民事判決原告（即本件被告）之訴駁回，嗣經被告上訴，由台中高分院95年度智上字第11號民事判決上訴駁回，被告亦上訴，又經最高法院97年度台上字第1221號民事裁定上訴駁回而確定，是系爭假處分之本案判決確定期間係為97年6月12日。基此，原告於97年6月12日始確知被告聲請系爭假處分之行為係屬侵權行為，依上揭說明，原告本於侵權行為請求賠償之消滅時效應自97年6月12日開始起算。又原告於99年6月11日提起本件侵權行為損害賠償訴訟，依民法第197條第1項之規定，尚未罹於時效，故被告前開抗辯實屬無據，委不足採。
六、綜上所述，原告起訴主張被告故意或過失不法侵害原告之營業權，爰依民法第184條第1項前段規定，請求被告負損害賠償責任，然營業權其客體難以具體化，欠缺權利所應具的社會典型公開性，尤其是歸屬及排他的功能，不屬於民法第184條第1項前段受保護之法益，非屬民法第184第1項前段所規定之權利。基此，原告主張侵權行為之客體營業權並不屬民法第184條第1項前段規定之權利範疇，是以原告上開主張顯無依據，即難遽採。又縱認營業權係屬民法第184第1項前段所規定之權利，而原告於訴訟程序進行中，並無提出具體之證據，以證明其所受之損害金額為何，本院亦無法對原告為有利之認定，是故原告之請求核非有據，亦無足取。從而，原告之訴為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行聲請失所依據，應併予駁回。
伍、本件事證業臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，於本件事實認定與判決結果，不生影響，茲不一一論列，併此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 9 月 17 日
民事第一庭 法 官 陳學德正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 17 日
書記官 林錦源