臺灣臺中地方法院民事判決 99年度重訴字第385號原 告 長興電機股份有限公司法定代理人 陳照美訴訟代理人 謝協昌律師被 告 臺灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處法定代理人 顏德忠訴訟代理人 吳文琳律師上列當事人間返還履約保證金等事件，本院於民國102年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹仟壹佰壹拾陸萬元，及自民國九十九年八月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔四分之三，餘由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣叁佰柒拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹仟壹佰壹拾陸萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第176條定有明文。被告臺灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處之法定代理人於訴訟進行中變更為顏德忠，有臺灣電力股份有限公司民國101年4月30日電人字第1014010071號函存卷可稽，並經被告法定代理人顏德忠具狀聲明承受訴訟（詳見本院案卷卷四第25頁至第27頁），核與上開規定無違，先予敘明。
二、原告主張：原告於94年4月21日與被告簽訂工程採購承攬契約，由原告以新臺幣（下同）4億7200萬元之金額承攬被告所發包之「埔里一次變電所擴建統包工程（案號：Z0000000000）」（下稱埔里工程案），原告其後已於97年11月間全數完工，且經被告於98年5月26日驗收合格完畢，並於98年8月3日結算工程金額，有被告98年8月5日D中區字第00000000000號函及該函檢附之工程結算驗收證明書可憑，被告並以上開函文及98年10月13日D中區字第09810003131號函再次通知原告辦理工程尾款請款，足證原告施作前開工程業已驗收合格，被告自應給付該埔里工程案之工程尾款及履約保證金；然被告竟先後於99年2月5日以D中區字第09902002012號函、於99年4月1日以中區電收字第09902006281號函對原告為終止系爭契約之意思表示，並通知原告表示埔里工程案將不發還履約保證金1,116萬元，且將逕向保證銀行提取；惟該埔里工程案既已竣工驗收合格，已如前述，迄今亦歷經長達2年之保固期間，而依臺灣電力股份有限公司之工程採購投標須知第20條第4項第1點規定，俟全部約定工程竣工驗收合格且無待解決事項後30日內，被告即應全數發還履約保證金，則被告當應自動返還該履約保證金1,116萬元，尚無違反上開規定而拒不發還之理。又原告就該埔里工程案完工後，尚有3493萬7088元工程尾款未予請領；然而，原告所參與之埔里工程案、「越港一次配電變電所統包工程」採購案件（下稱越港工程案），竟遭被告以違反政府採購法第31條第2項第8款、工程採購投標須知第22條第8款規定，認原告公司之董事兼總經理陳傳恆涉有不法關說、行賄等情，影響採購公正、違反法令，分別通知繳回1,490萬元、1,419萬元之押標金，合計應繳回2,909萬元，而主張原告應繳回之押標金與上開工程尾款互相沖抵而辦理債權抵銷；然被告並非行政機關，可否做成追繳押標金之行政處分，本有疑義，縱被告得追繳押標金，惟該請求屬於公法上債權債務關係，而原告上開工程尾款之請求權則屬私法上債權債務關係，依最高行政法院60年判字第821號、27年判字第9號、57年判字第210號判例，均認此兩種權利不得互相抵銷，是被告以抵銷為由拒絕給付上開工程尾款3493萬7088元，亦無理由，原告自得依約請求被告返還上開履約保證金及給付上開工程尾款等語。並聲明：（一）被告應給付原告1,116萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
（二）被告應給付原告3493萬7088元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（三）訴訟費用由被告負擔。（四）願供擔保，請准宣告假執行。
三、原告對被告抗辯之陳述：
（一）原告之董事兼總經理陳傳恆參與原告之埔里工程案及越港工程案，是否有違法行為而涉及採購弊端？
1、查被告沒收上開押標金處分所憑者，乃為行政法院判決依工程會96年10月11日工程企字第09600408780號函自行創設「關說違法」、「法人行賄」之違法態樣，顯已非解釋法令，而係創設法令違法行為樣態。縱然，陳傳恆涉及關說，然依政府採購法第16條第1項、第2項及其施行細則第16條規定，請託或關說，宜以書面為之或做成紀錄。政風機構得調閱前項書面或紀錄。所稱請託或關說，指不循法定程序，並非指請託或關說即屬不法，僅單純關說給予方便或給予得標機會，此一內容並未違法，且目前並無制訂遊說法，既無相關法定程序，則依「法無禁止即為許可」之法理，請託或關說屬法律許可行為，僅有當請託或關說內容涉及違反現行法令規定時，始得構成違法。基此，既然陳傳恆並無行賄之違法行為，縱其確有請託或關說之行為，因其內容亦僅係希望給予得標機會，依前述實定法並無禁止規範，可知其行為並未當然違背法令，則本件相關刑事1審判決就陳傳恆有罪之論述，自屬顯有錯誤。
（二）就上開（一）爭點，如認陳傳恆有違法行為涉及採購弊端時，是否即符合埔里工程案承攬契約第26條第1項第4款及第2項所規定之要件？亦即被告得否據以終止埔里工程案承攬契約？另被告得否拒不發還埔里工程案之履約保證金予原告？
1、履約保證金性質乃係做為廠商履約階段依約履行之擔保，倘廠商有全部或部分未能依債之本旨履行或履約有債務不履行之情事，而遭全部或部分終止或解除者，依終止或解除契約部分所佔全部契約金額之比例不予發還履約保證金；倘完全依債之本旨履行完畢，並無因不履行情事而遭終止或解除契約，則於履約完成後，自應全數返還履約保證金。而押標金則係廠商在投標階段遵守投標須知投標之擔保，倘認有違反投標須知情事，則發生沒收押標金之法律效果。上述兩者性質與作用截然不同。雖被告主張原告在投標階段有違法情事而主張沒收押標金，並終止承攬契約，惟倘被告所述為真，終止契約係發生在投標階段並非履約階段，則被告應主張沒收押標金，然原告於履約階段並無履約不良情形，豈有沒收履約保證金之理。觀之埔里工程案業經被告於98年5月26日驗收完畢，迄今已長達2年保固期間，原告並獲工程會頒發工程金質獎，足證原告就該埔里工程案之履約已依債之本旨履行完畢，亦無其他履約不良情況，被告自無終止全部契約或部分契約之餘地，故被告主張尚有4分之1履約保證金未發還，依埔里工程案承攬契約第26條第1項第4款規定將未發還履約保證金予以沒收，自屬無據。蓋因該案既須以具有沒收上開履約保證金之事由為前提，倘無沒收履約保證金之事由存在，自不得以上開規定為由任意沒收之。又被告乃於保固期間主張終止契約，所終止者係保固責任，亦與上開履約保證金完全無涉，蓋以未來保固期間終止後，能否履行保固責任，實與履約保證金無涉，因保固責任屬片面、無償之服務性質，不涉及工程之完工，亦非工程合約之主、從給付義務，僅為契約外附隨義務條款，被告當不得以保固期間未屆滿而終止業已全數完工之契約關係，並據此沒收上開履約保證金。
2、其次，被告就埔里工程案已於98年8月5日寄發D中區字第00000000000號函及工程結算驗收證明書予原告，並請原告辦理工程尾款，該工程依民法第511條規定及最高法院95年台上字第1028號判決意旨，斯時被告當非能終止契約，何況被告迄至99年2月5日方通知終止契約，該意思表示顯不合法甚明，因該工程之主給付義務、從給付義務均已完成，依法自不能終止業已完成之工程契約；縱使被告有權終止系爭承攬契約，然被告於95年9月間既已知悉所主張之終止契約事由，或以該採購案刑事案件一審判決之97年8月間起算，或被告發出之追繳押標金通知之時起算，竟至99年2月方為終止契約之意思表示，長達3年期間均怠於行使終止契約權利，於上開期間尚不斷要求原告繼續履約或主動幫原告提報工程會爭取金質獎等，使原告信賴被告無欲行使契約終止權，努力完成被告所交付之承攬工程，承受原物料大幅上漲之壓力，則不論被告是否主張其非於95年9月即知悉上開工程案遭約談，或遲至99年2月始終止契約係基於無罪推定原則，其今之作為，顯然違反「禁止權利濫用」原則。況被告先後於98年3月10日、98年8月4日陸續以埔里工程案終止契約不符公共利益而報請經濟部國營會同意不予終止契約，並由經濟部國營會邀集專家學者討論，請被告提供相關資料再議，然被告又不待經濟部國營會判斷，即逕行做出終止契約之通知，已嚴重損害公共利益，且違反信賴保護原則。
（三）被告追繳押標金之行政處分是否合法？被告主張以原告公法上債務與其對原告之私法上債務相互抵銷，是否合法？
1、依最高行政法院60年判字第821號判例、94年判字第728號判決可知公法上請求權並非一般債務，不得援引民法債務抵銷規定要求公法債務與私法債務相互抵銷。被告既主張沒收押標金為行政處分，且不服沒收押標金處分為行政訴訟程序救濟，而原告請求屬民事債權，與行政處分性質不同，自不得互相抵銷。被告雖引高雄高等行政法院97年度訴字第674號判決、法務部函釋、翁岳生見解等，然該行政機關所主張之權利非基於行政處分時，性質類推民事債務，與本案基於行政處分所得主張公法上權利不同，且國內實務及學者如施智謀、鄭玉波等，多數仍採禁止抵銷之見解。
（四）上開（一）爭點，如認陳傳恆有違法行為涉及採購弊端時，是否構成對於原告作相同認定之結果？
1、被告以陳傳恆有違法行為而終止原告之契約及沒收押標金之處分並非適法。被告雖以原告有違反政府採購法第31條第2項第8款之規定而為追繳押標金之處分；然被告並非行政機關，得否作成追繳押標金之行政處分，於法本有疑義。至臺北高等行政法院98年訴字第191號及臺中高等行政法院98年訴字第192號判決維持被告所為追繳押標金之處分，無非係以原告之董事兼總經理陳傳恆為原告之法定代理人，是認陳傳恆有違法取得評選委員名單並違法關說、行賄行為，依公司法第8條規定，該違法行為均應由原告負責；然此一認定顯然違反最高法院55年台上字第1054號判例。退萬步言，縱令陳傳恆有違法行為，然如前開判例意旨可知，代理僅限於意思表示範圍內之行為，不法行為及事實行為不僅不得成立代理，亦不得成立表見代理，投標承攬工程雖係陳傳恆執行職務之範圍，惟違法取得評選委員名單及違法關說行賄均不法行為，亦應屬事實行為，依前開判例意旨，該不法行為及事實行為當對於原告不生代理之法律關係，縱令原告之董事兼總經理陳傳恆有違法行為，該不法行為及事實行為既不成立代理關係，自難令原告負該不法行為之法律效果，因此行政法院所為之前開判決係以原告公司之董事兼總經理陳傳恆所為之違法行為，基於法定代理關係，認原告亦應負相同之責任，此一認定顯然違反最高法院55年台上字第1054號判例意旨。又被告雖以法人實在說而主張原告有構成犯罪行為，然學說上所稱「法人實在說」係指法人有民事之行為能力，與刑事犯罪能力完全無涉，目前學說及實務見解均係認為在刑事法上法人並無犯罪能力，故將法人實在說用在法人可以由法人之代表人或經理人來遂行犯罪行為，係嚴重誤認。原告乃為公司法人，故除法有明文外，否則並無刑事犯罪能力，而法人並無「行賄罪」之犯罪能力甚明，更無受行賄罪諭知之可能，則原告既無構成行賄罪之可能，且未經刑事法院認定有行賄行為，則該行政法院判決又如何能逕行認定原告有行賄之違法行為？再者，雖投標承攬工程行為係原告公司總經理陳傳恆代表公司所為執行職務之行為，然而為了投標承攬工程而為違法行為，縱令與投標承攬工程行為相關，尚難認該違法行為亦屬執行業務之行為，故董事或經理人個人縱令不法行為，當非得認為其所為違反刑法行為即屬執行職務之行為，其法律效果更非及於公司，自不得依公司法第8條之法定代理規定而認為公司亦應負其責任。
2、被告所為沒收押標金處分所憑之行政院公共工程委員會96年10月11日工程企字第09600408780號函及行政法院判決均違反大法官會議釋字第313號解釋。蓋因追繳押標金乃係對於人民財產權之限制，故追繳押標金之規範自應以由法律授權，始得由行政機關對於人民之權利加以限制。且上開行政法院判決並未具體指摘原告違法之具體規範，顯然違反政府採購法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」，依法律保留原則，所謂「違反法令之行為」應係指違反法律、法律授權之法規命令為限，而不及於行政機關所片面認定之職權命令或行政規則，因此被告倘認為原告有影響採購公正之「違反法令行為」，自應具體指摘原告違反之法律或法規命令之規範為何，若被告在未有法令之依據下逕自創涉違反法令之行為樣態，此一做法當已違反法律保留原則，參臺灣高等行政法院95年度訴字第1467號判決意旨亦可明。再者，行政罰法第7條規定法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上之義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失者，係以法人為規範之對象，於其代表人或其他有代表權人之故意、過失推定為該法人之故意過失。而政府採購法第31條第2項均係以廠商作為規範對象，因此違反該條項仍係以廠商有違法行為作為規範對象，而非得逕以廠商之董事或經理人之違法行為逕行推論為廠商之違法行為。
3、原告並無政府採購法第31條第2項第8款所載「影響採購公正」之違反法令行為。按系爭採購案之決標方式係採最有利標，且係由被告組成評選委員會依評選委員會決議之結果而決定得標廠商，除評選委員外，其他人均無法決定得標廠商，因此關於是否採購公正是否受影響，自應以評選委員是否受影響為斷。行政法院判決雖以行政院公共工程委員會96年10月11日工程企字第09600408780號函示作為認定違反政府採購法第31條第2項第8款規定之依據；縱該函釋意旨可作為處分之依據，然廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為並非當然構成政府採購第50條第1項第7款，而應以發生進而影響採購公正之結果作為適用之前提要件，始有該函示意旨之構成要件該當。依臺灣臺北地方法院96年度訴字第65號判決有關本採購案部分之判決犯罪事實及所認定之結果可知，本採購案除其中一名評選委員劉嘉政遭起訴外，其餘評選委員均未遭起訴，且劉嘉政其後亦獲無罪之判決，足認本採購案之評選委員均未有收受賄賂及違背職務之情事，由此亦足證本採購案並無對於評選委員有行求、期約或交付賄款之行為。雖該刑事判決認定原告公司之人員有對於許文宏為交付賄賂之行為，而本採購案原告雖已得標，然職司本採購案決標廠商之評選委員會之全數評選委員均未有任何收受賄賂以及有任何違背職務之情事，既如前述，且原告亦在專業評比上確實存有經評選為第一之能力，各該工程開工後亦未存有任何工程顯著無能力進行之瑕疵，尤原告並獲行政院公共工程委員會頒發公共工程最高榮譽之金質獎，足見原告獲得本採購案之得標，並非係有影響採購公正結果之情事，原告更無任何影響採購公正之違反法令行為，而縱令原告公司人員確有行賄許文宏，亦無影響採購公正之違反法令之行為。
4、被告所為終止契約、沒收押標金之處分，違反大法官會議釋字第522號、第585號解釋及行政程序法第5條之明確性原則。法律授權之目的、內容及範圍應具體明確，而自授權之法律規定中得預見其行為之可處罰，方符明確性原則；若法律所為授權有科罰行為內容不能預見，須從行政機關所訂定之行政命令中，始能確知之情形，與憲法保障人民權利之意旨不符。而依政府採購法第50條第1項第7款規定，投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：七、其他影響採購公正之違反法令行為。前開規定有將使機關得為解除契約、終止契約或追償損失，均係對於人民財產權之限制或剝奪，依憲法第23條規定，自應依法律保留原則及法律明確性原則為之，否則法律所為授權有科罰行為內容不能預見，須從行政機關所訂定之行政命令中，始能確知之情形，與憲法保障人民權利之意旨不符，是以，政府採購法第50條第1項第7款及第31條第2項第8款規定，顯與前揭所述釋字第522、585號，憲法第23條、行政程序法第6條之法律明確性原則、保護人民權利等意旨不符，自應停止適用。
5、被告所為沒收押標金之處分，顯然違反行政程序法第6條、憲法及行政法之禁止差別待遇原則。蓋機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，有最高行政法院93年判字第1392號判例意旨可參。
（五）兩造對於結算本採購案之總金額為5億514萬7088元，而被告業已給付之工程款為4億7021萬元，且工程結算時，被告得扣除逾期罰款9萬4000元，公安罰款10萬8000元及試體取樣不足罰款4萬元，合計應扣除24萬2000元（94,000+108,000+40,000=242,000）等情，乃為兩造所不爭執，復有埔里工程案結算驗收證明書可憑，故被告應給付之款項為560萬5088元【5億514萬7088元-4億7021萬元-24萬2000元-2909萬元（兩造爭執者）=560萬5088元】；惟被告主張扣除押標金2909萬元部分，原告則主張不得扣除，理由已如前述。
四、被告則以：
（一）原告之董事兼總經理陳傳恆參與原告之埔里工程案及越港工程案，是否有違法行為而涉及採購弊端？如認陳傳恆有違法行為涉及採購弊端時，是否構成對於原告作相同認定之結果？
1、按原告為公司組織，有獨立之法人人格，惟其行為須由代表人、代理人、受僱人或其他從業人員為之，再將法律效果歸於法人本身。依公司法第8條第1項規定「本法所稱公司負責人：在股份有限公司為董事。」，同條第2項規定「公司之經理人…，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」，原告公司之董事兼總經理陳傳恆於臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第19943號偵查中陳稱：「我為實際負責人。」，而投標承攬工程，乃董事兼總經理執行職務之範圍，陳傳恆與黃朝福、張宏吉、許文宏、吳永春等人於埔里工程案、越港工程案決標前，違法取得評選委員名單，並向評選委員關說行賄，替原告標取工程，有臺灣高等法院97年度上訴字第5413號貪污治罪條例等案相關卷證之筆錄可為參酌，此屬非為其個人獲得被告之採購工程，陳傳恆所為顯係代表原告公司之業務上行為，陳傳恆並經臺灣臺北地方法院刑事庭以96年度訴字第65號刑事判決有罪處刑在案，被告爰發函向原告追繳上開2項工程之押標金各1,490萬元、1,419萬元。原告不服各該追繳押標金之處分，向臺中高等行政法院訴請撤銷原處分，經該行政法院以98年度訴字第191號、98年度訴字第192號判決駁回，並於判決中認定陳傳恆確有違法取得評選委員名單而關說行賄評選委員之行為，故被告向原告追繳押標金之處分自屬合法，嗣越港工程追繳押標金案件，並經最高行政法院以101年度判字第461號判決確認越港工程追繳押標金之行政處分適法有據而告確定；另埔里工程追繳押標金，亦經最高行政法院101年度判字第1128號判決認定埔里工程追繳押標金之行政處分洵屬正當適法亦告確定，是原告辯稱陳傳恆之違法行為非可視同原告之違法行為云云，當無可採。況且，追繳押標金屬行政爭訟案件而非民事案件，最高行政法院判決既已確認埔里工程及越港工程追繳押標金之行政處分適法有據，原告不得於民事訴訟再爭執行政確定判決之效力，該確定判決對兩造均有拘束力，原告前揭所辯，違反判決既判力，委無足取。
（二）若認陳傳恆有違法行為涉及採購弊端時，是否即符合埔里工程承攬契約第26條第1項第4款及第2項所規定之要件？被告得否據以終止系爭工程承攬契約？又被告得否不發還系爭工程的履約保證金予原告？
1、按系爭承攬契約第26條第1項第4款：「乙方所繳納之履約保證金、差額保證金、保固保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：…四、因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金…」；同條第2項：「前項不予發還之履約保證金，於依契約規定分次發還之情形，得為尚未發還者…」，是若因可歸責於原告之事由致終止契約，被告得不發還履約保證金。至原告雖主張陳傳恆違法取得評選委員名單及關說行賄屬事實行為，該不法之事實行為不成立代理關係，原告難負該不法行為之法律效果云云；惟查，陳傳恆係原告公司（法人）之董事兼總經理，依公司法第8條規定，股份有限公司之董事，乃公司之當然負責人，而經理人在執行業務範圍內亦為公司負責人，其既身為原告公司之董事兼總經理，自屬原告公司之負責人，而公司負責人所為之不法行為，須由公司負其責任，故原告應就陳傳恆之不法行為負責，此與代理（或表見代理）之情形無涉。是以，陳傳恆之違法行為涉及採購弊端，屬原告有違法行為涉及採購弊端，被告據以終止契約，自符合系爭承攬契約第26條第1項第4款「因可歸責於乙方之事由，致終止契約者」之規定。而因本件履約保證金，依系爭工程之投標須知20條第4項第2款規定，分4期發還，前3期已發還原告，第4期由於系爭契約可歸責於原告之事由經被告予以終止，則被告不發還尚未發還之第4期履約保證金，亦符合系爭承攬契約第26條第2項「前項不予發還之履約保證金，於依契約規定分次發還之情形，得為尚未發還者…」之規定。又原告雖主張依規定須因「履約不良」致終止或解除契約，被告始得不予發還履約保證金，本件非因「履約不良」而終止契約，則被告不得拒絕返還第4期履約保證金，或原告於投標階段之違法情事，經被告沒收押標金，然原告於履約階段並無履約不良之情事，豈有再沒收履約保證金之理云云；惟查，承攬契約第26條第1項第4款明定「因可歸責於乙方之事由」而終止契約，履約保證金得不予發還，並非規定「因乙方履約不良」而終止契約，系爭契約既起於原告影響採購公正之違反法令行為，經被告予以終止，屬可歸責於原告之事由而終止契約之情形，則被告不發還第4期履約保證金予原告，自有所據。
2、又系爭承攬契約第22條第12項：「乙方不得對甲方人員或受甲方委託之廠商人員給予期約、賄賂、佣金、比例金、仲介費、後謝金、回扣、餽贈、招待或其他不正利益。分包廠商亦同。違反者，甲方得終止或解除契約，或將溢價及利益自契約價款中扣除。」；第24條第2項第4款、第5款：「如乙方有下列各款之1情形發生時，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約，且不補償乙方因此所受之損失。終止契約，得為一部分或全部。…四、有採購法第50條第2項前段之情形者。五、有採購法第59條得終止或解除契約之情形者。」；政府採購法50條第1項第7款、第2項：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：…七、其他影響採購公正之違反法令行為。…決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。」；政府採購法第59條第2項、第3項：「廠商亦不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂。違反前二項規定者，機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除。」；工程會96年10月11日工程企字第00000000000號函示謂：「說明：…（一）來函說明二：廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為，進而影響採購公正者，屬本法第50條第1項第7款（註：指「其他影響採購公正之違反法令行為）情形…」。查原告違法取得評選委員名單而關說行賄評選委員，對被告人員給予不正利益，已如前述，核其所為顯屬影響採購公正之違反法令行為，被告自得依上揭系爭承攬契約第22條第12項、第24條第2項第4款及第5款、政府採購法第50條第1項及第2項、第59條第2項及第3項等規定，終止系爭承攬契約。尤有進者，依政府採購法第50條第2項規定，本件係「應」終止契約，除非有該項但書所述「終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准」之例外情形；而被告為兼顧原告之利益，雖曾報請上級機關經濟部，請求核准不終止系爭承攬契約，惟未獲該部同意，故被告依法仍必須終止系爭承攬契約。是以，縱原告為如下之主張，被告仍認並無理由：
（1）原告指稱依民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，由此反面解釋，可知工作完成後，即無終止契約之餘地云云。惟定作人若係依據法律之規定或契約之約定，於法定或約定之事由發生時，行使其終止權，而非依民法第511條規定不附任何理由行使「任意終止權」，則當然毋須依民法第511條規定對承攬人負賠償之責，且亦不受民法第511條所定「工作未完成前」方得行使終止權之限制，此有最高法院92年度台上字第2114號判決可資為憑。換言之，承攬契約之「完工」，其性質猶如買賣之「交付」，承攬人及出賣人均尚須負「瑕疵擔保」之責任，契約之效力並未因「完工」或「交付」而告消滅，要無可疑。倘若於買賣標的物交付後，買受人發現標的物有重大瑕疵，即得解除買賣契約，應無異論；則於承攬之情形，又寧能解為「完工後即不得終止契約」？原告置其應負之瑕疵擔保責任於不顧，辯稱既已完工被告即不得終止系爭承攬契約云云，委無足取。
（2）原告又稱系爭工程於98年7月間驗收完成，當時原告之主給付義務、從給付義務均已完成，被告於99年2月5日通知終止契約，其所為終止契約之意思表示不合法云云；查債權契約成立生效後，迄至其效力完全消滅之前，對當事人均有拘束力。以承攬契約而言，於契約效力完全消滅之前，倘有法律規定之終止事由或契約約定之終止事由發生，定作人或承攬人均得行使其終止權，並無將其行使之期間侷限於「工作未完成前」之理由。系爭工程雖已完工，惟系爭承攬契約尚未履行完畢，於契約效力尚未消滅之前，有法定及約定之終止事由發生，被告自得行使終止權，不因是否完工而有異。
（3）原告固稱本件有誠信原則適用，禁止權利濫用，以軟化權利效能而為特殊救濟型態之「權利失效原則」云云。
查關於權利失效原則之適用，我國民法權威學者王澤鑑教授指出：「權利失效之適用，必須有權利在相當期間內不行使之事實，並有特殊狀況，足使義務人正當信任權利人已不欲其履行義務，致權利之再為行使有違誠信原則。…義務人對權利失效要件須負舉證責任」。據上可知「因權利人之行為造成特殊狀況足使義務人信賴權利人已不欲行使其權利」，乃權利失效適用之要件，應由義務人負擔舉證責任。惟本件究有何種「特殊狀況」足以造成原告信賴被告已無欲行使契約終止權，原告應加以舉證。至原告指稱縱被告有權終止系爭承攬契約，然被告於95年9月間即已知悉終止事由之發生，迄至99年2月終止契約之時，已逾3年期間，被告於該期間內，不斷要求原告繼續履約，足引起被告之正當信賴，認被告已不欲行使終止契約之權利，今被告於事發3年後，始為終止契約之主張，依誠信原則，自應禁止被告權利濫用，而使被告不得再行使終止契約之權利云云；然而，契約於成立生效後，迄至失其效力前，當事人均須受契約之拘束而各負履行契約之義務。以承攬契約而言，承攬人於承攬契約失其效力之前，均負有依約施工之義務，故系爭契約終止之前，原告持續施工，乃履行其契約義務之行為，而被告配合工程進度，審核原告所提送之文件、予以備查等等行為，亦係履行定作人之義務，縱被告嗣後依法、依約終止契約，此絕非權利濫用。
（4）另原告要求被告說明終止契約究係全部終止抑或部分終止乙節；查終止契約係使契約向後失其效力，與解除契約有溯及效力之情形不同，被告終止契約，自係終止當時仍有效力之契約全部，但由於終止契約並無溯及，因此終止前已履行之部分仍有效力，故被告仍須結算已作工程之工程款予原告。至被告不發還履約保證金部分，乃依系爭承攬契約第26條第2項約定，是被告自得不發還尚未發還之第4期履約保證金。且按系爭工程之投標須知第20條第4項第2款有關履約保證金之發還乃規定：
「履約保證金之發還，…：2.依工程進度分4期發還，即工程進度分別為25％、50％、75％，經甲方認可後發還，工程進度達10％，並經驗收合格且無待解決事項後
30 日（末日為星期例假日、國定假日或其他休息日者，順延之）內發還。」；而原告以上海商業儲蓄銀行中山分行開立之4紙金額各1116萬元之「履約保證金連帶保證書」繳納，前3紙（編號0000-0000、0000-0000、0000-0000）被告已於工程進度達25％、50％、75％時，陸續返還原告，至第4紙由於原告涉有影響採購公正之違背法令行為而遭終止，不符合上開投標須知所訂「無待解決事項」之要件，故被告方未發還第4紙履約保證金保證書。事實上，系爭契約第26條規定因可歸責於原告之事由終止契約，不發還尚未退還之履約保證金，乃因系爭契約之期間，始自成立生效後，迄至保固期間為止；如因可歸責於原告之事由而終止契約，在終止契約後勢必尚有部分未完成履約，而需由被告自行或委由他人代為處理，不僅曠日費時，延誤原訂時程，且增加被告成本費用，自有約定沒收履約保證金之必要。又依據最高法院98年台上字第607號判決意旨，履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障應負履約保證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金性質，如有違約情況，債權人即得依據民法第249條第2款規定沒收違約定金。
（5）從而，依據投標須知第29條規定，原告就建築物保固5年，應繳納保固保證金為782萬元；主要變電設備及其他變電設備保固3年，應繳納保固保證金為1,511萬元，可知系爭契約如未經終止，則於驗收合格後，原告尚應繳納保固保證金共計2,293萬元，並應負保固責任，保固期間如有任何毀損，原告應無償修復；然因系爭契約因可歸責於原告之事由而終止，故原告未繳納保固保證金，亦未繼續負保固責任，是一旦本工程於保固期間內有任何毀損需修繕，被告需自費另行委由他人施作，此即被告所受損失，故而，系爭契約第26條約定不發還履約保證金即在填補被告因此所受之損害。
（三）被告追繳押標金之行政處分是否合法？被告以原告公法上債務與其對原告之私法上債務相互抵銷，是否合法？
1、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。查被告之工程款債務，與原告之押標金債務，兩造並無不得抵銷之特約，亦無依債之性質不能抵銷之情形，被告自得以原告2,909萬元之押標金債務（雖屬公法上債權，但非法定稅款），與被告等額之工程款債務，互為抵銷。又我國行政法學者認為：「債權債務之抵銷，係基於避免債權人與債務人反覆清償之負擔，並維護雙方當事人權益而設，在公法上，其債權債務之性質原則上並非不許抵銷，因此，雖法律未有特別明文規定，亦可援引民法上之抵銷制度，其抵銷不論為人民或行政機關所為，亦不問其抵銷係以私法上債權對於公法上債權或公法上債權對於私法上債權為抵銷，均為法之所許。」；法務部90年5月17日（90）法律字第046682號函釋謂：「…公法上債權與私法上債權得否抵銷，實務上曾有反對見解（行政法院27年判字第9號判例、57年判字第201號判例及60年判字第821號判例），惟參酌德國通說，認在公法上，其債權債務之性質原則上並非不可抵銷，因此法律雖未特別明文規定亦可援引民法上之抵銷制度，其抵銷不論為人民或行政機關所為，亦不問其抵銷係以私法上債權對於公法上債權或公法上債權對於私法上債權為抵銷，似為法之所許…」；復依臺灣高等法院臺南分院97年度重上字第9號民事判決、臺灣桃園地方法院98年度重訴字第228號民事判決，亦係採取肯定說。由上可知，關於「追繳押標金」與「工程款」得否互為抵銷，民事法院不論一審、二審或三審，均一致採取肯定見解。是以，被告追繳押標金之行政處分適法有效，被告得以原告公法上債務（給付應追繳押標金之債務）與被告對原告之私法上債務（給付工程款之債務）相互抵銷。
2、關於兩造不爭執之工程款560萬5088元部分，被告業已於101年5月15日依據原告請款發票給付原告（詳被告給付原告公司560萬5088元之支出傳票）。原告主張埔里工程之工程尾款金額為3493萬7088元（含稅），扣除被告抗辯抵銷之埔里工程押標金1490萬元及越港工程押標金1419萬元，為584萬7088元；而584萬7088元再扣除原告不爭執之逾期罰款9萬4000元、工安罰款10萬8000元及試體取樣不足罰款4萬元，應為560萬5088元。由上可知，埔里工程之工程尾款3493萬7088元（含稅），扣除前揭經被告抵銷之埔里、越港工程押標金，及原告不爭執之罰款後，僅餘560萬5088元，被告已於101年5月15日依據原告請款發票，全數給付予原告等語，以資抗辯。
（四）並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、兩造爭執與不爭執事項：
（一）不爭執事項：
1、原告於94年4月21日與被告簽訂工程採購承攬契約，由原告以4億7200萬元金額承攬被告所發包之系爭埔里工程案（案號：Z0000000000）」。
2、原告於兩造簽約時繳交埔里工程案之履約保證金各1116萬元保證書4張予被告；目前被告尚有1116萬元之履約保證金尚未發還原告。
3、系爭工程業經原告施作完成，並經被告於98年5月26日驗收合格，且於98年8月3日結算工程金額。
4、原告就系爭工程尚有工程尾款3493萬7088元尚未請領。
5、被告於98年8月5日以D中區字第09808001021號函通知原告辦理工程保固及請領尾款。
6、被告於97年8月15日作成行政處分，內容為：原告參與埔里工程案及越港工程案，均涉有違反政府採購法之情事，依政府採購法第31條第2項第8款之規定，就上開2工程分別追繳押標金各1,490萬元、1,419萬元，合計共2,909萬元。
7、被告於98年10月15日以D中區字第09810003651號函通知原告辦理埔里工程案尾款事宜，並於該函中主張以該工程尾款與原告承攬埔里工程案及越港工程案應追繳之押標金合計2,909萬元互為抵銷。
8、被告先後於99年2月5日以D中區字第09902002012號函、於99年4月1日以中區電收字第09902006281號函，對原告為終止契約之意思表示，並通知原告不予發還埔里工程履約保證金1,116萬元。被告於上揭函文中主張終止兩造間系爭契約之理由為：訴外人即原告公司董事、總經理陳傳恆、黃朝福、張宏吉、許文宏、吳永春等人，就系爭工程涉有採購弊端，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經臺灣臺北地方法院96年度訴字第65號刑事判決判處有罪，認定原告有違法取得評選委員名單，而為關說行賄等影響採購公正之行為。
9、原告就被告於97年8月15日所作成追繳埔里工程案及越港工程案押標金2,909萬元之行政處分，業已提起行政訴訟，分別經臺北高等行政法院98年度訴字第191號、臺中高等政法院98年度訴字第192號判決後，原告均依法提起上訴，其後並分別由最高行政法院以101年度判字第461號、101年度判字第1128號判決確認越港工程、埔里工程追繳押標金之行政處分均適法有據確定在案。
10、兩造不爭執之工程款560萬5088元部分，業經被告於101年5月15日依據原告請款發票給付原告，有被告給付原告公司560萬5088元之支出傳票為證。因原告主張埔里工程之工程尾款金額為3493萬7088元（含稅），扣除被告抗辯抵銷之埔里工程押標金1490萬元及越港工程押標金1419萬元（除上開押標金有爭執者，另予敘明外），為584萬7088元；而584萬7088元再扣除原告不爭執之逾期罰款9萬4000元、工安罰款10萬8000元及試體取樣不足罰款4萬元，應為560萬5088元。是埔里工程之工程尾款3493萬7088元（含稅），扣除前揭經被告主張抵銷之埔里、越港工程押標金，及原告不爭執之罰款後，僅餘560萬5088元，被告已於101年5月15日依據原告請款發票，全數給付予原告。
（二）爭執事項：
1、原告之董事兼總經理陳傳恆參與原告之埔里工程案及越港工程案，是否有違法行為而涉及採購弊端？
2、如認陳傳恆有違法行為涉及採購弊端時，是否即符合埔里工程承攬契約第26條第1項第4款及第2項所規定之要件？被告得否據以終止系爭工程承攬契約？又被告得否不發還系爭工程的履約保證金予原告？
3、被告追繳押標金之行政處分是否合法？被告以原告公法上債務與其對原告之私法上債務相互抵銷，是否合法？
4、如認陳傳恆有違法行為涉及採購弊端時，是否構成對於原告作相同認定之結果？
六、本院得心證之理由：
（一）原告之董事兼總經理陳傳恆參與原告之埔里工程及越港工程採購案，是否有違法行為而涉及採購弊端？如認陳傳恆有違法行為涉及採購弊端時，是否即構成對於原告作相同認定之結果？
1、按司法院釋字第313號解釋「對人民違反行政法上義務之行為科處罰鍰，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件及數額，應由法律定之。若法律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，授權之內容及範圍應具體明確，然後據以發布命令，始符憲法第23條以法律限制人民權利之意旨。…。」、第385號解釋「…法律所定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用。…。」、第506號解釋「關於人民自由權利之事項，除以法律規定外，法律亦得以具體明確之規定授權主管機關以命令為必要之規範。命令是否符合法律授權之意旨，則不應拘泥於法條所用之文字，而應以法律本身之立法目的及其整體規定之關聯意義為綜合判斷。」。次按，政府採購法第1章「總則」第1條、第2條、第8條、第9條第1項、第16條規定「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」、「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」、「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」、「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會…。」、「為落實前開公平、公開之採購程序，本法設有如下規定：第1章「總則」第16條規定，請託或關說，宜以書面為之或作成紀錄。政風機構得調閱前項書面或紀錄。第1項之請託或關說，不得作為評選之參考。」；第2章「招標」第22條第1項、第30條、第31條，「機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：…九、委託專業服務、技術服務或資訊服務，經公開客觀評選為優勝者。十、辦理設計競賽，經公開客觀評選為優勝者。」、「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金；得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。但有下列情形之一者，不在此限：…押標金、保證金及其他擔保之種類、額度及繳納、退還、終止方式，由主管機關定之。」、「機關對於廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。廢標時，亦同。機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰一、以偽造、變造之文件投標。二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。三冒用他人名義或證件投標。…八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」；第3章「決標」第50條、第52條第1項、第56條第1項規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：…三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。…
七、其他影響採購公正之違反法令行為。決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。第1項不予開標或不予決標，致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標。」、「機關辦理採購之決標，應依下列原則之一辦理，並應載明於招標文件中：…三、以合於招標文件規定之最有利標為得標廠商。…。」、「決標依第52條第1項第3款規定辦理者，應依招標文件所規定之評審標準，就廠商投標標的之技術、品質、功能、商業條款或價格等項目，作序位或計數之綜合評選，評定最有利標。價格或其與綜合評選項目評分之商數，得做為單獨評選之項目或決標之標準。未列入之項目，不得做為評選之參考。…」；第8章「附則」第94條規定：「機關辦理評選，應成立5人至17人評選委員會，專家學者人數不得少於3分之1，其名單由主管機關會同教育部、考選部及其他相關機關建議之。評選委員會組織準則及審議規則，由主管機關定之。」。再按，政府採購法施行細則第16條規定「本法第16條所稱請託或關說，指不循法定程序，對採購案提出下列要求：一、於招標前，對預定辦理之採購事項，提出請求。二、於招標後，對招標文件內容或審標、決標結果，要求變更。三、於履約及驗收期間，對契約內容或查驗、驗收結果，要求變更。」；採購評選委員會組織準則第1條、第2條、第3條第1項、第6條規定，「本準則依政府採購法第94條第2項規定訂定之。」、「機關為辦理下列事項，應就各該採購案成立採購評選委員會：一、本法第22條第1項第9款或第10款規定之評選優勝者。二、本法第56條規定之評定最有利標或向機關首長建議最有利標。」、「本委員會應於招標前成立，並於完成評選事宜且無待處理事項後解散，其任務如下：一、訂定或審定招標文件之評選項目、評審標準及評定方式。二、辦理廠商評選。三、協助機關解釋與評審標準、評選過程或評選結果有關之事項。」、「本委員會委員名單，於開始評選前應予保密。但經本委員會全體委員同意於招標文件中公告委員名單者，不在此限。本委員會委員名單，於評選出優勝廠商或最有利標後，應予解密；其經評選而無法評選出優勝廠商或最有利標致廢標者，亦同。」。復按，採購評選委員會審議規則第1條、第2條規定「本規則依政府採購法第94條第2項規定訂定之。」、「採購評選委員會得視案件性質，由召集人或委員會議決定每位委員之分工及應評選之項目。」；第3條、第5條（均為94年7月13日修正發布前條文即行為時法）規定「機關成立之工作小組應依據評選項目或本委員會指定之項目，就受評廠商資料擬具評比報告，載明處理意見連同廠商資料送本委員會。對工作小組之評比報告，經本委員會決議，應予接受並以之為本委員會之評選結果，或附記理由退回，由工作小組修正或另提評比報告。委員認有調查或實地勘驗之必要時，得經本委員會決議後實施調查或勘驗。」、「本委員會於作成決議前得指定委員分別就評比或審查報告內容預先審查或複審，其審查或複審意見應送本委員會參考。」；第6條第1項規定：「委員應公正辦理評選。評選及出席會議，應親自為之，不得代理，且應參與評分（比）。」。另按，押標金保證金暨其他擔保作業辦法第1條、第3條第1項、第9條規定「本辦法依政府採購法（以下簡稱本法）第30條第3項規定訂定之。」、「機關辦理採購，除得免收押標金、保證金外，應於招標文件中規定廠商應繳納押標金、保證金或其他擔保之種類、額度、繳納、退還及終止方式。」、「押標金之額度，得為一定金額或標價之一定比率，由機關於招標文件中擇定之。前項一定金額，以不逾預算金額或預估採購總額之百分之5為原則；一定比率，以不逾標價之百分之5為原則。但不得逾5,000萬元。
採單價決標之採購，押標金應為一定金額。」。是以，自前述政府採購法等相關法令（含立法理由）及司法院解釋等意旨，可知政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」廠商所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳；第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」規定，乃立法者於立法制定時，衡酌政府採購法所規範「影響採購公正」事實之複雜性，運用概括條款，授權主管機關即行政院公共工程委員會以命令為必要之規範，此一概括規定，係指機關辦理採購之招標或決標而有類似上開「以偽造、變造之文件投標」、「投標廠商借用他人名義或證件投標」、「冒用他人名義或證件投標」等有影響採購公正之違反法令行為情事，經由主管機關（行政院公共工程委員會）依據法律之授權，以命令「認定」者而言。上開授權之目的、內容及範圍業已具體明確，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，自與「法律保留」、「法律明確性」之原則，均尚無違背之處。從而，原告主張政府採購法第50條第1項第7款及第31條第2項第8款規定，顯與前揭所述釋字第522、585號，憲法第23條、行政程序法第6條之法律明確性原則、保護人民權利等意旨不符，自應停止適用云云，顯非有據。而查，廠商獲取前開應保密之「採購評選委員會」委員名單進而為關說或行賄之行為，足以影響採購之公正，乃符於一般社會通念與認知，且為參與投標之廠商所得預見者無疑，是諸如行政院公共工程委員會96年7月25日工程企字第09600293210號函釋：「投標廠商如有第50條第1項第7款『其他影響採購公正之違反法令行為』辦理者，茲依本法第31條第2項第8款認定，該等廠商押標金應不予發還，並請將相關廠商移檢調機關偵辦。」、96年10月11日工程企字第09600408780號函釋：「廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為，進而影響採購公正者，屬政府採購法第50條第1項第7款情形。」，均符合政府採購法等規定意旨，自當得予適用至明。
2、經查，被告開放廠商投標之工程案，依政府採購法第56條規定，採最有利標之序位法評定方式辦理評選，並依法成立採購評選委員會，原告係得標埔里工程案、未得標越港工程案，嗣被告已發還原告繳交之上開押標金1,490萬元、1,419萬元；然被告於97年8月15日作成行政處分，內容為：原告參與埔里工程及越港工程採購案，均涉有違反政府採購法之情事，依政府採購法第31條第2項第8款之規定，就上開2工程分別追繳押標金各1,490萬元、1,419萬元，合計共2,909萬元，原告不服提起行政訴訟，經臺中高等行政法院以98年度訴字第191號、第192號分別判決駁回後，原告不服提起上訴，並經最高行政法院以100年度判字第762號、第354號判決廢棄原判決，發回臺中高等行政法院以100年度訴更一字第19號、第12號審理後，仍認原告請求撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷為無理由，而予駁回，再經最高行政法院分別以101年度判字第1128號、第461號維持上開二審判決而判決駁回上訴確定在案。而查諸上開最高行政法院判決意旨等，既可見被告執行該「第六輸變電計畫」，依政府採購法規定辦理公開招標包含上開工程之多種項目，其決標方式依政府採購法第52條第1項第3款規定，係採未訂底價最有利標得標，並需在招標前遴聘評選委員、成立採購評選委員會議，進行廠商評選工作，而該評選委員名單，依採購評選委員會組織準則第6條規定，於開始評選前，乃應保密事項；訴外人許文宏於前開工程執行期間，任臺電公司輸配電工程處處長（於95年2月1日離職），職司該輸變電計畫及用戶線新設工程執行計畫之核定與管考，並負責輸變電工程處關於超高壓及1、2次變電所變電設備之新建、擴充、遷移、改善之設計施工及檢查試驗事項，及監督指導承辦、監辦依政府採購法規定辦理招標、審標、決標等事項，訴外人張宏吉為前臺電公司中區施工處經理（於92年3月31日離職），訴外人黃朝福為營亨實業有限公司負責人、訴外人吳永春為私立立德管理學院（現改制為立德大學）教授；黃朝福意圖自臺電公司包含系爭採購案之工程中牟利，利用各參與廠商均欲增加得標可能之機會，另張宏吉以自己為臺電退休人員，又與相關工程辦理人員之長官許文宏熟識，必能於評選委員名單確定後、評選前，經由許文宏取得前開應予秘密之評選委員名單，而吳永春則為學界資深教授，與眾多學界教授多有交情，竟共同基於概括犯意，謀議先由黃朝福尋得有意投標之廠商，與之約定得標後支付工程款百分之2作為「仲介活動費」，再由張宏吉告知許文宏工程名稱，由許文宏以工程監督為名，違背職務取得該次工程應秘密之評選委員名單轉交張宏吉，再轉由黃朝福交予吳永春，再由吳永春利用教職人脈向學界評選委員關說請求支持前開廠商，待工程得標而取得「仲介活動費」後，則由吳永春交付每位受關說委員得標款千分之1計算之謝禮，餘款等分4份，由張宏吉、許文宏、黃朝福、吳永春均分；而原告公司董事兼總經理陳傳恆為取得埔里、越港工程標案，遂循上開模式，託由張宏吉向當時台電輸變電工程處處長許文宏取得該等工程採購案應保守祕密之評選委員名單，待張宏吉向許文宏取得評選委員名單後，復轉知陳傳恆及黃朝福，再由黃朝福交付名單予吳永春，由張宏吉、吳永春於開標前向該等名單內之評選委員關說請求支持原告公司，待原告取得埔里工程標案後，陳傳恆遂將950萬元交予張宏吉，惟後因越港工程案則非由原告得標，該工程案方未為任何款項之交付，亦即原告公司之董事兼總經理陳傳恆確實有上開違法關說行為等情，已有下列證據可證：
①原告公司之董事兼總經理陳傳恆於臺灣高等法院97年度上
訴字第5413號貪污治罪條例案件之偵查及審理中坦承不諱（參見該案北檢95年度偵字第19943號偵查卷第542頁至第543頁；臺北地院96年度訴字第65號卷一第156頁、卷四第5頁至第10頁），且經訴外人張宏吉於該刑事案偵審中，就系爭採購案及其他相關採購案之行賄協議、過程等情證述綦詳（參見該案北檢95年度偵字第19943號偵查卷第591頁至第595頁；臺北地院96年度訴字第65號卷四第28頁至第37頁、第152頁至第166頁；高院97年度上訴字第5413號卷二第173頁正、反面、175頁正、反面）。互核前揭陳傳恆於另案偵查及審理中之自白及張宏吉關於系爭採購案之證述內容，大致相符。而上開內容並對原告總經理陳傳恆如何進行行賄、取得系爭採購案之評選委員名單及於開標前向名單內評選委員關說請求支持上訴人等事實多所坦承無疑。從而，已足見原告主張原告公司之董事兼總經理陳傳恆並無上開行賄、關說取得評選委員名單及行賄評選委員之情云云，要與事實不符。
②另張宏吉於該刑事案件偵查中交還賄款345萬元，經由臺
灣臺北地方法院檢察署予以扣押等情，亦有提出賄款通知書、自行收納款項收據存於上開案卷中可稽。而臺電公司在上開刑事案件中亦提出系爭採購案決標評選委員之成案簽、採購公告、評選委員推薦名單、評選委員會名單、評選委員會會議紀錄、投標廠商評選評比報告、評選決標（含評選委員會委員個別評分表、投標廠商評比序位登錄表、投標廠商評分比序位總表）等資料可考，復有張宏吉與陳傳恆、黃朝福與張宏吉、許文宏與張宏吉、吳永春與黃朝福等多次通話（參見北檢95 年度他字第6431號卷第45頁至第53頁），內容多有論及系爭採購案之招標及聯絡評選委員等事宜之相關通訊監察譯文可稽。而依上開通聯網絡以觀，足見係以張宏吉為核心，分別與陳傳恆、黃朝福、許文宏互有往來，而陳傳恆可透過張宏吉轉達行賄之意，並可輾轉獲悉系爭採購案之評選委員名單，進而於開標前向名單內評選委員關說請求支持原告至明。
③又許文宏於前開工程執行期間，擔任台電公司輸配電工程
處處長（於95年2月1日離職），職司前已敘明，是其確實有機會取得前開應予秘密之評選委員名單無疑。至許文宏於上開刑事案件中固否認曾交付任何相關評選委員名單予張宏吉云云；惟查，張宏吉業於該刑事案件之偵查及審理中既已數度具結證稱評選委員名單（包含系爭採購案）均係拜託許文宏取得，許文宏取得後即通知至臺大校園、伊住處抄寫，事後未得標者未交付款項，但得標如埔里工程案交付現金150萬元、虎科工程案交付現金195萬元等語詳實（參見北檢95年度偵字第19943號偵查卷第591頁至第595頁；北檢95年度他字第6431號卷第240頁至第244頁；臺北地院96年度訴字第65號卷四第28頁至第37頁、第94頁至第104頁、第152頁至第166頁），足見許文宏所為上開辯解，係屬狡飾卸責之詞，不足憑取；況其中埔里工程案部分，原告亦已支付950萬元予張宏吉等情，並經證人林志明、陳傳恆於上開刑事案件偵審中證述明確（參見北檢95年度偵字第19943號偵查卷第542頁至第543頁；臺北地院96年度訴字第65號卷一第156頁、卷四第5頁至第10頁、檢方補充卷第34頁至第35頁），自堪認無疑。
④本件系爭採購案之評選委員名單如何外洩，及外洩後由張
宏吉、吳永春2人於開標前向名單內評選委員關說請求支持原告等情，亦經該刑事案證人即台電中區施工處工務股長廖振東及課長何兆榮、證人即評選委員陳榮良、吳世鴻、許宏德、江篤信等人分別於上開刑事案件中證述綦詳（參見北檢95年度他字第6431號卷第434頁至第436頁、95年度偵字19943號偵查卷第401頁至第404頁、第409頁至第410頁、第423頁至第424頁、第476頁至第480頁、第554頁、第557頁；臺北地院96年度訴字第65號卷檢方補充第14、25至26頁），當堪認屬實。
⑤再吳永春於該刑事案警詢及偵查中亦坦承取得系爭採購案
之評選委員名單，並於開標前向名單內部分評選委員關說請求支持原告等情（參見北檢95年度偵字第1994 3號偵查卷第247頁至第249頁、第259頁至第262頁），復於該刑事案件審理中供稱：評選委員名單均係由黃朝福處取得，並依據名單拜訪部分評選委員等語（參見臺北地院96年度訴字第65號卷二第104頁反面、114頁反面）；且黃朝福亦於該刑事案審理中坦承：確實由張宏吉處取得評選委員名單、轉給吳永春，並稱依據張宏吉之請託支持某特定廠商等語（參見臺北地院96年度訴字第65號卷三第45頁）。又黃朝福、吳永春經由評選委員以關說達成得標工程之目的，且與證人張宏吉聯繫以掌握評選委員拜訪狀況，此部分亦有上開通訊監察譯文可資比對，並經前揭證人即評選委員陳榮良、吳世鴻、許宏德等人證述綦詳，亦足認屬實。
⑥此外，復有在吳永春住處查獲之越港工程案評選委員名單
手書筆記（參見北檢95年度偵字第19943號偵查卷第252頁、第253頁、臺北地院96年度訴字第65號卷一第237頁反面、240頁）、在黃朝福位於臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○號住處查獲93年年曆手札內載有越港工程案評選委員名單「吳瑞南、許宏德、陳榮良、江篤信、沈永年、李振南、林漢源」之手書（參見臺北地院96年度訴字第65號卷一第194頁）等扣於上開刑事案件中為證，在在可證原告確有由其董事兼總經理陳傳恆以期約行賄之方式，取得系爭採購案之評選委員名單，進而於開標前向名單內評選委員關說請求支持原告等事實之存在，容無疑義。
3、綜上，原告（廠商）違反經政府採購法第94條授權訂定之採購評選委員會組織準則第6條所揭示評選委員會委員名單於開始評選前應予保密之規定，於獲取系爭採購案應保密之評選委員名單後，由代表公司執行業務之總經理陳傳恆委請張宏吉及輾轉請吳永春對評選委員會委員進行關說，對該採購案之採購程序公平性確生重大危害等事實，即足認定無訛。縱然原告董事兼總經理陳傳恆於上開刑事案件二審審理時否認犯行，並於原審法院更審前審理時到庭為異於其前於偵查中所為供述；惟於原審法院更審前審理時經提示高院97年度上訴字第5413號貪污治罪條例等案相關卷證之筆錄並告以要旨後，陳傳恆既已證稱：「筆錄記載與證言均相符」等語在卷；而其於上開刑事案件警詢中業已明確供稱：「當初我和張宏吉講好，就是以工程款的百分之2作為給張宏吉的金額。…（問：請詳述取得潭工、越港案的評選委員名單及行賄評選委員的過程？）時間大約是在該2個工程案公告前，我去張宏吉他辛亥路的家裡，張宏吉也是用A4的紙，手寫評選委員的名單給我看，我看過後，1個也不認識，就交由張宏吉自己去找，酬謝的金額我們並沒有再談，因為默契上，我們就是以之前百分之2的工程款為準。…因為長興公司很多被告的標案都沒有得標，所以就會想說有什麼特殊管道可以協助長興公司得到標案，業界有傳聞張宏吉有辦法，退休後在做這個，因為我以前就認識張宏吉，所以就找到他電話和他聯絡上。」等語（參見原審法院前審卷第275頁、第278-279頁）；復於檢察官訊問時自白陳稱：「（問：哪些工程有找人幫忙行賄評選委員？）埔里、五權、潭工、越港這4個工程有去找張宏吉。…張宏吉有提到如果我得標，他要工程款的百分之2，…在埔里案中，張宏吉說有幫我去跑，那次長興公司有得標，總共分3次給張宏吉900萬元。…我是請長興公司財務經理林志明，分3次拿給我950萬，其中
50 萬交給黃李進樹…，後來在潭工、越港2個案子也有去找張宏吉，這2個案子張宏吉都有在他家裡拿評選委員名單給我看，問我是否有認識，那2次的名單都是以手寫，…潭工案及越港案因為沒有得標，所以沒有給他錢」等語詳實（見原審法院前審卷第283頁、第284頁），可見原告董事兼總經理陳傳恆於前揭刑事案件中既自白系爭採購案開始評選前確已取得應保密之評選委員名單，並委請張宏吉對評選委員會委員進行關說等語在卷，且該等自白亦經陳傳恆於原審法院審理時證稱確與事實相符，則事後於上開刑事案件二審審理時翻異前詞而否認犯行，自屬事後卸責之詞，無可採信。準此，當足堪認定原告之董事兼總經理陳傳恆，參與原告之埔里工案程及越港工程案，確因關說遊說而涉及採購弊端無訛，此亦經臺灣臺北地方法院以96年度訴字65號刑事案件認定上開事實無訛而判處許文宏、張宏吉、黃朝福、吳永春及陳傳恆等人罪刑在案，嗣臺灣高等法院97年度上訴字第5413號雖改判許文宏等人無罪或免訴在案，然此係基於被告屬民營公司，許文宏並非刑法修正後規定之公務員，並非貪污治罪條例所規範之對象等為由，惟對於陳傳恆等人所為上開行為之事實，仍與上開臺灣臺北地方法院96年度訴字第65號判決，為相同之認定至明。承上，原告之董事兼總經理陳傳恆以前述方式取得應保密之評選委員名單，進而對評選委員會委員進行關說，乃破壞該採購案各投標廠商間之公平競爭秩序，對於被告辦理系爭採購案過程，自足以影響採購之公正性甚明；至於評選委員是否依照關說行賄者之意思評選為第一，評選之結果是否由原告得標，黃朝福、張宏吉、吳永春、許文宏等人及評選委員是否遭起訴或判刑確定，暨原告之負責人及員工是否為刑事案件之被告或證人，及原告施工工程品質之良窳，仍均無礙於原告所為前開情事係屬違法行為之認定。基此，政府採購法第31條第2項第8款所稱之「違反法令行為」未以違反刑法及特別刑法之刑事犯罪行為為限，只要廠商違反規範政府採購案，涉相關人員及事務之各法令行為（含刑事、行政法規命令），如該行為經主管機關認定有影響採購公正者，依該條規定，其所繳納之押標金，即不予發還，其已發還者，亦應予追繳，此規定意旨亦已明文記載於兩造採購案之工程採購投標須知第22條第8款。再者，政府機關辦理採購時，投標廠商之評選及決標為政府採購程序之一環，依政府採購法第94條第2項規定授權訂定之採購評選委員會組織準則，既用以規範機關辦理政府採購時之評選委員會組織及審議等程序，而評選程序復為政府採購程序之一部分，則前揭準則自對採購機關、投標廠商、評選委員會相關人員（含委員及工作人員）產生規制之效力，是採購評選委員會組織準則第6條規定「本委員會委員名單，於開始評選前應予保密」之規範對象，除評選委員外，亦包括參與投標之廠商，該會固不得洩露委員名單，參與採購案之廠商亦不得違反前揭規定刺探取得應予保密之委員名單，否則委員會委員名單保密所欲達成之採購程序公平、公開，確保採購品質等立法目的，即失其意義。是以，本件情形確實適用政府採購法第31條第2項第8款及第50條第1項第7款、採購評選委員會組織準則第6條第1項暨工程會96年7月25日工程企字第00000000000號與96年10月11日工程企字第00000000000號函釋意旨，足認原告董事兼總經理陳傳恆於系爭工程標案決標前違法取得評選委員名單，並向評選委員關說行賄，其目的在為原告標取系爭工程標案，自屬陳傳恆執行職務範圍內之行為，有違反政府採購法第94條授權訂定之採購評選委員會組織準則第6條所揭示評選委員會委員名單於開始評選前應予保密之規定，而獲取應保密之評選委員名單，進而由代表公司執行業務之董事兼總經理陳傳恆或委請張宏吉對評選委員會委員進行關說，請求其支持原告為最優廠商之事實，影響該採購案之採購程序公正及公平，屬行政院公共工程委員會96年10月11日工程企字第00000000000號函釋意旨，構成政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」之情形，亦符合工程會通案認定屬於同法第31條第2項第8款及系爭工程採購投標須知第22條第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之追繳押標金事由，容無疑義。
4、再以，民法第27條第1、2、3項規定：「法人應設董事。董事有數人者，法人事務之執行，除章程另有規定外，取決於全體董事過半數之同意。董事就法人一切事務，對外代表法人。董事有數人者，除章程另有規定外，各董事均得代表法人。對於董事代表權所加之限制，不得對抗善意第三人。」，立法理由乃基於「一、董事有數人者，如何行使職權，現行法未設明文，為使法人之內部關係更為明確，爰在本條第1項末段增列『董事有數人者，法人事務之執行，除章程另有規定外，取決於董事過半數之同意。』，蓋所以尊重法人自治之原則也。二、為配合本條第1項之修正，並使法人對外關係更為明確，爰於第2項增列：董事有數人者，除章程另有規定外，各董事均得代表法人，以維交易之安全。…。」、第103條第1項規定「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。」、第553條第1項規定「稱經理人者，謂由商號之授權，為其管理事務及簽名之人。前項經理權之授與，得以明示或默示為之。經理權得限於管理商號事務之一部或商號之一分號或數分號。」、第554條規定「經理人對於第三人之關係，就商號或其分號，或其事務之一部，視為其有為管理上之一切必要行為之權。」，乃其立法理由載稱「謹按經理人之職務，對外代表商號，對內管理商號一切事務，故經理人對於第三人之關係，在管理本號事務者，應視為有管理本號事務上一切必要行為之權，在管理分號事務者，應視為有管理分號事務上一切必要行為之權，在管理一部事務者，應視為有管理該部事務上一切必要行為之權。蓋經理人之權限範圍，第三人常不明瞭，必須明白規定，交易上方資便利。此第1項所由設也。」；且公司法第8條（101年1月4日修正前條文）規定「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」；民事訴訟法第47條規定「關於訴訟之法定代理及為訴訟所必要之允許，依民法及其他法令之規定。」，立法理由乃基於「查民訴律第59條理由謂無訴訟能力之人，不得自為訴訟行為，故由其法定代理人（例如未成年者之監護人）為之，法人亦不得自為訴訟行為。故由其代表機關（例如股份公司之董事）為之，法定代理人與代表機關，合稱之曰法律上代理人。其代理權之範圍，應以民律及其他法令為據，若民律及其他法令，別無規定，則為便利起見，應使之有為本人代行一訴訟行為之權…。」。而行政訴訟法第27條第2、3項規定「法人、中央及地方機關、非法人之團體，應由其代表人或管理人為訴訟行為。前項規定於依法令得為訴訟上行為之代理人準用之。」，其立法理由載稱「…。三、法人、中央及地方機關、非法人之團體均不能自為訴訟行為，爰規定應由代表人或管理人為之，以資解決。四、除本條第2項之代表人或管理人外，亦有依法令得代為訴訟上行為之人，例如民法第555條規定：『經理人就所任之事務，視為有代表商號為原告或被告或其他一切訴訟上行為之權。』，爰設本條第3項準用之規定，用資兼顧。」。又核諸司法院院解字第2936號解釋「法人之代表人，在民法上固非所謂法定代理人，在民事訴訟法上，則視作法定代理人，適用關於法定代理人之規定。故法人之代表人有數人時，在訴訟上，是否均得單獨代表法人，按諸民事訴訟法第47條，應依民法及其他法令定之。民法第27條第2項所定代表法人之董事有數人時，均得單獨代表法人；公司法第30條所定代表無限公司之股東有數人時，亦均得單獨代表公司，若依實體法之規定，法人之代表人數人必須共同代表者，在訴訟上不得準用民事訴訟法第71條規定，使之單獨代表。」。而董事乃為股份有限公司（法人）之負責人，為執行法人（公司）事務之機關，就法人一切事務，對外代表法人，代表人之行為，即為法人之行為。而經理人係由商號（公司）之授權，為其管理事務及簽名之人；公司（商號）之經理人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。經理人之職務，對外代表商號（公司），對內管理商號（公司）一切事務，故經理人對於第三人之關係，就商號（公司）或其分號，或其事務之一部，視為其有為管理上之一切必要行為之權；商號（公司）經理人之行為，於執行職務範圍內對於商號主人（公司），當然發生效力。至所謂「代理」，則指「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力」者而言；「代理」人與「本人」則係「兩個權利主體間」之關係，代理人之行為並非本人之行為，僅其效力歸屬於本人，且代理人僅得代為法律行為及準法律行為，因此，「代表」與「代理」之制度，其法律性質及效果均不同，「代表」在法人組織法上不可欠缺，代表與法人係「一個權利主體間」之關係，代表人所為之行為，不論為法律行為、事實行為或侵權行為，均為法人之行為，無所謂「效力歸屬」或「表見代理」之問題，與原告所引之最高法院55年台上字第1054號判例等所述表見代理者，自屬不同情形，而無援引該判例之餘地，亦即依上開民事訴訟法第47條之立法理由，參諸司法院院解字第2936號解釋「法人之代表人，在民法上固非所謂法定代理人，在民事訴訟法上，則視作法定代理人，適用關於法定代理人之規定」及行政訴訟法第27條亦明定「法人，應由其代表人為訴訟行為」意旨，難謂法人之代表人因於民事訴訟法規定為「法律上代理人」（視作法定代理人），遂認法人（公司）代表人與法人（公司）間在實體法或程序法上為「兩個權利主體間」之代理關係。準此，原告徒據原告之代表人陳傳恆所為行為，縱有違法之處，亦因與原告間不生法定代理或表見代理關係，自無效力歸屬於原告公司之情云云置辯，即屬顯有誤認，亦非有據。
5、另政府採購法第31條第2項固以廠商作為規範對象無訛；然廠商之行為，亦須由其所屬人員完成，再將法律效果歸屬於公司，自屬當然，亦如前述，否則該條規定將無規制效果，形同具文。而公司之經理人在執行職務範圍內，亦為公司負責人（公司法第8條第2項、民法第553條第1項規定參照），是公司之經理人於執行職務範圍內所為之行為即為法人之行為。又原告雖主張陳傳恆雖有代表原告投標承攬工程之執行職務行為，然其為投標承攬工程另為上開其他違法行為，則難認屬其執行業務之行為，是縱有不法，因既非其執行業務之行為，更無依公司法第8條規定認原告亦應負責之理云云；然而，倘認法人之代表人為遂行職務上行為所為任何違法行為，已非屬其執行職務之範圍內，則公司法第23條關於公司負責人就其違反法令之行為，應與公司負連帶損害賠償之責等法律規範，焉有任何適用之餘地，自足見原告辯以上情，顯然無憑，不足採信。況查，前述工程標案既係原告董事兼總經理陳傳恆執行職務之範圍，且其於系爭工程標案決標前違法取得評選委員名單，並向評選委員關說行賄，其目的在於為原告標取工程標案，當屬原告公司藉陳傳恆而為者。又政府採購法第16條及其施行細則第16條規定，政府採購法第16條規定得為關說之範圍，係以同法施行細則第16條所規定之事項為限，並宜以書面為之或作成紀錄，且不得作為評選之參考，核與原告總經理陳傳恆違法取得應保密之評選委員名單而關說行賄評選委員，並要求評選委員為有利於原告公司之評比，顯不相同，是原告主張縱其總經理陳傳恆有請託或關說之行為，然請託或關說之內容係希望給予得標機會，依目前現行法令對此並未禁止，而請託關說之行為亦非當然違背法令云云，乃係對於法令有所誤解，容非可取。基上，原告既違反經政府採購法第94條授權訂定之採購評選委員會組織準則第6條所揭示評選委員會委員名單於開始評選前應予保密之規定，於獲取系爭採購案應保密之評選委員名單後，由代表公司執行業務之總經理陳傳恆委請張宏吉對評選委員會委員進行關說，對該採購案之採購程序公平性發生重大危害，則堪認原告就埔里工程及越港工程採購案有違法行為而涉及採購弊端無疑，且揆諸上開說明，並可構成對原告作相同認定之結果。
6、從而，被告以原告行為符合政府採購法第50條第1項第7款規定，乃依同法第31條第2項第8款規定，通知原告追繳押標金，且此類追繳押標金之處分，係屬羈束處分，法規並未賦予被告對於不予追繳有裁量空間，亦即當法律規定之特定構成要件事實存在時，即應為特定法律效果之行為，並無權選擇作為或不作為之裁量權。從而，被告以原告違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄，已違反政府採購法第50條第1項第7款規定，乃依同法第31條第2項第8款及系爭採購案採購投標須知第22條第8款等規定，以原處分向原告追繳押標金，於法核無違誤。換言之，依政府採購法第31條第2項第8款、第50條第1項第7款、第94條、採購評選委員會組織準則第1條、第2條、第6條第1項規定意旨，工程會通案認定「廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為，進而影響採購公正者」構成政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」之情形（於本件係指影響採購公正之違反政府採購法第94條第2項規定授權訂定之採購評選委員會組織準則第6條第1項規定行為），而屬同法第31條第2項第8款（於本件亦規定於系爭採購案之工程採購投標須知第22條第8款，前已陳明）「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之追繳押標金事由，而作成96年10月11日工程企字第09600408780號、96年7月25日工程企字第00000000000號函釋乃經授權明確，均未違反政府採購法及其相關規定，各機關辦理採購案時自得適用；亦無原告所稱違反司法院釋字第522號解釋意旨、憲法第23條規定及行政程序法第5條之明確性原則。又查，被告既於系爭採購案之工程採購投標須知第22條第8款規定，投標廠商有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳等情，復為原告所不爭執，則原告既參與系爭採購案之投標，應認其已同意遵守上開規定，自無所訴不符法條授權本旨及行政行為明確性原則之情形，是以，原告主張依政府採購法第16條規定，關說並非違反法令之行為，工程會上開函釋自行創設法人關說、法人行賄之違法行為態樣，違反司法院釋字第313號、第585號解釋意旨、法律保留原則、授權明確性原則，政府採購法第31條第2項第8款規定違反司法院釋字第522號解釋意旨、憲法第23條規定及行政程序法第5條之明確性原則云云，乃原告對法律上見解有所誤認，尚難憑採。
（二）如認陳傳恆有違法行為涉及採購弊端時，是否即符合系爭工程承攬契約第26條第1項第4款及第2項所規定之要件？被告得否據以終止系爭工程承攬契約？又被告得否不發還系爭工程的履約保證金予原告？
1、根據臺灣電力股份有限公司工程採購承攬契約第7條關於契約文件效力規定，就以下文件得互為補充，如有抵觸、矛盾不符或不明確之處時，其適用之優先順序如下：（1）招標公告、補遺（修正）文件；（2）工程採購投標須知及附註頁（比、議價報價須知）；（3）工程採購承攬契約條款（詳見本院案卷第163頁反面）。而按，系爭承攬契約第26條第1項第4款固規定：「乙方所繳納之履約保證金、差額保證金、保固保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：…四、因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金…」；同條第2項：「前項不予發還之履約保證金，於依契約規定分次發還之情形，得為尚未發還者…」（詳見本院案卷第171頁反面）。惟按「承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件。」，有最高法院94年度台上字第1209號判決足資參照，是以，擔保承攬債務之履約保證金，在階段性任務即工程完工、無負擔保事由（工程瑕疵）時，承攬人即得以取回之。而查，原告公司之董事兼總經理陳傳恆之違法行為涉及採購弊端，其所為乃原告公司藉陳傳恆而實現，被告發覺原告所參與埔里工程及越港工程採購案，均涉有違反政府採購法之情事，遂依政府採購法第31條第2項第8款之規定，就上開2工程分別處以追繳押標金之合法行政處分，業如前述，則核陳傳恆之行為，屬違反政府採購法第50條第1項第7款「影響採購公正之違反法令行為」、第59條第2項「廠商不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂」之規定，並違反系爭承攬契約第22條第12項規定「乙方不得對甲方人員或受甲方委託之廠商人員給予期約、賄賂、佣金、比例金、仲介費、後謝金、回扣、餽贈、招待或其他不正當利益。分包廠商亦同。違反者，甲方得終止或解除契約」、第24條第2項第4款、第5款規定：「乙方履約有下列各款之1情形者，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：…四、有採購法第50條第2項前段規定之情形者。五、有採購法第59條規定得終止或解除契約之情形者…」等，尚無疑義。是以，被告爰依系爭承攬契約第22條第12項、第24條第2項第4款、第5款約定，及政府採購法第50條第2項前段、第59條第3項等規定，於99年2月5日發函通知原告於文到之日起終止系爭承攬契約，即屬合法有據。
2、然查，兩造間系爭埔里工程案部分，原告早已全數施作完成，並經被告於98年5月26日驗收合格，且於98年8月3日結算工程金額，而被告則未曾於本件訴訟中提出任何原告施作系爭工程有何嚴重瑕疵或損害之賠償請求，亦未舉證迄今有何實質具體損害之發生等情，乃為兩造不爭執；又觀諸臺灣電力股份有限公司工程採購投標須知第20條第4項第1款、第2款規定，履約保證金之發還乃係在工程竣工驗收合格且無待解決事項30日內全數發還，依工程進度分4期發還，即工程進度分別為25％、50％、75％，經甲方（即被告）認可後發還，工程進度達100％，並經驗收合格且無待解決事項後30日內發還（詳見本院案卷第149頁）等情，亦為兩造所是認，從而，在系爭埔里工程驗收合格日後30日內，倘無待解決與工程有關之品質或瑕疵事項發生時，原告依上開規定，本得立即向被告請求交還上開第4期之履約保證金。蓋以上開投標須知之約定，乃係針對契約未經終止之情形所設，而斯時系爭工程案既已全數完工，又直至被告完成驗收，且無待解決之工程瑕疵等事項30日內，被告復尚未終止該契約，依上開說明及兩造之約定，被告依法已無不優先適用上開工程採購投標須知第20條第4項第1款、第2款規定，而將上開第4期工程履約保證金交還原告之餘地。
3、況且，觀諸上開投標須知第29條第1項、第2項約定：「本工程（包括分項工程）保固以工程驗收補修通知單內補修項目經複驗合格（如工程驗收無須補修時，以完成工程驗收紀錄）日之日起由承包商保固1年，並於請領工程尾款前，比照工程押標金繳納方式繳納工程保固保證金，其依本須知第20條第1項第1款繳納履約保證金者，工程保固保證金為…；依本須知第20條第1項第2款繳納履約保證金者，工程保固保證金為…減半之金額；廠商以銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀、銀行之書面連帶保證或保險公司之連帶保證保險單繳納保固保證金者，除招標文件令有規定者外，其有效期應較契約規定之保固期限長90日」（詳見本院案卷第152頁），互核前述履約保證金之相關規定，可見兩造間約定之系爭投標須知等內容，尚無明文將履約保證金轉為保固保證金之文字記載，亦即系爭契約或須知既無該項明文約定，兩造亦未另行合意，則被告自不得據此主張而任意將上開兩種擔保不同時期、性質之保證金加以轉換不予返還。簡言之，履約保證金之性質原在保證廠商依契約規定履約之用，依被告抗辯雖認系爭工程契約第26條約定，有隱含履約保證金轉換為保固保證金支付修繕補償之寓意；然則，觀諸該條文字，既業將履約保證金、差額保證金、保固保證金等不予發還之情形分別臚列加以記載，且其中更無履約保證金與保固保證金得以轉換之內容，又本件亦未符合該條項中關於履約保證金轉換為懲罰性違約金之要件，被告亦非為此抗辯，則足認被告逕將上開履約保證金轉換為保固保證金，並主張具有違約定金性質云云，即非有據。況被告未即時終止契約前，早已由原告完成全部工程，已如前述，則不論被告事後終止契約之原因為何，均難掩原告確已依債之本質為債務履行之上開事實，至為明確；而參酌前述關於臺灣電力股份有限公司工程採購承攬契約第7條關於契約文件效力規定之規定，如有所抵觸、不明確時，適用順序係工程採購投標須知優先於工程採購承攬契約，基此，堪認系爭埔里工程契約既經被告事後合法終止，應認系爭契約係於終止後向後失其效力，故被告就系爭契約終止後，若有須待發包修繕之工作發生時，即應由被告另行舉證為原告原施作工程之固有瑕疵，否則應概與原告無涉，亦即原告已無依約擔負輔助被告實現該利益之附隨義務存在無疑，是被告抗辯因本件具有可歸責於原告之事由存在，被告遂根據系爭承攬契約第26條規定終止契約，且不發還尚未退還之履約保證金，係預將該筆保證金作為原告本應擔負日後於保固期間內未完成履約或有工程瑕疵時，由被告自行另覓他人修復費用之損害賠償，蓋因系爭契約終止致原告未繳納保固保證金，亦未繼續負保固責任，一旦系爭工程於保固期間內有任何毀損需修繕，被告即需自費另行委由他人施作，此即被告所受損失，是系爭承攬契約第26條約定不發還履約保證金即在填補被告因此所受之上開損害云云，自不足取。綜上，被告固有終止系爭契約之合法權利，然仍無拒不發還系爭工程之剩餘履約保證金1,116萬元予原告之理由，從而，原告請求被告給付1,116萬元等語，即屬有據，應予准許。
（三）被告追繳押標金之行政處分是否合法？被告以原告公法上債務與伊對原告之私法上債務相互抵銷，是否合法？
1、按關於招標、審標、決標爭議之審議判斷視同訴願決定（91年2月6日修正前政府採購法第83條第1項規定參照），政府機關之招標、審標、決標行為自均係行政處分。如行政處分確係有效存在，雖內容有不當或違法，而其爭訟在行政法院未依行政訴訟程序撤銷以前，民事法院亦不能否認其效力，最高法院95年度台上字第1468號著有判決可資參照。查被告追繳上開系爭2項工程案押標金之行政處分，分別業經最高行政法院以101年度判字第1128號、第461號判決認該等處分合法，而駁回原告上訴確定在案，並經本院審酌如前所述，揆諸上揭最高法院95年台上字第1468號判決意旨，該等有效存在之行政處分，性質上屬於行政權之行使，實非私法之爭議，普通民事法院自應尊重行政權之行使，而不得否認其效力。
2、惟被告以原告公法上債務與其對原告之私法上債務（即訴之聲明所示履約保證金、工程尾款）主張相互抵銷，則為原告所否認。按2人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。是互為抵銷之2債權人，互負債務，給付種類相同，並均屆清償期，除依債之性質不能抵銷或當事人特約不得抵銷者外，並未限制公法上之債權不得對私法上之債權抵銷。而參酌勞工保險條例第29條第3項規定：「被保險人有未償還第67條第1項第4款之貸款本息者，於被保險人或其受益人請領保險給付時逕予扣減之」，足認行政法規亦有公法上之債權可以與私法上之債權互為抵銷之規定。基上，原告對被告所負上開押標金共2909萬元之公法上債務，與被告對原告所負上開兩造均不爭執3493萬7088元工程尾款之私法上債務，既均屬金錢給付之債務，並均屆清償期，兩造間復無不得抵銷之特約，亦無依債之性質不能抵銷之情形，則被告以上開互負債務主張抵銷，自屬有據，應予准許；而原告主張公法上債權不得與私法上債權予以抵銷云云，顯非可信，至原告提出之最高行政法院60年判字第821號判例、94年判字第728號判決，則屬法定稅款得否抵銷之認定，並非泛指公法上債權均不得與私法上債權抵銷，又被告主張抵銷之押標金債權復非稅款債權，自與上開判例或判決之情形有異，是原告援引上開最高行政法院見解，即非有據。基此，堪認被告主張伊上開工程尾款債務，得以伊對原告上開押標金債權互為抵銷等語，為有理由，應予准許。
3、綜上，兩造既不爭執系爭埔里工程之尾款金額為3493萬7088元（含稅），則扣除被告主張抵銷之埔里工程押標金1490萬元及越港工程押標金1419萬元，共計2909萬元，再扣除兩造不爭執之逾期罰款9萬4000元、工安罰款10萬8000元及試體取樣不足罰款4萬元，應為560萬5088元【3493萬7088元－2909萬元（應追繳埔里工程及越港工程之押標金）＝584萬7088元；584萬7088元－9萬4000元（逾期罰款）－10萬8000元（工安罰款）－4萬元（試體取樣不足罰款）＝560萬5088元】。又被告已於101年5月15日依據原告所提請款發票，將560萬5088元全數給付予原告，而已為清償等情，業據被告提出匯款資料清單足資證明（本院案卷第142-143頁），此部分亦為原告所是認，則原告請求被告給付系爭埔里案之工程尾款3493萬7088元，即屬無理由，當予駁回。
（四）末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，為同法第233條第1項前段所明定。本件原告得請求被告給付履約保證金1,116萬元，業如前述；而被告抗辯該履約保證金已轉為保固保證金云云，為不足取，亦如前述，則就該部分金額，自無應至保固期滿始得請求退還之情，是被告迄今既未返還該款項，則依上開規定，原告請求被告給付1,116萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即99年8月28日起算（99年8月27日送達被告，見本院案卷卷一第36頁）至清償日止，按法定利率即週年利率5％計付遲延利息，自屬有據。至被告追繳押標金合計2909萬元之行政處分已屬合法確定，既如前述，而被告以原告上開公法上債務與伊對原告上開工程尾款之私法上債務主張相互抵銷，洵屬有據，亦如前述，且被告業已給付主張抵銷後所應給付之全數工程尾款560萬5088元予原告，則原告所為系爭工程尾款3493萬7088元（含稅）之請求，當屬無據，應予駁回。
七、又原告就其勝訴部分陳明願供擔保，聲請為假執行之宣告；另被告亦陳明如受不利之判決，願供擔保，聲請免為假執行之宣告，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，應一併駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，無庸再逐一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔、假執行及免為假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
民事第四庭 法 官 許惠瑜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
書記官 鄭晉發