臺灣臺中地方法院民事判決 99年度重訴字第409號原 告 張桂森訴訟代理人 賴素香
程弘模 律師被 告 祭祀公業張八公法定代理人 張文永訴訟代理人 林邦賢 律師上列當事人間請求給付祭祀公業派下員配當金事件，本院於民國100年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參仟零伍拾玖萬元，及自民國九十九年九月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹仟零壹拾玖萬陸仟陸佰陸拾柒元，或等值之臺灣銀行臺中分行無記名定期存款單為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣參仟零伍拾玖萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：原告方面：
㈠原告主張：
⒈緣祭祀公業張八公係張氏宗族於日本明治時期創設，由
張桃（佳桃）系、張夢系、張雲系、張涉系、張邱系、張繼盛系、張新連系在台子孫以「合約字」方法分為十會份。原告之祖父張阿廷為該公業派下，於昭和8年曾擔任第四任管理人，嗣由原告之父張泰山繼為派下，此業經本院82年度訴字第478號、臺灣高等法院臺中分院83年度重上字第20號、最高法院83年度台抗字第384號民事裁判確定在案。且張泰山之派下權配當份額為1200分之164一節，亦經本院86年度訴字第622號民事判決確定在案，而原告繼張泰山而為公業派下，其派下權配當數額亦為1200分之164。
⒉原告對被告享有派下權配當份額之緣由如下：張氏宗族
之各系子孫以合約字方法將被告分為十會份，其內容為張桃（佳桃）系1份、張夢系1份、其系下張聰派1份、張郁文派1份半、張紹拔派1份、張雲系1份、張涉系1份、張邱系1份，其系下張為政派半份、張繼盛系半份、張新連系半份。該公業第五任管理人張塗自民國44年間起接任至80年止，其所設之「祭祀公業徵收土地地價實物債券股券售買金分配領取簿」及「59年一期起配當金」之分配金方法，為計算上方便，將十會份以1200點為基數，每份120點。原告之祖父張阿廷於昭和9年12月21日向張桃系張再生派之嗣孫（過房孫）張紅毛、張德山、張進山買受其配當份額5分之1即1200分之24。又於昭和14年8月16日向張繼盛系繼承人張氏美買受半份即1200分之60。另於民國39年9月7日向張夢系張聰派張松結（吉）、同年9月28日向同系張（阿）逢、40年1月22日向同系派張阿盼（張氏盼）及其長子張煜、41年1月7日向同系派張（阿）柳各買其配當份額。故上開分配領取簿載明張阿廷為84點（買受張繼盛半份60點及買受張再生嗣孫張進山等24點，自己之份額則由同派房親領取不在內），而張賴罔市（張松結法定代理人）20點、張（阿）逢20點、張（阿）柳20點、張阿盼（張氏盼）20點，共80點，均記明賣渡張阿廷並由其蓋章領取，故張阿廷之配當份額共計164點。張阿廷亡故後，原告之父張泰山於60年、61年、62年、63年、64年、67年、74年繼承領取配當份額，均記明164點。
⒊98年8月9日被告現任管理人張文永召開「祭祀公業張八
公98年度第1次派下員臨時大會」，決議將被告所有坐落臺中市○○區○○段544至549、558、560、561地號及廣福段912-2、927、928-2地號等12筆土地，面積共計4779.27坪，辦理出售並授權張文永辦理買賣之一切法律行為。張文永出售土地取得買賣價金後，又寄發「祭祀公業張八公召開99年第1次派下員大會暨出售土地價款分配通知書」予原告，並於大會現場公告略以：公業本次出售土地共計取得新臺幣(下同)506,602,620元，連同利息、仲介費、代書費、稅金、土地出售配合款、委員工作費、公業保留款及捐款等加減合計後，應分配派下之總款項（配當金）為437,000,000元。而原告之派下權配當份額為1200分之164，應受分配之款項為59,723,333元，惟原告僅受分配29,133,333元，其餘30,590,000元，被告竟稱張再生派下之24點派下權配當額數，原告須與張紅毛、張德山、張進山等三人之繼承人協調，又稱張再生絕嗣不予配當，或託詞張繼盛系之獨生女張氏美不得繼承張繼盛派，無派下權，主張原告之祖父張阿廷因「歸就」（讓與派下權）取得張繼盛系之60點及張桃系張再生派之24點派下權配當額數不存在，而拒絕發放。
４為此，提起本件訴訟，請求被告給付原告其餘應受分配
之配當金款項。並聲明：⑴被告應給付原告30,590,000元，及自起訴狀繕本送達被告翌日（即99年9月8日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⑵原告願以現金或等值之臺灣銀行臺中分行無記名定期存款單供擔保，請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈本院82年度訴字第478號、臺灣高等法院臺中分院83年
度重上字第20號、本院86年度訴字第622號民事確定判決之原告張泰山為本件原告之父，原告係繼受其對公業之派下資格及權益，故前後二事件之當事人實質同一。
而關於原告之派下員資格、派下權配當份額數究竟若干一節，為該判決之重要爭點，並經兩造各自提出訴訟資料攻擊防禦而為實體判斷，於本件應有「爭點效」之適用，並受上開確定判決之拘束，被告自不得為相反之主張。
⒉原告之祖父張阿廷繼受前手張再生系張進山之派下權，張進山確為公業之派下：
⑴依臺灣民事習慣：「『死後立嗣』在日據時期，判例
稱為『繼承人之追立』，但所謂繼承人，並不專指養子，故稱為死後養子較為正確。」「因無繼嗣（倒房）所立過房子或螟蛉子即係所謂『死後養子』（繼絕）。於臺灣，某人死亡後，實際上往往為其收養養子，一如其生存中之收養，係以該死者之祭祀及承繼財產為目的。」「無繼承人時，應以過房或其他方法決定繼承人，而使其繼承財產；死者之財產，非當然由其旁系親繼承。」「子比父先死，則由其父，如父已死，則由其親屬，為已死之子，立過房子或螟蛉子，使其繼承，此屬常例」「收養必須昭穆相當，同輩或尊輩之人，雖其尚幼小亦不得為養子；但如無子輩之應繼者時，孫輩之人（即諸姪孫）亦得為繼孫，判決認為其繼承順位與養子同，此為臺灣之習慣」。「於日據時代，辦理戶口事務之警察署允許死後養子之申報，但已未申報戶口，於收養之成立並無影響。」故日據時期之戶籍登記並無認定當事人間身分關係之絕對效力。張紅毛、張德山、張進山之祖父為張媽寬，於民國前3年（明治42年8月15日）亡故，其子張阿坤（張進山之生父，於民國14年即大正14年3月3日）亡故，張媽寬之配偶張賴氏招（張進山之祖母，於民國23年即昭和9年5月14日亡故）與張嬰同輩，張再生系之張嬰早於張再生夭折，而張再生已無子嗣，故當時由其尊長以張進山過繼於張嬰之過房孫，以承繼其香火並繼承其財產。
⑵又父死而別無尊長時，由母當家，亦為臺灣以往之習
慣。於昭和9年12月21日，由於張進山當時尚未成年，故其母張林氏儉以母當家之尊長身分，作主將張進山之張再生系派下權讓與張阿廷，另由其兄弟張紅毛、張德山共同立會，此可觀雙方間之「公業所有配當權賣渡證」，其立會人中載有「右張進山親權者張林氏儉」足明。又祭祀及承繼財產均為立繼之目的，祭祀死者及處分承繼之財產，並不牴觸，實際上，張進山及其子嗣即訴外人張昭堂、張沂銘、張光明、張昭明等人，於讓與派下權後，迄今仍持續祭祀張再生、張嬰等先祖，並無斷絕其享祀香煙之情事。
⒊原告之祖父張阿廷繼受前手張繼盛系張氏美之派下權，張氏美確為公業派下：
⑴祭祀公業之派下固由男系之男性子孫繼承，出嫁女子
及其子孫不得為派下，惟倘無男系子孫可繼承派下權時，祭祀本家祖先之女子、女子招贅或未招贅而生有男子或收養男子從其本姓者，可為派下（最高法院92年度台上字第1280號民事判決參照）。查被告張繼盛系之繼承人張氏美，為張繼盛系單傳之女系子孫，參酌張氏美於昭和8年至昭和14年間均有領取張繼盛系派下配當額之事實，足見張氏美雖係張繼盛系之女系子孫，然因張繼盛系無男子孫可繼承派下權，故由祭祀其本家祖先之女子即張氏美承繼張繼盛系之派下權。倘張氏美不得承繼派下權，其他派下員豈會長期容忍張氏美具名領取祭祀公業之配當，乃至昭和14年8月16日張氏美出讓其張繼盛系之派下權半份予張阿廷後，張阿廷及張泰山先後長期領取張繼盛系之派下權配當份額，其他派下亦無異詞。
⑵日據時期在臺灣已經繼承派下權之女子出嫁者，其派
下權並不因出嫁而喪失（明治42年度控民第104號民事判決參照）。張氏美係先取得派下權之後才出嫁，且出嫁亦不當然喪失繼承權，則張氏美將其派下權，依習慣讓與同一祭祀公業之派下張阿廷，顯與當時習慣或法制相符。
⑶張氏美之賣渡證書系委由代書人代為手書，行文或有
缺漏一、二文字，恐屬常見，故上開證書後「拙者之先父張繼盛」等文字，顯係應為「先祖父」之誤繕。
再者，原告所提出之張繼盛系統表，早於本院82年度訴字第478號民事事件中即已有之，依上開系統表顯示：張繼盛生有二子，長男張冬（絕）及次男張奎（張老牛），而張氏美為張奎之長女，亦可證張繼盛為張氏美之祖父係有所據。
被告方面：
㈠被告否認原告祖父張阿廷向張紅毛、張德山、張進山買受
張再生就祭祀公業配當份額之5分之1，及向張氏美買受張繼盛就祭祀公業配當份額之2分之1。且被告亦否認張紅毛、張德山、張進山繼承張再生就祭祀公業之派下權，及張氏美繼承張繼盛就祭祀公業之派下權。
㈡按臺灣民事習慣上之死後立嗣，俗稱「接倒房」，乃為承
繼宗祧之收養，凡男子無親生子，又生前無養子而死者，於其死後，為使香煙（祭祀）傳續起見，寡妻、直系親屬或族長為其立繼，又死後立嗣即「死後養子」，乃對生前養子而言。準此，死後立嗣即死後養子既對生前養子而言，則原告主張張紅毛等三人為張嬰父子之過房孫（就張再生而言，應為過房曾孫）與習慣不符。更何況張紅毛等三人究於何時，且由何人立繼，並不明確。又張再生何以當時不為自己兒子張嬰立繼，卻由他房追立曾孫輩為繼承人，殊與常情有違。若張紅毛等三人果為張再生、張嬰之過房孫，於立繼前，張再生、張嬰就公業之派下權利，早已歸於其他房親而不存在，渠等僅係單純的祭祀。此外，若張紅毛等三人果為張再生、張嬰之過房孫，乃係為祭祀傳續香煙，惟事後竟將張再生、張嬰就祭祀公業之派下權出賣與張阿廷，顯已與當初立嗣之目的有所違背，違反公序良俗，自屬無效。
㈢觀之張紅毛等三人之公業所有配當權賣渡證末記載：「右
張進山親權者張林儉代」，顯見張進山於賣渡派下權時應屬未成年，惟張林儉是否為張紅毛等三人之親權人（即法定代理人），及是否具有法定代理權，皆屬不明，且缺乏證據證明。縱認張林儉為張進山之親權人，因祭祀公業之派下權，具有身分及財產性質，如對於同一公業之一人或數人讓與派下權，即自該公業脫離，而喪失其身分，顯見張林儉並不得代理張進山為派下權之處分行為，故張阿廷與張紅毛等三人就系爭派下權之買賣，顯難認經張紅毛等三人全體同意。
㈣依臺灣民事之習慣：「祭祀公業之設立人及其繼承人全部
，均得為派下，但得依各公業之規約或習慣，而限制之。繼承人中，女子出嫁者，不得為派下。」「女子，原則上無遺產繼承權，除有特殊情形（如無男子繼承人而招婿並未出嫁者）外，亦不得取得派下權。」「繼承人以留於被繼承人同一戶內為限，女子之離家者，自亦無承受家產之權。」「派下以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫，不得為派下。」是以日治時期女子原則上無繼承權，顯見王張氏美於日治時期對於張繼盛就被告之派下權，並無繼承之資格。又張氏美於明治37年（民國前8年）10月10日出嫁，與紀國結婚，並冠以夫姓改為「紀張氏美」，大正10年10月25日因前夫去世招贅王盛為夫，而王盛入籍於紀張氏美之子紀萬來戶內，嗣王盛於昭和16年（民國30年）11月20日去世，由王盛之長子王國安繼任為戶長，紀張氏美此時始改冠以王姓為「王張氏美」。依祭祀公業之習慣，張氏美既已出嫁他人，並冠以夫姓，出嫁女子即喪失派下員資格；如因招夫而冠以夫姓，則該婚顯非招贅婚，與舊習慣之婚制不符，尤其其所生之子女均未從本家姓，遑論為延續本家香火而有祭祀本家祖先之舉，亦與被告應以派下為「張姓」子孫，始具有派下員資格之習慣不符。又張氏美根本未與張繼盛同一戶籍，且未同住，自未取得張繼盛就祭祀公業之派下權。至於張氏美如曾領取張繼盛就祭祀公業之派下配當金，亦係當時祭祀公業管理人之誤認，而為錯誤之發放，且不得以其錯誤之發放，即認為張氏美具有祭祀公業之派下員身分，並享有派下權利。
㈤張氏美之賣渡證書載以：「末記載土地表示持分貳拾分之
壹，係拙者應得祭祀公業張八公派下，拙者之先父張繼盛遺下之額...」惟張氏美之父並非張繼盛，而係張奎，張奎與張繼盛之關係不明，尚無證據足證張氏美承繼張繼盛之派下權利。至於張繼盛系之繼承系統表，係原告父親張泰山於該事件訴訟時，自行片面製作及提出，殊欠依據，不足採信。縱認張氏美與張繼盛有直系血親關係，張氏美是否為張繼盛唯一之繼承人，尚屬不明。又該賣渡證書末亦記載「連帶賣渡人紀萬來」，但紀萬來與公業無任何關係，不具派下資格，該買賣自非有效。
㈥原告雖援引本院86年度訴字第622號民事判決為證，並主
張有爭點效之適用，惟該判決因有下列違背法令之處，被告自不應受其拘束：
⒈該判決徒憑原告父親張泰山於該事件訴訟時所製作之繼
承系統表，即率認張氏美繼承張繼盛就祭祀公業之派下權，顯見未盡調查證據之能事，其訴訟程序有重大瑕疵。
⒉張氏美既已出嫁，即不具有公業之派下資格，該判決竟
認張氏美為公業派下，而得出讓其派下權，顯與民事習慣法之規定不符。
⒊再按臺灣民事之習慣，關於死後立嗣俗稱「接倒房」，
僅有追立過房子之習慣，並無追立過房孫之習慣，該判決理由關於「過房孫」之記載及認定，顯有違背論理及經驗法則。
⒋更何況張紅毛等三人究於何時，且由何人立繼，該判決
中均無記載，竟以祭祀神牌率認張紅毛等三人承繼張再生就祭祀公業之派下權，未盡調查證據之能事，其訴訟程序有重大瑕疵。
⒌張紅毛等三人若為張再生之過房孫，則於立繼前，張再
生就祭祀公業之派下份額早已歸於其他房親而不存在，渠等僅係單純的祭祀而已，該判決就此竟為不利於被告之事實認定，顯有違論理及經驗法則。
⒍因祭祀公業之派下權具有身分性質及財產性質，如對於
同一公業之一人或數人讓與派下權，即自該公業脫離，而喪失派下身分，張進山之母親張林氏儉不得代理張進山處分兼具身份性質之派下權，該判決認為原告取得張再生就祭祀公業之派下權，有違民事習慣。
㈦綜上所述，張紅毛、張德山、張進山並未取得張再生、張
嬰就公業之派下配當份額，及張氏美亦未取得張繼盛就公業之派下配當份額，且已足影響原告所舉前開判決認定之效力，故原告之請求，殊欠依據且無理由。並聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回；⑵願供擔保，請准免為假執行。
貳、本件經整理爭點結果如下：不爭執事項：（本院採為判決之基礎）
㈠祭祀公業張八公係張氏宗族於日本明治時期創設，由張桃
（佳桃）系、張夢系、張聰派、張郁文派、張紹拔派、張雲系、張涉系、張邱系、張為政派、張繼盛系、張新連系在台子孫以合約字方法分為十會份，其會份如下：張桃(佳桃)系1份、張夢系1份、張聰派1份、張郁文派1份半、張紹拔派1份、張雲系1份、張涉系1份、張邱系1份、張為政派半份、張繼盛系半份、張新連系半份。
㈡原告之祖父張阿廷於昭和8年至民國44年擔任祭祀公業管
理人，其子為張泰山，張泰山死亡後，原告為繼承人，對於祭祀公業有派下權，歷次派下員大會，被告均寄發信函通知原告。
㈢張阿廷於39年9月7日向張聰派張松結（吉）、同年9月28
日向張（阿）逢、40年1月22日向張阿盼（張氏盼）、41年1 月7日向張（阿）柳各買受其配當份額。
㈣被告第五任管理人張塗自44年至80年，為計算上之方便，
將十會份以1200點為基數，每份120點。祭祀公業徵收土地地價實物債券股券售買金分配領取簿載明張阿廷為84點，而張松結（吉）、張（阿）逢、張阿盼（張氏盼）、張（阿）柳共80點，均賣渡張阿廷，合計張阿廷為164點，至80年止，張阿廷、張泰山領取配當份額均為164點。
㈤本院82年度訴字第478號、臺灣高等法院臺中分院83年度
重上字第20號民事判決確認張泰山為被告之派下員。本院86年度訴字第622號民事判決理由認定張泰山之派下權配當數額為1200分之164。
㈥被告於98年8月9日召開臨時大會，決議將祭祀公業所有之
土地出售，並將所得分配與各派下員，惟被告拒絕將張再生派、張繼盛系之配當額數1200分之84即30,590,000元發放與原告。
爭執之事項：
㈠本院82年度訴字第478號、臺灣高等法院臺中分院83年度
重上字第20號、本院86年度訴字第622號民事判決所記載之理由於本件有無爭點效之適用？㈡張進山是否繼承張再生之派下權？張阿廷是否向張紅毛、
張德山、張進山買受張再生就祭祀公業配當份額之5分之1？㈢張氏美是否繼承張繼盛之派下權？張阿廷是否向張氏美買
受張繼盛就祭祀公業配當份額之2分之1？
參、得心證之理由：本院82年度訴字第478號、臺灣高等法院臺中分院83年度重
上字第20號、本院86年度訴字第622號民事判決所記載之理由於本件有無爭點效之適用？㈠按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事
項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則（最高法院92年度台上字第315號民事裁判要旨參照）。
㈡查原告起訴請求被告給付祭祀公業派下員配當金，係主張
其祖父張阿廷於昭和9年12月21日向張桃系張再生派之嗣孫張進山買受其配當份額5分之1，另於昭和14年8月16日向張繼盛之繼承人張氏美買受半份，兩者配當份額共84點，加計兩造所不爭執該公業派下員張聰派張松結、張阿逢、張阿盼、張阿柳賣渡予張阿廷之配當份額共80點（參見不爭執事項㈢），原告派下權之配當份額應為1200分之164等語。而原告之父張泰山曾於民國82年間對被告提起確認派下權存在之訴，經本院82年度訴字第478號、臺灣高等法院臺中分院83年度重上字第20號民事判決確認原告對被告之派下權存在，上開二判決依祭祀公業張八公系統圖、賣渡證書、新舊管理人管理事務移交約束書及張八公歷代配當名冊、祭祀公業徵收土地地價實物債券股券售賣金分配領取簿、配當簿等歷次配當金分配之情形，認定張阿廷已買受張繼盛等人派下權之事實，並於理由欄詳述祭祀公業張八公系統圖、配當名冊之記載為真正之理由；嗣原告之父張泰山於86年間對被告當時之管理人張衍南起訴請求給付祭祀公業配當金，經本院86年度訴字第622號民事判決判命張衍南應依原告所主張1200分之164之配當份額分配該公業被徵收土地之補償金，亦於理由欄詳述其認定張泰山之配當份額為1200分之164，並兩造攻防方法採或不採之判斷，此均有本院依職權調閱之上開民事卷宗存卷可參。準此，祭祀公業張八公系統圖及配當名冊之真正與否、張泰山之派下權數額為多少，乃上開民事判決之重要爭點，並經當事人互為辯論，法院亦就此為實質審理，而本件原告復為張泰山派下權之唯一繼承人（參見不爭執事項㈡），則上開民事判決就此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，當事人及法院於本訴訟即不得作相反之主張或判斷，而受上開民事判決判斷之拘束。是以本院以下應予審酌者為上開民事判決就張泰山派下權配當份額之判斷有無顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形。
張進山是否繼承張再生之派下權？張阿廷是否向張紅毛、張
德山、張進山買受張再生就祭祀公業配當份額之5分之1？㈠按死後立嗣「死後養子」乃對生前養子而言，判例上稱為
「繼承人之追立」。被繼承人死亡後，如無男子繼承人時，通常為其追立過房子（立嗣），令其繼承。且過房子，不得因其繼承本生房，即謂當然喪失對其養家之繼承權。又收養必須昭穆相當，同輩或尊輩之人，雖其尚幼小亦不得為養子；但如無子輩之應繼者時，孫輩之人（即諸侄孫）亦得為繼孫。判決例認為其繼承順位與養子同。以孫輩之人為養子，就嚴格意義言，不得稱為養子，而應稱為養孫。關於其繼承順位，與養子同，此為臺灣之習慣（參見法務部編印之臺灣民事習慣調查報告，6版，第165、398、399頁，下稱臺灣民事習慣調查報告）。準此可知，臺灣於日治時期有死後立嗣之習俗，即於被繼承人死亡後追立繼承人，其目的在於祭祀死者及承繼財產，並依繼承人之輩份，而以之為死者之過房子或過房孫。再按祭祀公業之派下權，於同一公業派下間，得互相讓與。又派下之一人，基於本身之權利，使其派下權歸就於他派下者，並無必須經過派下全體同意之理由。此即舊習慣上所謂「歸就」或「歸管」（參見臺灣民事習慣調查報告第784、798、
755 頁）。㈡查張再生為祭祀公業張八公第15世子孫、其子張嬰為第16
世，張再生死後，因其子張嬰早夭，而張再生又無其他子嗣，故由張進山之祖母張賴氏招選定張桃系下第18世子孫張進山為張嬰追立繼承人，使張進山祭祀張再生一派並繼承張再生之派下權。張賴氏招死亡後，張進山將其繼承張再生之派下配當份額轉讓與張阿廷，因張進山當時尚未成年，故由其母張林氏儉代為轉讓行為等情，業據證人張昭明即張進山之子於本院審理中證稱：「（法官：張嬰與你父親是何關係？）我父親是張嬰的過房孫，我父親是18世，張嬰是16世，張再生是15世。」「（法官：你父親為何要當張嬰的過房孫？）張嬰夭折以後只剩下張再生夫婦倆，沒有其他子嗣，後來往生後就沒有人祭祀，我的曾祖父張媽寬（16世）也早過世，只有我曾祖母張賴氏招還在世，親戚要找張媽寬這一系的子孫作為過房子或過房孫。那時張再生已經死亡一段時間，張再生是二房，大房張啟生是單傳，所以沒有其他的子孫可以為過房子或過房孫，張媽寬是三房，另外雖還有其他兩房，但是人丁單薄，張媽寬有四個兒子，我阿祖張賴氏招選定我父親張進山作過房孫，那時張進山年少，我阿祖命祖母張林氏儉叫張紅毛、張德山、張進山三兄弟請張嬰及張再生的牌位來祭祀，並約定張進山成年、成家立業後祭祀。過繼後因為張再生、張嬰已經沒有子嗣，我父又未成年所以仍然由張林氏儉扶養，所以當時拜兩個牌位。」「（法官：張進山是否將派下權轉讓給張阿廷？）做過房孫後，繼承了張嬰與張再生的部分，昭和8年即民國23年以前張八公有配當，張進生有領張再生與張嬰的配當，有好幾石的稻穀跟不少的豬肉，那時候張進山尚未分家產。後來民國23年5月14日曾祖母張賴氏招過世，同年10月親戚要修15世以後的祖墳，因為家裡很窮，年中出殯的喪葬費都還要跟別人借，後來又要翻修公墓，只好跟小叔公張阿廷借三百元，一些拿來還喪葬費，一些拿來修公墓。因為三兄弟尚未分家，所以讓渡書上面有三兄弟同時立據，並由張林氏儉執行親權行為。張嬰跟張再生的份額雖然賣掉，但是張進山實現當年的承諾，將其二人的牌位請來拜，所以我們的神牌上列有兩位15世祖、兩位16世祖，一個是本生的，一個是過繼的。我父親張進山於72年6月30日亡故，我父親還有之前的祖先牌位由大家一起拜，後來才再分家，我現在拜的祖先也有張嬰、張再生。拜兩位15世祖與兩位16世祖對18世的張進山來講當然是過房孫，不是過房曾孫。」等語明確，並有上開民事判決卷附之祭祀公業張八公系統圖、張昭明祭祀張再生一派之牌位相片、公業所有配當權賣渡證、戶籍謄本可佐。則本院86年度訴字第622號民事判決依前述臺灣民事習慣，以張進山為張嬰之過房孫，繼承張再生派下之配當份額，嗣張進山再將其配當份額轉讓與張阿廷，因而認定張阿廷取得張再生派下之配當份額24點，於法即無不合，本院即應受前開民事判決判斷之拘束。被告抗辯死後立嗣僅有追立過房子之習慣，並無追立過房孫之習慣，張紅毛等三人若為張再生之過房孫，則於立繼前，張再生就祭祀公業之派下份額早已歸於其他房親而不存在，渠等僅係單純的祭祀而已云云，顯與前開臺灣民事習慣不符，自不足採。
㈢被告雖辯稱：祭祀公業之派下權具有身分性質及財產性質
，如對於同一公業之一人或數人讓與派下權，即自該公業脫離，而喪失派下身分，張進山之母張林氏儉不得代理張進山處分兼具身份性質之派下權，上開民事判決認為原告取得張再生就祭祀公業之派下權，有違民事習慣云云。惟祭祀公業派下權之取得雖須具備一定身分關係，但習慣上並未禁止派下員將其派下權轉讓於同一公業下派下之人，故公業以祭祀為目的之根本的性質逐漸沖淡，而公業財產之收益（即私益）逐漸受重視，原屬潛在且不確定之派下權，已逐漸變成顯在且確定之派下權，而接近於祖公會股份權之性質（參見臺灣民事習慣調查報告第784頁）。從而，祭祀公業之派下權既非絕對不得處分，且將派下權讓與其他派下，雖使其自一派下脫離，但其目的在於使其他派下行使該派下應有之受益權，對於享祀人之祭祀並無所影響，足見派下權實際上為財產權之一種，故張林氏儉代理張進山處分派下權應係財產行為之代理，且不影響張進山為張再生一派子孫之事實，自無不可。被告上開所辯，即不可採。
張氏美是否繼承張繼盛之派下權？張阿廷是否向張氏美買受
張繼盛就祭祀公業配當份額之2分之1？㈠按原則上，公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡
，而取得派下權，自不問其為男、女或嗣子、養子，均平等取得此權，惟當時因女子，原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承人而招婿並未出嫁者）外，亦不得取得派下權。又女子而為繼承人之例不少，且依舊習慣，無男嗣時，女子非絕對不得為繼承人。父祖死亡後，近親中如無得繼承之男子時，由其親戚以決議選定近親中之女子為繼承人，並非不當（參見臺灣民事習慣調查報告第783、400、401頁）。可知日治時期女子無遺產繼承權，僅係原則而已，依當時習慣，於家無男子時，雖為女子，其經親屬選定者，亦得承繼家產。次按祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫（例如招贅婚之子女係從母姓），向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產（參照司法院院字第647號解釋）。故民法所定一般遺產之繼承，不能為全部之適用（最高法院83年度台上字第1210號民事判決要旨參照）。是以祭祀公業無男系子孫可繼承派下權時，女子如有「奉祀本家祖先」之事實，亦可例外承認有派下權。
㈡查張繼盛生有二子張冬、張奎（即張老牛），張冬亡故後
絕嗣，張奎則生有一女張氏美，有上開民事判決卷附之祭祀公業張八公系統圖及戶籍謄本在卷可查，是以張繼盛之繼承人張冬、張老牛、張冬死亡後，並無其他男嗣可奉祀本家祖先，僅張氏美為唯一之女性繼承人。又張氏美取得派下權之時點雖因年代久遠而不可考，惟其於昭和8、10、12、14年曾分別領取配當金，有原告提出之張氏美領取派下配當紀錄可證，足見張氏美應有奉祀本家祖先之事實，且其他親屬亦同意其繼承張繼盛之家產，否則祭祀公業其他派下自無可能長期任其領取配當，而不為異詞。而後張氏美於昭和14年間將其繼承張繼盛派下配當份額轉讓與張阿廷，有賣渡證書可佐，張阿廷自昭和14年起至民國80年止，均按張繼盛之配當份額領取配當金（參見不爭執事項㈣），歷次配當金分配公業其他派下亦未曾表示異議，益見張氏美確曾為派下之一員，且張阿廷已受讓取得張氏美之派下權，而得享有張繼盛派下配當份額60點之權利。
㈢本院86年度訴字第622號民事判決，以張氏美於日本大正
10年10月25日招夫王盛改名為王張氏美，按祭祀公業之派下，招婿之女子或嗣子均得為派下員之臺灣民事習慣，認定張氏美亦曾為該公業之派下員一節，並未區別招夫與招婿之不同，亦即招婿為家女在本家迎夫者；而招夫為寡婦留在夫家迎後夫者（參見臺灣民事習慣調查報告第125頁），率以張氏美招夫即認定張氏美得為派下員，此判斷固有判決違背法令之情形。然本院綜合臺灣民事習慣上女子既非無繼承派下權之例，及張氏美、張阿廷長期按張繼盛派下之配當份額領取配當金等情，仍足堪認定張氏美為張繼盛之繼承人，並繼承張繼盛派下之配當份額。
㈣被告一再抗辯張氏美非男系子孫，縱其曾為派下員，已因
出嫁而喪失派下資格，尤其其所生之子女均未從本家姓，遑論為延續本家香火而有祭祀本家祖先之舉云云。惟按得以公業派下之資格，繼承派下權之女子，出嫁於他家者，其權利應移轉於後繼之人（參見臺灣民事習慣調查報告第797頁）。由此足見繼承派下權之女子，並不因出嫁而當然喪失其派下資格。至於張氏美所生之子女雖非姓張，此僅為其子女將來不能繼承張氏美派下權之問題，要與張氏美得否繼承張繼盛之派下權無涉。是以被告上開所辯，亦無足採。
綜上所述，原告之祖父張阿廷既已受讓取得張再生、張繼盛
派下之配當份額共84點，加計兩造所不爭執之配當份額80點，原告對祭祀公業張八公得主張之配當份額應為164點。從而，原告請求被告給付剩餘未受分配之配當份額30,590,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起即99年9月8日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
兩造各自陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核均與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
民事第四庭 審判長法 官 楊國精
法 官 黃文進法 官 林筱涵正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
書記官