臺灣臺中地方法院民事判決 99年度重訴字第462號原 告 林銘亮訴訟代理人 林洹谷被 告 台中商業銀行股份有限公司法定代理人 黃秀男訴訟代理人 林峻毅上列當事人間第三人異議之訴事件，本院於民國100年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第15條前段定有明文。所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言（最高法院44年台上字第721號判例意旨參照）。本件被告以本院97年度執字第33017號返還借款執行事件，對坐落台中縣（已改制，但為與卷內資料相符，本判決仍沿用舊制）豐原市○○路179、179之1號房屋（下稱系爭建物）為查封拍賣之強制執行，尚未終結等情，業經本院調閱本院97年度執字第33017號執行事件卷宗查核無誤，則原告主張伊為系爭建物之所有人有足以排除前開強制執行之權利，而提起第三人異議之訴，程序上於法即無不合。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告起訴主張系爭建物為未辦保存登記之建物，實為原告出資興建，系爭建物即為原告所有，惟為被告否認，使原告法律上之地位受有不明之危險，此等危險自得依確認判決加以除去，是原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
（一）被告對訴外人林治有借款債權（即本院95年執字第41965號債權憑證），向鈞院強制執行處97年度執字第33017號聲請查封坐落台中縣豐原市○○路179、179之1號之系爭建物。嗣訴外人陳慧敏以買受系爭建物為由，對該執行程序聲明異議，被告遂對林治及陳慧敏，提起確認被告陳慧敏與被告間於97年4月11日就爭建物所為之買賣契約無效，經本院97年度訴字第3057號、台灣高等法院台中分院98年度上字第220號及最高法院99年度台上字第1081號判決被告勝訴確定，被告遂對系爭建物再聲請強制執行，並訂99年9月28日下午2時30分進行第二次公開拍賣。惟因系爭建物為未辦保存登記之建物，是儲存稻谷之米倉，係原告及原告父親即訴外人林傅新旺為經營碾米廠，才出資興建用以儲存稻谷之米倉，並非住宅，林治無需要此類型之建物，則系爭建物係原始起造人之原告所有，非林治所有住宅房屋範圍。上開執行行為即違反執行外觀原則，執行法院誤為查封，原告除依強制執行法第12條聲明異議外，為保護系爭建物之物權存在，爰依同法第15條提起第三人異議之訴。
（二）對被告抗辯之陳述：
1、林治與陳慧敏就系爭建物之買賣關係，雖經被告提起確認買賣關係無效之訴，惟該訴係本於買賣關係而成立之債權契約所為主張，縱該債權契約有解除之原因，與本件爭執系爭建物之物權效力，已為不同訴訟性質。且就系爭建物之外觀非一般之住用住家，係存放稻谷倉庫及稻米、雜糧零售之營業場所，已可確定系爭建物並非林治所有，應是出資興建之原始起造人即原告所有，原告自得提起異議之訴。
2、參照大法官會議解釋第93號解釋理由，可知系爭建物之結構已符合「非土地之成分繼續附著於土地，而達到一定經濟上目的，不易移動其所在之定著物定義」，屬不動產，系爭建物既為違章建築，其所有權由興建人原始取得，即系爭建物之起造人，始為所有權人。
3、系爭建物係76年間將舊有農家穀倉拆除興建，因原告為長子，且已工作多年，故由原告負責籌資興建，原告乃向岳父調借60萬元、父親調借30萬元，餘由原告夫妻薪資所得及民間4個儲蓄會自籌約200萬元以為系爭建物興建之工程款，並委請訴外人林慶泉、劉瑞珍夫妻興建，自76年9月下旬動工，總施工期約10個月，至77年7、8月間完工，按工期進度給付工程費，首次付款50萬元，由向岳父商借之60萬元支付，第2期款後每期約20萬元，主要由原告標會及原告薪資存款支付，尾款50至60萬元，因資金未足，原告又向父親調借30萬元支付。原告既為出資興建系爭建物之起造人，系爭建物所有權，即屬原告所有。參照最高法院63年度第六次民庭推總會決議，原所有權人之認定不能逕以建築執照之起造人為認定，該建築執照起造人僅為建物之申請人，尚難以起造人名義憑以認定系爭建物所有權之歸屬。遑論林治於92年5月間以其所有坐落台中縣豐原市○○段295、321地號2筆土地向被告擔保借款，並未包括系爭建物在內。且因該2筆土地為林治所有，該土地上之系爭建物為原告所有，因土地與房屋之權利不同屬一人所有狀況下，致未能完成保存登記（參照最高法院41年台上字第1039號判例）。系爭建物為原告自己建築之建物，與依法律行為取得者有別，縱不經登記，亦不依民法第758條所謂非經登記不生效力之例，系爭建物既為原告自行出資興建，原告應為原始之起造人。
（三）聲明：
1、鈞院97年度執字第33017號被告與林治間返還借款強制執行事件，就原告所有坐落台中縣豐原市○○路179、179之1號房屋，所為之查封拍賣程序應予撤銷。
2、確認坐落台中市○○區○○路179、179之1號2層樓之房屋為原告所有。
3、原告願供擔保後就第1項准予停止執行。
二、被告則以：
（一）系爭建物經鈞院受理97年度執字第33017號強制執行事件查封後，前經訴外人陳慧敏主張其與訴外人林治就系爭建物有買賣關係，經鈞院97年度訴字第3057號、台灣高等法院台中分院98年度上字第220號民事判決，及最高法院99年度台上字第1081號民事裁定，確認陳慧敏與林治間就系爭建物之買賣關係不存在，則林治確為系爭建物之所有權人。
（二）雖原告主張系爭建物為營業場所，非一般住家，外觀上已明顯可確定非林治所有云云，惟系爭建物要如何使用，仍所有權人之權利，不能據此主張林治非系爭建物之所有權人。
（三）聲明：原告之訴駁回。
三、法院之判斷
（一）被告因對林治有借款債權之執行名義（即95年度執八字第41965號債權憑證執行名義），向本院執行處以96年度執字第43035號聲請查封林治所有坐落台中市○○區○○段
295、321地號土地，及321地號土地上未辦保存登記之門牌號碼台中縣豐原市○○路179、179之1號之系爭建物，經四次公開拍賣流標；被告於97年5月7日再向本院民事執行處聲請以97年度執字第33017號拍賣含系爭建物在內之上開執行標的；於97年7月15日林治以系爭建物所有權已屬陳慧敏所有、於97年9月26日陳慧敏亦以系爭建物為其所有，分別對上開執行程序聲明異議。被告乃對林治、陳慧敏就系爭建物提起確認買賣關係不存在，經本院97年度訴字第3057號、台灣高等法院台中分院98年度上字第220號判決、最高法院99年度台上字第1081號裁定，被告勝訴確定等情，分別經本院依職權調閱本院執行處96年度執字第43035號、97年度執字第33017號、本院97年度訴字第3057號、台灣高等法院台中分院98年度上字第220號、最高法院99年度台上字第1081號相關卷證查閱屬實，復為兩造所不爭執，堪信為真實。
（二）本件原告主張系爭建物為其所有，為被告所否認，則本件應審究者厥為：系爭建物是否原告出資興建而為所有權人？經查：
1、按不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，為民法第758條所明定。此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外（最高法院62年台上字第2414號判例參照）。次按建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉，（最高法院85年度台上字第247號判決參照）。是本件原告主張系爭建物為其出資興建，其為所有權人云云，仍須審認其是否為系爭建物出資興建之原始建築人。
2、被告以系爭建物為債務人林治所有而聲請查封拍賣，經本院以96年度執字第43035號、本院97年度執字第33017號強制執行事件受理，而於強制執行程序中第三人陳慧敏以買賣之法律關係主張其為系爭建物買受人而聲明異議，被告遂對陳慧敏、林治提起確認買賣契約無效之訴訟，經本院以97年度訴字第3057號、臺灣高等法院臺中分院98年度上字第220號、最高法院99年度台上字第1081號判決被告勝訴之事實，為原告所知悉（見起訴狀事實理由欄第一項所載）。系爭建物既於96年間遭法院列為訴外人林治之所有財產，進行強制執行程序，原告若果真為系爭建物之出資興建者，則依經驗法則判斷，原自當於系爭建物遭法院認定為債務人林治所有而查封時即表明異議，而原告不但未於查封時即時異議，甚至於被告與第三人林慧敏、林治之上開長達1年6月之訴訟期間，仍未主張其權利，迄至第三人林慧敏、林治敗訴確定後始為本件主張，顯與常情有違。
3、原告於起訴狀事實理由欄第二項載明：系爭建物是儲存稻谷之米倉，並非住宅，是由原告與父親林傅新旺為經營碾米廠從事稻谷買賣及稻米雜糧銷售才出資興建，依經營項目需要之米倉，並非一般家庭需要之住家，當然債務人林治無需要此類型之建物等語，有起訴狀在卷可稽。然原告於本院陳稱：「（問：新建後的碾米工廠及殼倉何人經營使用？）新建後就沒有作為碾米工廠及殼倉使用，而是作為一般住家使用。」、「（問：系爭建物興建後你有無在該建物內長住？）我在高雄上班，我都是假日才有回來。」等語（見本件100年1月17日言詞辯論筆錄），足證原告就系爭建物之興建動機、用途所述前後矛盾。況且原告於本院陳稱其自成功大學畢業後，於71年考入中鋼公司高雄廠任職工程師，至90年離開，另於72年結婚，太太於高雄旗津國中任教（見本院99年12月15日言詞辯論筆錄、原告於100年1月17日提出之呈報書）。則原告自71年至90年間均在中鋼公司高雄廠工作，其配偶亦於高雄旗津國中任職，足見其與配偶均無力再行於臺中縣豐原市從事「碾米廠」工作，自無出資興建原告所稱「儲存稻谷米倉」系爭建物之必要，況且原告當時剛就業，經濟狀況並非富裕，自稱系爭建物之資金尚需向岳父、父親借支，甚至標會支應（詳如後述），足證原告主張系爭建物為其出資興建，顯違經驗法則，亦與其所為陳述內容矛盾不符。
4、原告迭次陳稱其出資過程：
⑴、於起訴狀載稱：系爭建物是儲存稻谷之米倉，是由原
告與父親林傅新旺為經營碾米廠從事稻谷買賣及稻谷雜糧銷售才出資興建等語。
⑵、於99年12月15日言詞辯論時陳稱：「（問：有無出資
證明？）當初因為建多少給多少，因時間已久，當初的紀錄可能沒有保存完整，回去查報後陳報。……當時一坪約1萬5千元，總共約花200多萬元左右。」等語。
⑶、於100年1月10日提出準備書狀(二)載明：系爭建物在
76年間，將舊有之農家穀倉拆除興建，事先資金之籌備從岳父借款60萬元，向父親調借30萬元，其餘均由原告夫妻薪資所得自籌，按原告薪資每月5-6萬元，太太每月約4萬元，加上民間4個儲蓄會，自備資金約200萬元等語。
⑷、於100年1月17日言詞辯論時證稱其工程款來源為：第
一次50萬元向岳父調借60萬元，第二期到其中各期，是用標會的方式支應，最後一期向父親調借30萬元。
其有3個會，其太太有2個會等語。
⑸、核原告就其主張出資之資金來源，一開始主張是與父
親共同出資興建，嗣改稱由其個人出資。而對於其資金來源陳稱係由借貸、標會為支應，所標合會，先稱為4個合會，後稱5個合會（其有3個合會，其太太有2個合會）前後不一。再查原告自陳期款為50萬元，與其向岳父支借60萬元數目不合。況且原告在高雄上班，系爭建物興建後僅於假日才有回來住等語（見本院100年1月17日言詞辯論筆錄），足證原告於生活上並無使用系爭建物之需要，卻無自存資金，徒以借貸、標會方式支付系爭建物工程款，顯與經驗法則有違，原告所述不足採取。
5、次查：
⑴、原告於本院陳稱：系爭建物造價每坪1萬5千元，總造
價240萬元，但因有部分建物保留，所以實際造價約210萬元。由其籌資興建，施工期約10個月，首次付款50萬元，尾款約5、60萬元左右，其中的款項約20萬元左右，共分六、七次交付等語。惟原告先稱系爭建物之實際造價約210萬元，但依原告所稱上開支付明細，頭期款50萬元、尾款5、60萬元、其中尚有6、7次之期款，每期約20萬元，系爭建物之興建工程款即從220萬元至250萬元不等，則系爭建物興建工程款究係多少，原告陳述已前後不一。
⑵、原告稱系爭建物建造期間10個月，證人劉瑞珍亦證稱
：頭期款收受後約二個月期間收取第二期款，中間有收取六、七期等語。但核原告與證人所述即使以期款為六期加計頭期款計算，至少仍需耗時14個月，與原告、證人所述之工期為10個月顯然不符。
⑶、原告於準備書(二)狀事實及理由欄第二項載明：原告
…請林慶泉、劉瑞珍夫婦興建。系爭建物於建造之初，因為工程難度不高而未訂定書面之工程契約等語。
但證人劉瑞珍卻於本院證稱：「……至於合約因為時間太久，已經不見了。」等語。是原告與證人就系爭建物興建有無簽立契約所述不符。
⑷、原告證稱係將工程款交付予林慶泉夫婦，都是利用週
末的時間交付等語。但證人劉瑞珍證稱：「錢都是我跟林銘亮收取的，我先生不會去收錢，因為我們有分工，我先生林慶泉是負責現場的建造工作，我負責會計、繪圖、估價、合約……」等語。是原告與證人就訴外人林慶泉是否有收取工程款之事實所述不符。
6、再者，證人劉瑞珍於本院雖證稱：「（問：建造該房子做何使用？）是作居家使用。（問：庭呈的草稿是何人寫的？）是我寫的。（問：草稿的內容為何詳細的記載業主各期繳款金額、工期時間內容？）這些內容是我自己回憶所寫的。……林銘亮不知道我住哪裡，開庭前沒有去找過我，林銘亮家中的人也沒有找過我。」等語。但查：
⑴、證人所庭呈之建築草圖上之文字與草稿文字，由肉眼
辨視可知二者運筆方式、筆劃特徵不符，是建築草圖內容顯非證人劉瑞珍所書寫。又該建築草圖上載有「已建新外環」、「三角公園-已廢除」、「舊監理站」等文字，足證該建築草圖並非原圖。
⑵、該草圖所使用之紙張上面記載為「振記國際有限公司
…TEL：000-00-00000000」，查台中縣市之市內電話號碼原為7碼，至90年始改為8碼，即在原號碼前加2為眾所週知之事實，則由此草圖上之電話號碼為8碼可知，此草圖係為事後所製作。原告及證人既稱系爭建物於76年興建後於77年夏天即已完工、交付，則證人劉瑞珍卻於90年後之某日再製作此草圖，其用意自屬可議。
⑶、又證人劉瑞珍庭呈之草稿內容記載：「業主林銘亮、
父旺伯①估價、合約、收款我本人所以本案我很清楚
②、先生予99年4月底往生③30年老店④購買材料所以第1次收50萬元、76年9月下旬至77年7-8月暑假⑤蓋到那拿到那、每2個月付款1次、每次約20萬左右、最後一期約50-60萬，中間沒有遇到業主林銘亮先生，也會由其父磨石地、旺伯交付2-3次」等文字，有草稿1份在卷可參。該草稿所用之紙張背面為原告提出準備書(二)狀，且記載內容均與原告所準備之呈報書之內容大致相符。而系爭建物於77年間完工，證人劉瑞珍於22年後，竟仍能清楚記憶系爭建物頭期款多少？分幾期支付？每期多少？尾款多少？顯與經驗法則有違。益證證人所稱原告或其家人未曾與劉瑞珍會面談及本件訴訟與事實不符。
7、證人劉瑞珍雖於本院證稱「（問：既然林銘亮沒有去找過你，為何你所提出的資料是林銘亮提出準備書二狀影本？）因為我蓋好房屋後，都會去看看有無工作可做，我是去看該蓋的房子，問有無要再蓋房子，我是去跑業務，是我去林銘亮家中，原告拿準備書狀給我看。」等語。然查系爭建物早於77年間完工交付，逾22年後，證人劉瑞珍卻再度前往該地，看其所蓋的房子，問業主有無要再蓋房子，均與社會常情相違，難以採信。
8、系爭建物於96年8月9日上午10時40分本院執行處前往查封時，債務人林治之代理人陳慧敏稱：是債務人的侄子，土地上有179號未保存登記建物，均為債務人所有，債務人自住等語（見96年度執字第43035號96年8 月9日查封筆錄），益證系爭建物非屬原告出資興建。
（三）綜上，原告所為陳述前後不一，且原告與證人劉瑞珍所述除證人劉瑞珍草稿所載內容大致相符外，其餘有如上開所述諸多不符之處，是證人劉瑞珍所為系爭建物為原告出資興建乙節，尚難採信。本件難認原告已就其有利於己之出資興建之事實善盡舉證責任，即無法憑此認定原告有出資興建系爭建物之事實。
（四）又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件系爭建物為未辦保存登記之建物，原告未能舉證證明其係系爭建物之原始出資興建者，復未能主張其已取得系爭建物之權利，從而，原告主張伊為系爭建物之所有人提起本件第三人異議之訴，並請求如訴之聲明，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 1 月 31 日
民事第一庭 法 官 周玉蘭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 31 日
書記官 董美惠