臺灣臺中地方法院民事判決 99年度重訴字第595號原 告即反訴被告 廣竑水電工程有限公司法定代理人 張世揚訴訟代理人 李進建律師
何俊龍律師複代理人 鄭景文被 告即反訴原告 山璞建設股份有限公司法定代理人 張文鎮訴訟代理人 周進文律師
鐘戊興上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國104 年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒佰捌拾貳萬貳仟玖佰柒拾玖元，及其中新臺幣柒佰零貳萬叁仟陸佰陸拾柒元自民國九十九年十二月二十三日起至清償日止，其餘新臺幣柒拾玖萬玖仟叁佰壹拾貳元自民國一百零一年八月十八日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項原告勝訴部分，原告如以新臺幣貳佰陸拾萬元為被告預供擔保，得為假執行。但被告如以新臺幣柒佰捌拾貳萬貳仟玖佰柒拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
被告之反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之事實同一者，以及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款定有明文。查：
（一）原告於民國100 年5 月2 日言詞辯論期日，當庭表示除請求追加工程新臺幣（下同）9,665,635 元外，另請求使用執照請領增加工程所需之110,035 元（按即本院卷一第10
6 頁被證6 項次玖），有該日之言詞辯論筆錄在卷可按（參本院卷一第127 頁），核與原主張之追加工程之事實同一，此部分之追加，於法有據，應予准許。
（二）本件原告起訴原聲明第一項為「被告應給付原告新臺幣（下同）12,566,848元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，嗣於101 年8月16日具狀追加請求被告給付保固款新臺幣（下同）799,
312 元，及原告依實作實算，被告應再給付原告工程款1,780,061 元，合計2,579,373 元，並將聲明第一項變更為「被告應給付原告15,146,221元，及其中12,566,848元自起訴狀繕本送達之翌日起，其餘2,579,373 自擴張訴之聲明狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，皆按年息百分之五計算之利息。」（參本院卷二第233 頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，於法有據，應予准許。
二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。第168 條、第169 條第1 項及第170 條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。第168 條至第
172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170 條、第173 條前段、第175 條第1 項分別定有明文。查被告之法定代理人原為劉建明，嗣於本件訴訟中，變更為張文鎮，並據被告具狀聲明承受訴訟（參本院卷五第126 頁），合於規定，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張略以：
（一）緣兩造於97年5 月31日簽定工程合約書（下稱系爭工程合約書），由原告承攬施作「山璞植物園新建工程」之水電工程（下稱系爭水電工程），系爭工程總價為53,287,500元（含稅），此有工程合約書為憑（參原證1 ）。
（二）被告就原合約工程款尚未給付部分：
１、被告就原合約工程款尚有6,341,213 元未給付：依系爭工程合約書第6 條第2 項之約定，付款辦法係採階段付款（詳工程付款百分比表）。系爭水電工程雖已全部竣工，然而，被告就原合約工程款至今竟僅給付原告46,146,975元，付款比例僅有86.6% ，此亦有原告所匯總之付款比例表可參（參原證3 ）。是除扣除保固款（占總工程款之1.5%）依約係於驗收後請領，被告就原合約工程款尚需給付原告6,341,213 元（未含稅）。
２、又系爭水電工程驗收完成後，於本件訴訟期間業已經過1年以上，爰依系爭工程合約，請求被告給付保固款799,31
2 元（計算式：總工程款53,287,500含稅×1.5%＝799,31
2 ）。
３、依被告準備書狀五所有文件整理，被告就所主張原告未施作部分，依「實作實算」方式計算，認應扣除未施作部分共計11,393,138元，姑不論被告此主張有無理由，但就其所主張應扣除之數量及單價金額計算（對照契約書之約定），應為7,527,151 元（詳參本院卷二第141 頁，惟原告否認之）。而延續被告上開主張「實作實算」原則，原告在本工程中所追加施作之數量及單價金額計算（對照契約書之約定），共計9,307,212 元，縱認被告主張原告未施作部分應扣除7,527,151 元有理由，則原告其他工項追加之實計施作部分價值9,307,212 元，經抵銷後，原告仍可主張再請求1,780,061 元（計算式：9,307,212 －7,527,
151 ）。
（三）被告就追加工程及工程變更尚有9,665,635 元未給付：
１、原告業已施作完成如原證4 項次壹至捌所載之追加工程及工程變更工項（下稱系爭追加、變更工程），並於98年11月2 日將工程計價單（追加金額共計9,665,635 元）送交予被告本工程之工務所長黃俊雄，黃俊雄受攜回後，直至同年12月23日於計價單上簽名後，始將該計價單（參原證
4 ）交回原告，而計價單上對於原告所列之工程款項，並無任何保留意見，原告於事後亦向被告請求於98年12月25日先行給付900 萬元，其餘665,635 元於下期計價請款（參原證13）；然被告未依限付款，原告只得另向被告請求於99年3 月25日先行給付8,150,410 元，其餘金額待消防檢查送水送電完成時辦理計價（參原證14），然均未獲付款。再觀諸原證4 之計價單下方備註4 記載「本計價單需經工地負責人簽認後始得辦理計價。」，如黃俊雄對計價單有異議，理應拒絕簽名，與原告試行協商工程金額，本件即不得辦理計價。是黃俊雄既已於計價單上簽名，應認與被告商討後，已代理被告同意原告計價單上之金額，且被告亦自承事後已給付其中之400 萬元予原告，可認被告對於系爭追加、變更工程款為9,665,635 元，並無爭議，否則焉有於爭議未決之情形，即先行支付部分款項之理。
２、被告雖於98年12月23日簽認上開計價單，然事後多次向原告表示公司因使用執照尚未核發（99年6 月17日核發，參原證15）、銀行融資困難，請求原告能否做金額之折讓，原告即表示除非被告遵照原告所提請款條件放款，否則雙方仍應回歸既有之工程款協議（即9,665,635 元）。是原告於99年6 月10日送交被證2 之工程報價單，調降部分工程款後，附停止條件請被告需依報價單上之期限付款，否則議價之金額無效，得重新議價，但被告始終未能如期付款，經再次請求重新議價亦然。原告見被告根本無力如期付款，即先行向被告請領其中之400 萬元工程款（參被證
3 、被證6 ）。
３、另請求如被證6 項次玖之使用執照請領增加工程所需之110,035 元。
（四）被告應給付原告管理費用560,000元：系爭水電工程於97年5 月31日簽約，本預計於簽約後22個月內（按工程合約標單第1 頁管理費項計請領22月) 即99年3 月31日以前全部完工，然原告因配合被告營建工程進度、請領使用執照期間（因二次工程需於使用執照核發後始得施做）、施做二次增建工程及裝潢工程等等可歸責於被告之事由，造成原告於99年10月30日始完成工作退出工地，此有原證9 之相片拍攝日期為99年10月24日可佐。系爭水電工程延後7 個月完工，按管理費每月80,000元，此有契約附件之工程合約標單可稽（參原證5 ），原告因而多支出管理費560,000 元（計算式：每月管理費8 萬元乘以7 等於56萬元），自得請求被告給付。
（五）被告於99年7 月間有再給付原告400 萬元。因此，本件原告主張被告應給付之金額總計為15,146,221元（計算式：
6,341,213 ＋9,665,635 ＋799,312 ＋1,780,061 ＋560,
000 －4,000,000 ＝15,146,221）。綜上所述，原告爰依系爭工程合約書及民法第490 條第1 項、第491 條第1 項之規定，提起本件訴訟。
（六）並聲明：
１、被告應給付原告15,146,221元，及其中12,566,848元自起訴狀繕本送達之翌日起，其餘2,579,373 自擴張訴之聲明狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，皆按年息百分之五計算之利息。
２、訴訟費用由被告負擔。
３、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：
（一）原告請求原合約工程款6,341,213元部分：
１、原告就系爭水電工程中有如附表一所示項目1-13並未施作，另就項目14部分，因本件起造之房屋為毛胚屋，被告要求原告不要拉電線（因買受人取得毛胚屋之房屋後，須進行裝潢工程，該電線須配合裝潢工程內容決定是否施作及施作範圍地點），造成被告將來可能拆除該部分電線，此部分係原告違反被告指示，擅自施作對於原告無益之工作（詳參本院卷三第17-71 頁）。而附表一未施作及不需施作之工程款總計為11,354,098元（原依被證1 主張8,715,
000 元，嗣後變更，參本院卷二第34-50 頁、卷三第17頁），原合約工程款部分扣除該金額後，原告不但已無工程款可請領，且有溢領工程款之情事。
（二）原告請求系爭追加、變更工程款9,665,635 元部分：
１、被告現場工地主任黃俊雄於原證4 工程計價單上簽名僅係收受該計價單之意，並非承認該追加工程及工程變更款之意。實則，黃俊雄僅為工地主任，亦無權決定工程有無變更追加或其項目金額。
２、被告對於原證4 計價單並不認同，原告其後再多次送計價單予被告（參被證2 ），但兩造對於變更追加項目金額皆有爭議，雙方多次討論後，達成共識，由原告將歷次所提追加款計算方式製成如被證6 所示，並將兩造有共識之金額列計在「預估金額」之「第二次」欄（詳參被證25），其中第4 項金額因有追減，致該項金額未完成約定，而第
5 項「客變戶報價追加」則因原告多次所列數量不一致，原告迄今仍無法提出正確之數量，因此無法完成計價。而由原告於99年3 月份就系爭追加、變更工程提出如原證14之報價單，嗣於99年6 月份再提出如被證25之報價單，並於該版本以手寫文字註明願意將原來所提之報價金額予以調降，可知兩造於99年6 月間尚有對系爭追加、變更工程之工程款計價方式以及工程細目為討論、議價，則原告主張系爭追加、變更工程款之確定版本應如原證4 所示為9,665,635 元，並無可採。
３、被證6 表格除第4 、5 項因上開原因無法完成約定外，其餘項目之金額如「預估金額」之「第二次」欄所示，兩造並未有不同意見，但因該等項目工作內容，原告並未全部施作完成，應扣款如附表二「未完成金額」欄合計589,86
1 元〔原以本院卷一第76頁被告100 年2 月24日民事準備書狀主張710,000 元，嗣以101 年12月24日民事準備書七狀變更之〕。
４、被證25所示之工程報價單上已載明該份計價明細經雙方查核後，由原告將原報價調降，調降條件除未完成外應保留部分，其餘金額必須於99年7 月25日前領款，本議價金額始為有效，未如期付款得重新議價。而就該份工程報價單，被告於99年7 月25日計價，同年8 月25日付款，被告並交付票面金額210 萬元之支票共二紙（參被證3 ），原告猶陳稱被告未於99年7 月25日前領款，該調降條件無效，該「追加工程及工程變更」工程款應回復為9,665,635 元，即屬無據。
５、原告主張被告之工地主任黃俊雄已於98年11月2 日「追加工程」之工程計價單簽名（參原證4 ），代表原告已就系爭追加、變更工程全數完工，亦不足採，並聲請傳喚證人黃俊雄：
⑴原告於99年6 月10日尚有就系爭追加、變更工程提出議價
後之工程報價單，在該份工程報價單中，原告除就工程款予以調降外，尚以手寫註明「二、調降條件，除未完成應保留部分其餘金額必須於99年7 月25日前領款…」、「三、保留部分於施工完成當月計價，隔月請款」，依此可稽，原告於99年6 月10日前就「追加工程」所示工程項目尚未全部完工，蓋若如原告所述，伊已全部完工者，自無需於工程報價單上記載保留部分於施工完成再予計價、請款，原告以手寫註明保留部分於施工完成再予計價、請款，必然是99年6 月10日當時原告尚未就「追加工程」全部完工，始為上開記載。
⑵兩造於99年6 月間尚有就追加款計價，以及機電本工程未
完工部分、客變戶追加工程之未完工部分等進行開會討論，該次會議中，原告再度重申其須待「客變戶追加工程」領款後，始願將未完工之部分工程予以完成，有該次會議記錄表可稽（參被證26，按：該次會議記錄原告有派其員工鄭景文代表出席，而該會議記錄上記載會議時間為98年
6 月11日應係記錄者記載錯誤，因該次會議記錄由訴外人廖健宏製作，而廖健宏係於99年5 月17日始到職，故實際上開會時間應為99年6 月份始為正確）。依此可稽，原告於99年6 月份尚未就系爭追加、變更工程全部完工，原告主張被告之工地主任黃俊雄已於98年11月2 日「追加工程」之工程計價單簽名，代表原告已就「追加工程」全數完工，即不足採。
⑶茲再舉乙例說明之。依99年6 月10日之「追加工程」工程
報價單所示，第一項「臨時水電追加工程」中之有「二、
3 （3 ）完工後室內臨時電拆除」工項（參被證25第一項「臨時水電追加工程」第5 頁），一般實務之工序須先完成弱電設備工程、消防系統工程、監視系統工程後，始能施作「臨時電拆除」工程，而原告係於99年10月底始完成弱電設備工程，在此之前自不可能進行施作「室內臨時電拆除」工項。基此，原告主張其就系爭追加、變更工程已全部完工，訴外人黃俊雄於該工程計價單上簽名表示認同「追加工程」已全部完工云云，即不足採。
⑷依兩造於98年11月5 日就系爭水電工程召開會議，該次會
議當中就「追加工程及工程變更」項目、金額之議價，係記載「追加項目先由陳主任與廣竑先就合理性協議後PASS給鐘副理議價（下週之前）」，此有會議記錄可稽（參被證27，按：該次會議係由訴外人黃俊雄擔任會議記錄，依該會議記錄所示，兩造就「追加工程及工程變更」工程項目、金額係表示先由原告員工先與被告先為合理性協議後，再傳給被告之鐘副理（即被告公司副總經理）進行議價，而原告之法定代理人尚有出席參與該次會議，其對於「追加工程及工程變更」將來之議價流程，豈有不知之理），則原告猶辯稱訴外人黃俊雄於原證4 、原證22之工程計價單簽名，表示被告已同意「追加工程及工程變更」工程款為9,665,635 元，即屬無稽。
⑸如被證25第三項「景觀追加工程」第4 項「21F 花砵樹撥
給排水移位」工項，其備註欄記載「99.1.20 」（參被證25第三項「景觀追加工程」之工程計價單第4 頁），該工項內容實際上係21樓景觀追加工程完工後，始派遣點工於現場配合施作將花砵（花盆）之給排水孔移位（即將花砵之排水口移至靠近排水孔位置），該工項係於99年1 月20日派遣點工現場配合施作，是以，原告陳稱其所提出之98年11月2 日工程計價單上有訴外人黃俊雄於同年12月23日簽名，表示原告就「追加工程及工程變更」已完工云云，顯然與客觀事實不符。
⑹如被證25第八項「消防檢查會勘消防器具新增」工程大項
中之第28項「19F 外陽台門變更增設消防火警設備」工項（參被證26第八項「消防檢查會勘消防器具新增」工程報價單第1 頁），該工項於99年3 月3 日、3 月4 日進行現場消防檢驗時，尚有多處缺失未完成，當日原告亦有派其員工鄭景文現場配合會勘，此有照片、現場消檢缺失表可稽（參被證28），基此，99年3 月3 日就現場消防檢驗時有上開缺失，則原告陳稱其所提出之98年11月2 日工程計價單上有訴外人黃俊雄於同年12月23日簽名，表示原告就「追加工程及工程變更」已完工云云，顯然與客觀事實不符。
⑺原告於99年3 月2 日之工程聯絡單所示（參被證29），原
告於99年3 月2 日發文予被告，通知被告就「有關B3F 接地檢視箱固定收尾遲未確定」，請被告儘速確定，而該等B3F 接地檢視箱固定工項，即為被證25第六項「現場配合修改追加工程」中一、「電氣、照明修改追加工程」之第
9 小項「B3F 複牆施作接地檢視箱改移位」工項（參被證25之第六項「現場配合修改追加工程」工程報價單第6 頁）。由此觀之，原告既於99年3 月份始通知被告就該工項配合施工，則原告陳稱98年11月2 日之工程計價單（參原證4 ），其上有訴外人黃俊雄之簽名，表示原告已完成追加工程云云，即不足採。
６、原告陳稱其依兩造於99年6 月11日會議記錄（參被證26），其上記載兩造於99年6 月間尚有就二次工程圖說檢討、機電本工程未完成部分、追加款計算進行討論，可稽原告於99年6 月11日就本工程及追加工程皆已完工云云，亦扭曲客觀事實：
⑴依兩造於99年6 月19日之「工作聯絡單」所示，99年6 月
19日實施現場查驗時，原告所施作之水電工程尚有多處缺失（被證30，按：該工作聯絡單僅係被告派員實施部分工程現場查驗之結果，並非指該工作聯絡單上所載之缺失以外水電工程，原告皆已全數完工），被告並將該等缺失通知原告，並限期於同年6 月27日前改善，是以，於該次會議後經被告派員實施現場查驗時，原告既有施工有未完成之缺失，原告猶陳稱就本工程及追加工程皆已完工，即不足採。
⑵依兩造於99年5 月13日「工作溝通聯絡單」所載，就系爭
「植物園新建工程」為配合土建裝修工程B1F 、B2F 、B3
F 車位磚及二次空間地磚施作工程，被告先於99年5 月13日發文通知原告配合該等工程將其等位於B1F 、B2F 、B3
F 物料遷移至5F之水電工務所（參被證31），是以兩造於99年6 月11日會議記錄（參被證26）記載「2.機電本工程未完成工作」之「（7 ）BF四置PVC 管、鐵管仍未集中至小電庫房」（被證26參照），其本意係指原告尚未依上開99年5 月13日「工作溝通聯絡單」之主旨，將其等位於B1
F 、B2F 、B3F 物料遷移至5F之水電工務所，原告辯稱該會議記錄之記載係指本工程或追加工程已完工而配合清理現場管路云云，即與客觀事實不合。
（三）本件工程只有未施作沒有未完工，但被告認為未施作即屬未完工，鑑定人認定本件未完工，並無錯誤。另鑑定人到庭陳述，取得使用執照不代表系爭工程已經全部完工，原告主張取得使用執照並無未完工之情況不可採。又總價承攬係以兩造約定工程範圍及總價款，總價承攬在完成全部約定工作範圍時，兩造皆不可主張增減工程款，但這是在完成全部工作範圍前提下，如果承攬人有未施作或施作內容不符合約定的品質效用，定作人仍可請求減少工程款，本件就屬此種情況，故原告抗辯本件係總價承攬，不得減少工程款是誤解總價承攬的內涵。
（四）原告請求管理費用560,000 元部分：
１、原告就此僅空言被告因素造成工程延宕7 個月，然就此並未舉證以實其說，被告否認原告就此所為主張。
２、原告承攬之系爭水電工程，本即需配合其他工程進度而施作，就此，兩造於系爭工程合約書第17條約定：「（一）本合約以外相關之工程，經甲方交由其他承包商施作時，乙方應主動與相關工程人員互相協調配合；如因工作不能協調導致施工錯誤、工程延誤或意外情事時，乙方須接受甲方之裁定負責賠償一切損失。」，此應可認定原告完工期限應配合其他土木工程之進度。又其他工程進行並未有遲誤情況，縱其他工程有遲誤情況，此亦為兩造訂約時所可能預見，原告不得就此主張被告應再給付管理費。
（五）並聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利判決，被告願供擔保，請宣告准免假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告即本訴被告（以下仍稱被告）主張略以：
（一）原告向被告承攬之工程為水電工程，水電工程係配合土木工程之進度而施作，就此，兩造於系爭工程合約書第17條約定：「㈠本合約以外相關之工程，經甲方交由其他承包商施作時，乙方應主動與相關工程人員互相協調配合；如因工作不能協調導致施工錯誤、工程延誤或意外情事時，乙方須接受甲方之裁定負責賠償一切損失。」，此應可認定原告完工期限應配合其他土木工程之進度。依上開說明，兩造間就約定工程完工期限固然無明確約定，然因系爭工程為水電工程，此項工程原則上需配合土木工程進度而施作，如土木工程完成後，水電工程即應隨之完成，則本件既已於99年6 月17日取得使用執照，則依工程性質可合理認為於99年6 月17日使用執照取得時，系爭水電工程即應隨之完成。退步言之，縱然不以使用執照取得日為系爭水電工程應完工日，就原告完工期限，兩造固然未有明確期限，然本件工程之土木工程早於99年6 月間即已取得使用執照，原告承攬之系爭水電工程早須施作完成，但經被告多次催告，原告仍遲不完成，依民法第229 條第2 、
3 項規定，被告始寄發被證4 之存證信函定期催告，表明原告應於99年9 月5 日前完成施作，是以依上開規定可知，兩造間約定工程之完工期限最遲應以被告發函催告之期限即99年9 月5 日為完工期限。
（二）然於被證4 之催告期限屆滿後，原告就應施作工程內容（包含原定工程及追加工程），仍遲未施作完成，被告另行僱工完成，所支出之費用詳如被證7 所示，此可傳福人工程行承辦人員陳姿菁到庭作證。析述如下：
１、被證4 項次1 、2 工程：原告至99年9 月5 日僅完成部分，其餘未完成部分係由被告另委託福人工程行施作完工，此二項工程約至99年10月31日始完工。
２、被證4 項次3 、4 、5 工程：原告遲至99年10月31日始完工。
３、被證4 項次6 、7 工程：原告至99年9 月5 日並未完工，未完成部分係由被告另委託福人工程行施作完工，項次6工程約至99年12月31日完工，項次7 約至99年9 月31日完工。
４、被證4 項次8 、10工程：原告遲至99年10月31日始完工。
５、被證4 項次9 、11工程：原告至99年9 月5 日並未完成，未完成部分係由被告另委託福人工程行施作完工，項次9約至99年12月31日完工，項次11約至99年9 月31日完工。
６、以上，原告此部分遲延完工之日數暫以66天計算。
（三）被告於99年2 月12日向臺中市政府都市發展局申請核發使用執照（參被證24），需檢附由原告申請並取得臺中市政府消防局所核發之消防安全設備竣工查驗核准函，而原告於99年3 月25日取得該函件（參被證23），卻無故遲延至99年4 月16日始交付被告（參被證5 ，該函文上有原告之員工簽署「鄭景文4/16」），就此遲延21日，致使被告遲至99年6 月17日始取得使用執照，足見係可歸責於原告之事由致給付遲延。
（四）前二項遲延日期合計為87日。依系爭工程合約書第25條約定，每逾期1 日罰款總工程造價千分之3 ，被告得請求債務人給付13,908,037元（計算式：53,287,500×87×0.3%＝13,908,037元），上開金額係屬違約金性質，鈞院就該金額容或予以酌減。
（五）被告係主張原告已無工程款可請領，但如鈞院認定原告仍有工程款得請領者，則被告上開請求原告給付之違約金總金額經鈞院酌減者，酌減後之金額與原告得請求被告給付之工程款相互抵銷，若有餘額，則為反訴請求之範圍，而反訴請求以500 萬元為範圍（如此範圍金額經鈞院認定超過500 萬元者，被告僅就其中500 萬元部分為一部請求）。
（六）對原告抗辯之陳述：
１、原告對於未於約定期限內完工並不爭執，而係以原證12之照片為證，辯稱此不可歸責於原告云云，就此，應由原告對於不可歸責於原告之事實負舉證責任。
２、原告提出之原證12所示照片，與本件遲延完工並無關聯：⑴原證12第1 頁「地下參層弱電設備平面圖」所附之2 張照
片及第2 頁、第3 頁「地下貳層、地下壹層弱電設備平面圖」所附照片，此地下壹層、貳層、參層應由原告施做之工項約有：1.消防灑水系統、2.弱電監視系統。其中關於消防灑水系統並非被告主張原告未完成或遲延完成之範圍，被告係主張原告關於弱電監視系統未完成。
⑵原證12第1 頁、第2 頁及第3 頁照片上所示，被告於該區
域內所放置之物品，係其他工程完成後之剩餘材料，此物品之放置既不影響原告工程之施做，且原告未完成或遲延完成之弱電監視系統，與該等物品堆置亦毫無關聯，原告主張此有影響渠施做地下壹層、貳層、參層之弱電監視系統工程，並無可採。
⑶原證12第4 頁「壹樓弱電設備平面圖」，其中左上方及右
上方照片係被告在施作大廳櫃檯，該大廳櫃檯係作為整棟建物監視系統設置之用。而為完成大廳櫃檯監視系統，原告須先完成：①整棟大樓之各層樓公設之電路迴路線路（俗稱的大電工程）匯集至一樓總開關、②將各個電路迴路配置圖交付予被告，以便被告明瞭各迴路配線位置（應由原告先將整棟公設電迴路線路工程完成，亦即原告應將整棟大樓之各層樓公設之電路迴路線路匯集至一樓總開關，並將各個電路迴路配置圖交付予被告，以便被告明瞭各迴路配線位置，而將電路迴路線路連接監視系統）。原告完成上開「大電工程」並交付電路迴路配置圖予被告後，被告再指示第三人完成大廳櫃檯監視系統之設置，前後工序不同。如原告並未完成上開「大電工程」並交付電路迴路配置圖予被告，將造成後續大廳櫃檯監視系統無法設置。原證12第4 頁左上方及右上方照片係被告在原告遲不完成上開「大電工程」並交付電路迴路配置圖予被告（此即為被告於被證4 所檢附之工程進度表第9 項「公設電迴路測試」及各電路迴路之配置圖），被告委請他人代為完成「大電工程」（因原告未交付電路迴路配置圖，被告不得已委請第三人全部重拉線路），而於「大電工程」重新施做完成後，始能施作大廳櫃檯，而原證12第4 頁照片即為被告委請他人重新施做「大電工程」後，進行大廳櫃檯監視系統之照片，工序前後顯有不同，原告以此主張係被告未完成其他工程而造成原告無法施做云云，原告指鹿為馬，倒果為因，容無可採。
⑷原證12第5 頁「二十一樓弱電設備平面圖」所附2 張照片
，係被告在該處施作包覆天花板之裝潢工程。依原工程約定，此部分係由原告先將21樓之大電工程電路迴路工程架設完備，並將各線路匯集完畢並繪製各線路配置圖，始謂完工。承上，原告若按原定工程完工後，被告方能施作包覆天花板之裝潢工程，將該等電線線路透過裝潢方式包覆以維護安全及維持美觀，並製作弱電設備。惟於被告所定之99年9 月5 日催告完工期限屆至止，原告未依約完成大電工程，被告無法續行接續裝潢工程，亦無法完成接續的弱電設備，為儘速完工避免拖延，被告乃另委託福人工程行完成是項「大電工程」，而照片中所呈現之大電工程即為被告委託福人工程行所施作，則原告徒以被告在21樓大廳施作天花板裝潢工程，致伊無法進場施作弱電設備，此項抗辯無異本末倒置，無視於原告未完成大電工程之事實。
（七）並聲明：
１、反訴被告應給付反訴原告500 萬元正及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止按周年利率百分之5 計算之利息。
２、訴訟費用由反訴被告負擔。
３、反訴原告願供擔保，請宣告准予假執行。
二、反訴被告即本訴原告（以下仍稱原告）答辯略以：
（一）系爭水電工程關於工程期限，約定於系爭工程合約書第8條即「乙方（按原告）應配合甲方（按被告）通知期限內開工，並於開工前提送進度表供甲方核備，再依照進度表期程完成相關項目，否則均視同逾期處理。」。惟因原告承攬者係「水電工程」，相關之水電設備與管線如需進場施作，需配合被告其他營建、裝潢裝修及變更等工程之進度，難有特定之工期進度表，故雙方並未就進度表有所合意，系爭水電工程無約定完工期限，僅約定於97年5 月31日簽約後，預計22個月即99年3 月31日以前（按工程合約標單第1 頁管理費預計請領22月）全部完工。是被告主張原告逾期完工，應依系爭工程合約書第25條第1 項規定，按日罰款總工程造價千分之3 云云，因系爭水電工程並無該條項所規定之「單項工程進度規定」，自不生原告有無違反該規定而逾期完工之問題，被告反訴請求，即無依據。又本件有第二次違建興建或改建工程，無法順利掌握完成期日，因系爭水電工程需配合被告其他營建、裝潢裝修及變更等工程之進度，原告無法自主安排工程進度，故兩造並無任何約定被告應完成之完工日期，且被告違反建築法、建築技術規則及消防法規等法令，非原告所得控制，故原告於99年10月24日始完成工作，並約於99年10月30日撤除相關人員、機具退出工地（參原證9 拍攝日期99年10月24日之照片）。被告主張原告遲延，顯無理由。
（二）使用執照僅屬主管機關審核建物結構體合乎建築法之規定，認為可供一般安全之使用而核發之執照，與工程之完工期限無關。再被告固於99年9 月1 日催告原告應於99年9月5 日完成相關工程，然原告於99年9 月2 日收受該存證信函，距被告催告應完成之期限僅有3 天，其催告之工項多達11項，此之催告期限顯然過短，應非合法，自不生催告之效力。是被告主張本件以99年9 月5 日為完工期限云云，並無足採。
（三）原告否認被告指稱承攬工程有作輟不定之情事。被告於99年9 月1 日來函內容，原告多已於期限內施工完成，但因被告在工地現場仍有多處變更裝修工程持續進行，以致部分工項原告無法進場施作（參原證12），故該部分工程之遲延，實不能歸責於原告。
１、原證12第1-3 頁照片上堆置現場地上之物品，仍可見其完整外包裝，以肉眼即可辨識係被告準備施作其工程之工程物料，而非被告所稱剩餘物料。
２、原證12第4 頁左上方及右上方照片，乃原告已將電路管線拉至定點後，等待被告施做櫃檯完成後，要做插座及弱電設備之安裝，但因被告仍在現場施作櫃檯，致原告當時無法進場施作。
３、原證12第5 頁被告在現場施作天花板增建裝修及包覆部分，乃違章建築（參原證6 第3 、4 頁），本非原告依契約應施作範圍，但影響原告當時無法進場施作其他弱電工程。
４、被告於取得使用執照後，又將屋頂樓板違建施作回去（參原證41），且2F樓板及B1F 、B2F 梯間、公共區域木作施工直到10月份才陸續結束（參原證42）。
５、99年9 月份木作裝修尚未完成，地下室仍堆置許多許程材料（參原證43），顯然無被告所稱完工之情事。
（四）被告指稱原告故意遲延21日交付消防安全設備竣工查驗核准函云云，惟：
１、原告並無義務交付上開文件，且原告亦非主管機關發文之正、副本收件人（參被證5 ），如何取得該函並交付被告？況該臺中市消防局書函正本受文者「合眾建築經理股份有限公司」即為被告之起造人，被告何需另透過原告取得該書函？又主觀機關亦為被證5 函文之受文者，業經收受並審查是否准許發使用執照，審查單位既亦會收到核可函，並不會因為被告慢點送前述單位，而有遲延發使用執照之情，且消檢核可函文件為寄送，非造成使用執照取得延誤之理由，責任不屬原告。
２、被告使用執照申請期間99年2 月至6 月17日，因現場21樓屋頂施作違建之樓板，經建管課勘查發現要求敲除，為此所施工打鑿、重補結構體耗掉約60工作天（參原證40）。
（五）並聲明：
１、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
３、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
叁、兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下（參本院卷一第
174 頁背面）：
一、兩造不爭執事項：
（一）兩造於97年5 月31日簽立如原證1 所示之工程合約書，由原告承攬施作「山璞植物園新建工程」之水電工程，工程總價約定為53,287,500元（含稅）。上開合約約定工程保固款為總工程款之1.5%。
（二）「山璞植物園新建工程」已請領使用執照交付業主，被告已支付46,146,975元予原告。
（三）上開工程被告有辦理變更、追加，變更、追加項目除原證
4 所載外，尚有請領使用執照後之增加工程（工程單價、複價兩造有爭執）（按原筆錄文字為「尚有請領使用執照增加工程」，依職權調整內容）。
（四）被告於99年9 、10月另支付原告追加工程款420 萬元（含稅）。
二、兩造爭執事項：
（一）原告主張變更、追加工程之工程款是否有理由？
（二）原告於系爭工程、變更追加工程，有無被告抗辯之瑕疵？如有，被告主張之扣款金額是否合理？
（三）被告主張原告工程逾期，有無理由？如有理由，請求違約金是否過高？
（四）原告請求系爭工程延後完工之管理費56萬元，有無理由？
肆、得心證之理由：
一、原告主張被告就原合約工程款尚有6,341,213 元未給付部分：
（一）經查，兩造於97年5 月31日簽立如原證1 所示之工程合約書，由原告承攬施作「山璞植物園新建工程」之水電工程（即系爭水電工程），工程總價約定為53,287,500元（含稅）。上開合約約定工程保固款為總工程款之1.5%。嗣後系爭水電工程已請領使用執照交付業主，被告已支付46,146,975元予原告等事實，為兩造所不爭執，並有系爭工程合約書（參本院卷一第8-20頁原證1 ）、臺中市政府使用執照（參本院卷一第133-138 頁原證15）附卷可稽，堪認實在。
（二）次查，系爭工程合約書第4 條雖記載：「乙方（按指原告）確認雙方承諾採實做實算，連工帶料方式承攬本工程（詳附件工程承攬明細表）。…」等情，惟兩造均陳明當初約定是總價承攬，此有本院101 年10月31日言詞辯論筆錄在卷可佐（參本院卷三第5 頁背面），則系爭水電工程之工程款計算方式自當以兩造實際約定之「總價承攬」認定之，而不受系爭工程合約書第4 條上開契約文字誤載之約束，亦合先敘明。
（三）原告主張系爭水電工程已全部竣工，然被告就原合約工程款至今竟僅給付原告46,146,975元，付款比例僅有86.6%（參原證3 ），除扣除保固款（占總工程款之1.5%）依約係於驗收後請領，被告就原合約工程款尚需給付原告6,341,213 元（未含稅）等語，被告對於其僅給付原告工程款46,146,975元之事實，固不爭執，但抗辯稱：原告就系爭水電工程中有如附表一所示項目1-13並未施作，另就項目14部分，因本件起造之房屋為毛胚屋，被告要求原告不要拉電線，造成被告將來可能拆除該部分電線，此部分係原告違反被告指示，擅自施作對於原告無益之工作。而附表一未施作及不需施作之工程款總計為11,354,098元（詳參本院卷三第17-71 頁），原合約工程款部分扣除該金額後，原告不但已無工程款可請領，且有溢領工程款之情事等語。是以本件首應審究者，為原告就如附表一所示各工項，有無被告所辯未施作及不需施作之情形？若有，應扣款之金額為何？茲逐項析述如下。
（四）關於如附表一項次1 部分：
１、被告抗辯稱：此工項應扣款項目包括「噴罐泵（5hp ）」45,000元、「噴罐泵（1hp ）」35,000元、「1F控制PLC」65,000元、「21F 控制PLC 」40,000元、安裝工資15,000元，合計20萬元云云（詳參本院卷三第18-19 頁被告書狀附表1 、附表1-1 ），為原告所否認，並陳稱：此部分因1 樓及21樓景觀系統工程被告事後變更設計，致原告無法配合入場施工，故未施作。依工程合約標單第25頁項次
一、4 、一、7 項噴灌馬達合約金額為59 ,200 元（計算式為：12,500元＋46,700元＝59,200元），共計追減59,200元等語。
２、經查，原告既未施作本工項，自應扣除該工項之工程款。而依工程合約標單第25頁所示（參本院卷五第247 頁原告書狀附件21），本工項為項次一、4 「1HP 滴灌馬達（50
LPM ）」及項次一、7 「5HP 噴灌馬達（150LPM）」，複價分別為12,500元及46,700元；另依工程合約標單第1 頁（參本院卷五第246 頁原告書狀附件20）之「備註修正」欄第2 點記載「噴灌泵及控制PLM 含於本報價」，故原告主張本工項未施作應追減59,200元（計算式為：12,500元＋46,700元＝59,200元），合於兩造契約之約定，堪予採信。被告抗辯本工項應扣款「噴罐泵（5hp ）」45,000元、「噴罐泵（1hp ）」35,000元、「1F控制PLC 」65,000元、「21F 控制PLC 」40,000元云云，以及本件經囑託中華民國電機技師公會（下稱鑑定單位）鑑定結果，鑑定人雖認同原告上開扣款主張，但另認定就「1F控制PLC 」應扣除35,750元、23,250元，且鑑定人洪登科到庭證稱：「（問：所以你的35,750元跟23,250元是因為被告說要扣，原告說0 ，兩者加起來除以2 得出的數據？）對，就是cd項，但是PLC 在圖上有3 個盤，原告說只有1 個盤，其實是2 個盤1 個馬達，總共有3 樣東西。」、「（問：但是他們的總價不就是用標單下去算總價？）我不知道兩造當初怎麼約定，因為我在圖上看到2 個盤還有1 個馬達，按照原告的解釋說這樣算是1 組。」、「（問：你所出具的鑑定意見之所以會有abcde 扣款項目，你不是單純以標單或是那個圖，認為圖上有2 個盤沒有施作到，所以那2 個盤的價格也應該要扣掉，而是雖然標單沒有寫到，但是圖有畫也要扣掉，價格部分就是原告主張0 ，被告主張的金額加起來除以2 ？）是。」等語（參本院卷六第59頁背面至第60頁），則與本件系爭工程合約書係採總價承攬及上開工程合約標單之約定均有未合，自不可採。
３、次查，原告既未施作本工項，自應扣除本工項之工資，原告未扣除本工項之工資，並不可採。惟依上開工程合約標單第25頁最末列所示，可知兩造係就「一、給水設備配管安裝工程」此一大項，約定「設備按裝工資1 式10,000元」，基此，被告辯稱未施作如附表一項次1 之工項應扣除工資15,000元，顯然無理，而鑑定人認應依合約標單第25頁所列之工項去分攤，宜扣除2,000 元（參鑑定報告書第95頁「電機技師公會鑑定意見」欄第1 項），則屬公允，堪予採認。
４、據上，原告因未施作如附表一項次1 所示工項，被告得請求扣除之工程款合計為61,200元（計算式：46,700＋12,500＋2,000 ＝61,200）。
（五）關於如附表一項次2 部分：
１、被告抗辯稱：⑴原告所稱施工完成只是配管完成，並未拉電線，更別說迴路測試。並且原告亦未配合移交，所配之電管大多無法確切了解其連接狀況，只得重配電管。a~f項為未拉之電線，g 、h 為無法使用電管之扣除，i 項為迴路測試之扣除。j 、k 項為全棟開關未施作部分予以扣除（原告只施作地下室停車場、樓梯、客戶前後陽台開關，未施作的有公設及客戶內除前後陽台以外之開關。），l~p 項插座原告皆未施作，所以全部扣除，q 項為以上開關、插座安裝費用，未施作即予以扣除。s 、t 項原告未施作；v 、w 項係依合約要求。⑵依系爭工程合約書第4條工程總價約定，係屬「實作實算」，原告主張其已完工，自應由原告舉證已完工。另原告主張已完工之證據（原證6 ），原證6 照片中並無項次i 至項次w 已完工之照片，無法以此證明上開工項均已完成云云（詳參本院卷三第被告書狀附表2 、附表2-1 ）。原告則主張現場二次工程管線原告已於99年7 月11日施工完成，相關圖說及施工照片如原證6 ，而被告於原告完工後自行再變更、裝修，此與原告無關等語。
２、經查，兩造就系爭水電工程之工程款計算方式，是總價承攬，並不受系爭工程合約書第4 條契約文字「實作實算」之拘束，已如前述。姑先不論被告就本工項之抗辯是否可採，惟被告以系爭工程合約書第4 條工程總價約定係屬「實作實算」為據，進而謂原告主張其已完工，自應由原告舉證已完工云云，其主張之前提事實「實作實算」即與兩造實際約定不符，要無足取，是以被告進而主張原告應就已完工之事實，負舉證責任，亦不可採。
３、又查，系爭水電工程在原告施作後，被告並未進行驗收程序，惟系爭水電工程業於99年3 月25日通過消防安全設備竣工查驗（參被證5 ），並於99年6 月17日取得使用執照，嗣於99年7 月26日完成送電、99年8 月30日完成送水（參原證10），且被告後續亦已進行二次之違建施工，並有將部分原告施作之工項作拆除、更改或變更等情，為兩造所不爭執，復經鑑定人洪登科到庭結證屬實（參本院卷六第40-41 頁），並有臺中市消防局書函（參本院卷一第69頁被證5 ）、消防檢查照片、送電完成照片、送水完成照片（參本院卷一第164-171 頁原證19、20、21）、台灣電力股份有限公司台中區營業處函及所附資料（參本院卷二第20 -26頁）、台灣自來水股份有限公司第四區管理處台中服務所函附資料（參本院卷二第27頁及外放資料）、臺中市政府消防局函附資料（參本院卷二第28頁及外放資料）附卷可稽，堪信實在。基此，原告主張原告已於99年7月11日施工完成如附表一項次2 之工項等語，即非無稽。
被告雖抗辯稱：通過消防檢查及完成送水、送電，並不代表原告已完成如附表一項次2 之工項云云，且鑑定人洪登科亦結證稱：「使用執照取得後再送水送電，因為使用執照部分我不清楚，但是我知道水電部分，送過水電不代表完工。」、「（問：這件是毛胚屋，使用執照也拿到了，送水送電也完成都有紀錄，都完成，你是否還認為未完工？）我比較清楚的是水電，但是我一直認為以送電來說，只看到電錶箱，後面有無開關插座是不看，一般工程慣例都是這樣，所以並不是看到電錶箱，開關插座還沒做好就代表完工。」、「（問：申請用水用電是否需要向自來水公司或是台電公司提出竣工證明？）一般都是制式文件，竣工證明，我舉例，電力報竣來說，台電不看平面圖，只看第一頁線圖，其他也不看。」、「（問：依據制式表格以及他們的規範應該要看，但是大家積非成是，都沒有去看也沒有提，這樣也會過？）對，因為制式表格只有看第一張，後面都不看，工程大部分都這樣，台電、自來水公司都是這樣。」等語（參本院卷六第41頁背面至第42頁背面），惟上開所陳，均為對主管消防檢查、送水、送電之主管機關是否有覈實查驗之質疑，核屬變態事實，自應由被告就此變態事實負舉證責任。惟查，被告並未能就此變態事實提出任何確切之證據以實其說，則依民事訴訟法第
277 條前段之舉證責任分配原則，被告此部分所辯，尚乏依憑，無法遽採。
４、另本件雖經送請鑑定單位鑑定，且鑑定結果認如附表一項次2 之工項有應扣款情形（詳參鑑定報告書第95頁「電機技師公會鑑定意見第2 項」，另鑑定人就該項e 、f 之扣款金額於104 年10月14日言詞辯論期日當庭更正，參本院卷六第33頁背面），惟訊之鑑定人洪登科關於扣款之依據，鑑定人洪登科係結證稱：「（原告訴訟代理人李進建律師問：被告講說我們少做89,850元，所以你計算出來說配線另料是13,478元，而此前提係被告說89,850元是原告少做的，本件的爭執就是在這裡，你怎麼會全盤接受原告真的少做89,850元？）看原告的書狀，原告書狀都沒有提，你們書狀不是說全部做完，不然就是全部不用做，被告的書狀寫得比較詳細，所以當然採用被告的書狀。」、「（原告訴訟代理人李進建律師問：所以被告的書狀寫得很詳細，代表被告寫的是對的？）對。」、「（原告訴訟代理人李進建律師問：被告書狀內寫原告少做什麼東西，若原告沒有抗辯的話，你就認為被告的書狀可採？）我有對過標單，也有對過圖說，我採信被告的意見。」、「（原告訴訟代理人李進建律師問：你有無針對被告說原告沒有施作的線，去現場看，一一核對原告哪裡沒有做？現場其實都覆蓋了。）我拿一些東西給你看，被告當初有附一些圖來。」、「（原告訴訟代理人李進建律師：所以你認為被告講的都合理？）原告的書狀也沒有表示什麼，我無法判讀。」、「（原告訴訟代理人李進建律師問：我們書狀沒有表示不代表我們同意。）因為你們對被告提出的數據也沒有計算，只說全部做完或全部沒做，我怎麼知道，我採信被告，他的圖那麼多位置沒做，就採信了。」、「（問：本件中，從驗收文件上是否看得出來該工項是未完工，或是已完工但是有缺失需要補強？）本件沒有驗收文件。（原告訴訟代理人何俊龍律師問：所以沒有辦法判斷？）對。」、「（問：本工程中，因為鑑定人去現場已經是二次施工完後的狀況，鑑定人在認定原本工程有無完工的情況，是只要現場看到沒有那樣的工項，就判定為未完工的情況？）對。」、「（問：本件工程有無發現他們相關文件或是現場狀況，是本工程本來有施作，後來因為要二次施工，所以把本工程變動或拆掉而施作二次工程？）有。」、「（問：在這種情況，鑑定人在本件中，本工程是認定已完工還是未完工？）未完工，因為我還是按照圖說去對。」、「（問：所以是按照最後的結論來認定對照現在現場的狀況，來作已完工或未完工的判斷，而不論是否有經過二次施工的情況？）對。」、「（問：本件鑑定書除依據前述工程合約標單、及對照後附之建築圖圖說，有無參考兩造往返之會議紀錄或工程聯絡單？）有，問題是無法判讀。（問：何謂無法判讀？）寫得很籠統，都寫過程，我不知道在寫什麼，我判讀不出來。」、「（問：本鑑定報告當中，你認定是全部沒做全部扣，還是有做部分，所以就沒做部分扣款的話，是斟酌雙方主張提出來的書狀，如果說被告業主說原告沒有做，但是針對這部分沒有做答辯時，是會比對現場到底有無施作的情況再來認定原告沒有施作，還是直接採被告業主意見說沒有做？）一般對圖說跟標單還有雙方的意見來判斷。」、「（問：沒有對過現場的狀況？）現場有看過，但是沒辦法詳細看，有的是隱蔽的，無法詳細看。」、「（問：本鑑定報告裡，關於現場無法實際勘查，例如有隱蔽之情況，在鑑定報告裡，鑑定人有無特別註明該處現場無法勘查？）沒有註明，但是現場現在都已經有人居住進去了，怎麼鑑定，住家都搬進去了，除非是公共區域才可以看，要不然房間的話只有幾戶可以看而已。」、「（問：所以從鑑定報告內鑑定人出具之鑑定意見內，無法看出該處鑑定人是否有辦法現場勘查的情形？）沒有註明。」、「（問：本件工程看起來有些工項標單數量跟圖說數量不相符合，在這樣的情況下，鑑定人做本件鑑定時，在工程款要增減，以標單為準，如果實際上施作部分比標單的少，在鑑定報告上認為應該要扣款，如果鑑定出來的結果，圖說比標單多，實際施作也比標單多，會做追加工程款的建議，是否如此？）以標單為主，沒有注意圖說的數量。」、「（問：本件鑑定是以標單為準，沒有去看圖說的數量，這樣本件鑑定報告在判斷原告有無完工時，是以標單為準認定有無完工？）對，也會對圖說，扣款依據是標單，有沒有完工還是要對圖說。」、「（問：如果像這樣具體的工項是標單跟圖說數量不一致時，這樣是會認為原告要做到符合標單才會算完工，還是只要符合圖說你也會認為有完工？）我認為兩個都要。」、「（問：兩個都符合才會算完工，只要跟其中一個不符就認定沒有完工？）對。」、「（問：只要圖說標單其一不符合，就會在鑑定意見就會認定未完工？）對。」、「（問：你有無就山璞公司所提出之很多工項缺失或是沒做的，你有無辦法在這個大樓裡面一一核對？你有無核對？）沒有。」等語（參本院卷六第35頁背面至第41頁、第48、49-50 頁、第54頁）。由此可知，本件送請鑑定單位進行鑑定時，因系爭水電工程早已經被告進行二次違建工程，現場已非系爭水電工程原始施作之狀況，且依鑑定報告書第1 頁「二、事件」（一）事件前因、（二）目前情形之記載，可知該棟建築物共34戶，已售出32戶，換言之，鑑定人無從逐一檢視現場狀況，故鑑定人所出具之鑑定意見並非純然依據現場所見，且對於「已完工」或「未完工」之認定，又係以「鑑定時」之現狀作判斷，故鑑定人在鑑定報告書中認定有「未完工」之情形，至多能證明在「鑑定時」，經鑑定人依現場狀況、系爭水電工程圖說、標單比對及兩造書狀陳述等綜合研判結果，係呈現與圖說或標單有不相符之「未完工」情形，至於該「未完工」之情形究竟是因為原告未施作所致或因原告已施作，嗣後因二次施工而被拆除或變更所致，則無從認定。是以鑑定報告中關於如附表一項次2 所示工項所提出之鑑定意見雖認定原告有未施作而應扣款之情形，但對於原告有未施作之事實，所為判斷既無法遽採，則鑑定人所提關於此工項應予扣款之意見，即失所附麗，同無可採。
（六）關於如附表一項次3 部分：
１、被告抗辯稱：原告現場只施做電管且尚未全部完成，並未穿電線。被告於防水工程施做前要求原告須將已配電管、水管清理清楚以免誤埋，原告卻只做到一半就停止且防水工程完成後就置之不理，造成多數電管無法穿電線，本項就原告未完成及無法使用電管、未穿電線、燈具安裝等等費用加以扣除云云（詳參本院卷三第被告書狀附表3 、附表3-1 ）。原告則主張現場結構體施作時原告已配合管線施工完成，相關圖說及施工照片如原證7 ，而後於99年5月份被告指示做中庭結構變更，相關圖說及施工照片如原證8 ，原告亦配合變更而重新施作完成，後被告又於99年
8 月份自行派員另辦變更，此與原告無關。由於被告進行變更拆除破壞修復多次，因此無法安裝，依增減相抵合約精神，安裝不該算原告的等語。
２、經查，本項工項經鑑定鑑定結果，認：「依備註修正6.中庭景觀燈管線配置含於本報價，不含燈具，但須含安裝。圖說有劃，標單有列，a(10.4%)、b(5.2%) 、c(2.3%) 、e( 11.6%) 、f(7.6%) 項山璞（按指被告）依標單第15頁成比率的調整，尚屬合理。d 項燈具安裝工資，山璞依標單第15頁成比率(7.9%)的調整，扣除45,000元（證據三），尚屬合理。g 項配管及查管工資，因無證據，故不扣款。h 項給排水管查修，依山璞之價目分析表（證據四），其含意係為標單第26頁未施作落水頭之數量、金額及其安裝，扣除3 萬元，尚屬合理。i 項排水安裝，山璞依標單第26頁比率(2.0%)的調整扣除5 千元，尚屬合理。廣竑（按指原告）對數量、金額只空口反駁，但對扣除項目並無意見。而山璞大部分亦未舉單價分析表，惟其所列，大部分尚屬合理，故本大項共扣除本大項共扣除a+b+c+d+e+f++h+i=33,570+36,000+55,000+45,000+6,380+6,OOO+30,000+5,000=216,950 元。」等語（參鑑定報告書第95頁第3項之鑑定意見）。被告對於上開鑑定意見並無異議，原告則未能提出具體事證加以反駁，且亦承認確實並無安裝管線，應認鑑定人此部分之鑑定意見，堪可採信。故如附表一項次3 之工項，被告得主張扣款216,950 元。
（七）關於如附表一項次4 部分：
１、被告抗辯稱：a 、b 、h 、i 、j 、k 未施作；c 、d 、
e 即工程合約標單第7 頁十九項1p1 、二十項1p2 ，第11頁三十七項1l1 ，第13頁四十六項1p2 。因原告預埋之箱體未考量1l1 及四十六項1p2 ，所以原預埋箱體無法使用，被告另行製作；f 、g 未依合約規格製作，被告另行製作；l 則原告只交配電盤，後續由被告施作；m 、n 、o、p 則因原預埋配電盤空間不足，被告另行製作等語。原告則主張B3F 淨水設備盤、噴灌設備盤、噴灌及流瀑設備盤等，不屬合約內項目，非原告應施作範圍；1F警衛室、垃圾場盤體等，原告已將箱體case埋設入牆壁（箱體內配備未施作）；R2F （頂樓以上第二層）電梯機室箱體及2F設備盤等，則已全部由原告施作完成。後因被告另找他人進場施作，故原告就1F警衛室、垃圾場盤體等箱體內配備部分未施作，未施作部分為工程合約標單第7 頁項次十九1Pl 盤設備含工資追減金額為8,690 元及第7 頁項次二十1P2 盤設備含工資追減金額為5,060 元，合計此項次追減金額為13,750元（計算式為：8,690 ＋5,060 ＝13,750）。又本件係總價承攬，標單數量為估計數，不應做為扣款認定數量，故鑑定報告關於此項i 、k 之扣款計算方式及依據錯誤，扣款無理由等語。
２、經查，原告自承未施作工程合約標單第7 頁項次十九1Pl盤設備及第7 頁項次二十1P2 盤設備，自應將該2 項次之工程款扣除。而依工程合約標單第7 頁所示，項次十九、二十之工項「複價」欄金額合計分別為11,990元、7,260元，故應扣除之金額自應以此為準，原告主張其中項次十九1Pl 盤設備含工資追減金額為8,690 元及第7 頁項次二十1P2 盤設備含工資追減金額為5,060 元，合計此項次追減金額為13,750元，與標單不符，並不可採。惟被告就項次十九之工項僅主張應扣除10,329元，較標單為少，自應採被告之主張。從而，關於工程合約標單第7 頁項次十九、二十，被告得主張扣款之金額分別為10,329元、7,260元，合計17,589元。
３、而經鑑定結果，雖認：「圖說有劃，標單第6 、7 、8 、
9 、11有列，未製作或未依規格製作，即應扣款。故a 、
b 、c 、d 、e 、f 、g 、h 項依標單所列扣除，即6,64
4 4+8,630+4,994+11,990+49,706+14,883+4,983+7,183+7,156=108 ,986 元。i 、j 、k 、l 、p 項為完成配電盤施作所需之相關費用，山璞所列尚屬合理，亦一併扣除。惟k 項，配電盤安裝及結線、p 項，其他結線未完善代雇工結線，山璞所列之金融各是5 萬元，宜分別酌給（應為「酌扣」之誤）35,000、20,000元。至於m 、n 、o 項，因缺具體證據及單價分析表，標單又沒列，不扣款。廣竑對扣除項目並無意見，本大項之扣款金額是：108,986 +i
+j+k+l+p =108,986+10,000+2,000+35,000+5,000+10,000+20,000=185,986元。」等語，此可參鑑定報告書第96頁第4 項之鑑定意見。惟除前述之工程合約標單第7 頁項次
十九、二十外，原告否認其他工項有未施作或未依規格製作之情事，參諸前揭關於系爭水電工程業經完成送水、送電及消防檢查，故原告主張已完工乙節，即有所憑之說明，自應由被告就原告有未施作或未依規格製作之事實，負舉證責任。惟查，本件並無任何驗收文件可供事後查證，被告亦未能提出其他確切之證據以實其說，鑑定人勘查現場時，更因二次施工，而無法判斷原告究竟有無施作，故被告此部分所辯及鑑定報告關於此工項所提出之鑑定意見，均無法遽採。是以，除工程合約標單第7 頁項次十九、二十，原告確未施作而應予扣款合計17,589元外，其餘工項之扣款主張，並不可採。
（八）關於如附表一項次5 部分：
１、原告主張除部分樓層因被告於現場裝修致原告無法進場外，原告均已施作完成，被告僅泛指原告未完成電氣器具設備，然該設備項目含蓋繁多，被告應明確指出原告就何部分未完成云云，可知原告自承本工項確有若干細項未施作。
２、被告抗辯稱：原告就鑑定報告書第96頁第5 項之項次b 「二線控CPU 主機」、項次c 「43迴路集中控制開關及面板」、項次d 「二線控設定編碼器」、項次e 「二線控CPU設定費」未施作（參被證14參照），並同意依照被告主張之金額（即工程合約標單所載金額）扣款等語，為原告所不爭執，並經鑑定人鑑定無訛，堪信實在。故上開4 小項工項應扣款合計60,500元（計算式：b+c+d+e=18,500十25,000+11,000+6,000=60,500元）。
３、另經鑑定結果，認：「f 項，5"不繡鋼排煙罩，g 項，3"不繡鋼排煙罩，h 項，設備安裝工資等，不繡鋼排煙罩既沒施作連同其安裝工資，依標單第14頁就須扣款，對於排煙管廣竑說有改變工法施工，但現場須作7 支管，廣竑只作3 支，少作4 支，且有作之3 支管亦無完成連結，縱然有加彎頭，其價格遠不如少作之價格。「原告核算現場實際追加數量」，廣竑所舉，功不足抵過，故不考慮。f+g+h=85,000+20,400+100,000=205,400 元。山璞所列之i 至
l 項雖標單第26頁有列，惟係屬污排水設備配管所安裝工程項目，不是廚房排風管項目，二者有異，況且如i 項所列之5"PVC 排風管項目，其數量是510 米，而標單第26頁所列的數量是125 米。縱i 至l 項，標單有列，依總價承攬精神，不扣款。」等語，有鑑定報告書第96頁第5 項之鑑定意見可資參佐。對此，原告雖謂：合約於97年5 月31日議價時已確定排煙罩改變施工方法改以「百葉」收尾裝修，並於工程合約標單第24頁備註4 記載「相關透排氣出口百葉及末端裝修屬營造工程」云云，然被告抗辯稱：工程合約標單第24頁是列在合約第三大項，本爭執工項之排氣罩發包是在工程合約標單第14頁合約第一大項，不能用第三大項解釋第一大項等語，核與鑑定人洪登科結證稱：「現在這個排煙罩是在電氣器具部分裡面，你現在拿給排水部分來套用這樣不適合…」、「（問：意思是兩個是不一樣的工項，現在把兩個資料弄在一起？）不一樣的東西。」、「應該個別項個別解釋。」、「（問：排氣罩是列在第一項的部分發包，鑑定人意見為何？工程上合約項目如列的位置，如果是列在第一項，第一項有備註，現在是第三項也有一些備註，是否第三項的備註不能拿來解釋第一項，只限用在第三項的工項？）對，應該是這樣解釋。」等語相符（參本院卷六第44頁背面、第60頁及背面），堪認被告此部分所辯，有所依憑，堪予採信，原告此部分之主張顯不可採。
４、據上，本工項被告得扣除之工程款合計265,900 元（計算式：60,500+205,400=265,900）。
（九）關於如附表一項次6 部分：
１、被告抗辯：現場施作有變更，即應辦理加減帳，並依系爭工程合約書第4 條約定，實做實算等語。原告則主張本項次已施作完成，電錶箱位置變更及各樓層鋁製線架改PVC管，均依據被告指示辦理云云。
２、經查，本工項經鑑定結果，認：「本項因地下室台電各戶電錶變更集中移位，致管線路徑變動頗多，亦使合約數量與施作數量不符…」等語，為兩造所不爭執，堪信實在。基此，本工項之施工內容既已與原先標單或圖說不符，而有工程變更之事實，且依系爭工程合約書第19條「工程變更」條款載明：「甲方（按指被告）對本工程有變更計畫及增減工程數量之權，乙方（按指原告）不得異議，對於增減數量經雙方協議後，參照本合約所訂單價計算之，如有新增項目時，得由雙方協議另訂價款。乙方不得籍協議未完成，延遲新增項目之施作時間。」，可知本工項無從依原先之工程合約標單上所載數量、單價核計工程款，而應依增減數量，按系爭工程合約書所訂單價重新計算。是以原告猶依原合約內容，請求此部分工程款，要無足取；被告抗辯應依實做實算，雖誤引系爭工程合約書第4 條約款，但仍有所據，堪予採認。
３、又查，本工項經鑑定單位鑑定結果，認：「⑴6-1 本項因地下室台電各戶電錶變更集中移位，致管線路徑變動頗多，亦使合約數量與施作數量不符，然兩造提供之計算數據多有偏頗，為求公平，將依據兩造提供之完成圖說對照現場位置，重新計算實際使用數量及合約金額，詳如鑑定報告書附件七，原合約總價為5,961,253 元，扣除實際使用數量後，共追減2,687,329 元。⑵6-2 本項BIF~B2F 線架改包覆式吊架密閉式線槽，故原有地下室部分之線架費用1,194,832 元全部追減扣除，另追加新增包覆式吊架密閉式線槽費用，經訪價後，合理追加金額為213,559 元正，詳如附件七。⑶6-4 本項依合約為密閉沖孔鋁製線架，唯材質、規格有變更，故仍以完成後之線糟材質、規格訪價，經訪價後，合理材料追加金額為121,745 元，詳如附件七。⑷6-3 本項變更依被告說明於RC前定案並配管，且雖變壓器位置變更，變更後位置更近電箱，距離更短，各層電力管路進室內若為RC內預埋管，則無需樓版打鑿修洞，故共計追加137,600 元。詳如附件七。⑸6-5 本項：6"*8連績壁擋圖牆洗洞8 管，若無位置變更，其費用應由原告吸收，故追加金額為0 元。⑹6-6 本項錶箱移位電氣接地路徑及避雷接地增加工程，其接地銅板，依廣竑證物24，計算式三，圖面一，共計31片。而合約標單第14頁，記載18片，廣竑可追加13片。原有裸銅線BCWl00mm，合約數量為125m，於原告之證物24－計算式三，地下三層動力配置圖中使用數量為155m，超出30m ，可追加。其餘項目均含於原合約內。故共可追加金額為47,160元正，詳如，附件七。⑺6-7-1,6-7-2,6-7-4,6-7-12,6-7-13 ：在廣竑100年7 月7 日民事準備四狀追加項目之第捌項：消防檢查會勘消防器具新增項，已分別有追加，不能再重覆。剩餘項目之工資未按合約工資比例（約材料費用之0.48倍）調整，故重新調整工資金額，其餘部分若屬合約內部分則不予追加，屬二次施工之修改則予以追加，詳附件七。6-7-3,6-7-6,6-7-11項：本項於設計圖說已有載明，故應含於本工程。6-1-5,6-7-9,6-7-10項：依工程慣例原告於施工前就需檢討管線交叉時之施工順序，唯業主亦未要求提送施工圖，未善盡管理人之責任，故各承擔一半，本項工程共可追加金額為463,029 元正。」，據上，本大項統計共追減l,704,236 元等語，此有鑑定報告書第97-101頁第6 項之鑑定意見在卷可考。對此，被告並無異議，原告則未能提出其他確切之事證加以反駁或證明自己之主張，則鑑定人上開鑑定意見堪認可採。從而，本件工項被告得主張扣減之工程款為1,704,236 元。
（十）關於如附表一項次7 部分：
１、被告抗辯：現場施作有變更，即應辦理加減帳，並依系爭工程合約書第4 條約定，實做實算等語。原告則主張本項次已施作完成，各樓層鋁製線架改PVC 管，均依據被告指示辦理等語。
２、經查，本工項經鑑定結果，認：「本項地下室線架改包覆式吊架密閉式線槽，…」等語，為兩造所不爭執，堪信實在。基此，本工項之施工內容既已與原先標單或圖說不符，而有工程變更之事實，依系爭工程合約書第19條「工程變更」條款之約定，本工項已無從依原先之工程合約標單上所載數量、單價核計工程款，而應依增減數量，按系爭工程合約書所訂單價重新計算。是以原告徒以其業依被告指示完成本工項為由，請求被告給付原工程合約標單之工程款，即不可採；被告抗辯應依實做實算，雖誤引系爭工程合約書第4 條約款，但仍有所據，堪予採認。
３、又查，本工項經鑑定單位鑑定結果，認：「本項地下室線架改包覆式吊架密閉式線槽，故原有地下室及各戶部分之線架費用982,323 元全部追減扣除，另追加新增PVC 管之追加金額為105,192 元正，及包覆式吊架密閉式線槽費用，經訪價後，合理追加金額為245,050 元正，詳如附件七。統計後，本項之追減金額為632,081 元。」等語，有鑑定報告書第101 頁第7 項之鑑定意見存卷可憑。對此，被告並無異議，原告則未能提出其他確切之事證加以反駁或證明自己之主張，應認鑑定人上開鑑定意見，堪可採信。從而，本件工項被告得主張扣減之工程款為632,081 元。
（十一）關於如附表一項次8 部分：
１、被告主張本工項應全部扣除等語，核與鑑定單位鑑定結果，認：「本項廣竑同意依契約價格辦理追減帳，故a 、b、d 項未施作，應扣除。c 項滾碼式防烤貝遙控器，130只未交，應扣除。感應線圈（地板埋設）在追加工程柒、之系統設備變更第3.⑸項已有列追加，故e 項重覆列，應扣除。本大項依標單第22、23頁，全數扣除，即扣84,700元。」等語（參有鑑定報告書第101 頁第7 項之鑑定意見存卷可憑），相互吻合，原告亦未提出異議，堪信可採。是以本工項被告得主張扣款之金額為84,700元。
（十二）關於如附表一項次9 部分：
１、原告主張合約於97年5 月31日雙方議價時已確定，各戶廁所隔間與廚房隔間取消不施工，當時議價總價承攬雙方條件下，於工程合約標單第24頁備註1 、2 載明承攬範圍，但標單數量不做修改，此為承攬該案之條件等語。被告則抗辯稱：原設計毛胚屋之廚房及廁所配管線等取消未施作，原告未依被告指示取消施作，給付顯不合債之本旨，被告自得依扣款處理云云。
２、經查，兩造就系爭水電工程之工程款係約定總價承攬乙節，已詳如前述，而就系爭水電工程之施作範圍，關於本工項部分，既於簽約時即已於工程合約標單第24頁備註1 、
2 載明原告不需施作範圍，但於相對應之工項欄，又未調整數量、複價，應認兩造對於本工項原告應施作之範圍不包括工程合約標單第24頁備註1 、2 所示範圍，但原告就依約應施作部分，得請求之工程款如工程合約標單所列之加總，應有達成合致。易言之，本件兩造於簽約時，原告應施作之範圍即不包括工程合約標單第24頁備註1 、2 部分，但得請求之工程款則如工程合約標單所載。此與前述其他工項，原本依約應屬原告施作範圍，但因原告未施作而應扣款之情形，迥不相同。是以被告徒以原告未施作如附表一項次9 所示工項，即遽謂得扣減此部分之工程款云云，顯與兩造締約時之約定不合，要無足取。從而，本件被告主張應扣減工程款737,166元，為無理由。
（十三）關於如附表一項次10、11部分：
１、被告雖主張此2 工項各應扣款25萬元云云，但為原告所否認，並陳稱：原告均已施工完成，被告另行變更裝修工程，與原告無關，且被告主張之「查修」究何所指？扣款25萬元之依據為何？未見被告說明舉證等語，核與鑑定單位鑑定結果，認：「缺查修通知之證明文件及單價分析表，且標單未列，故不扣款。」等語相符（參鑑定報告書第
102 頁第10、11項之鑑定意見），被告對於上開鑑定意見亦無異議，故被告此部分扣款之主張，即不可採。
（十四）關於如附表一項次12部分：
１、被告雖主張原告未繪製竣工圖說，應扣款35萬元云云，但為原告所否認，並陳稱：⑴交付竣工圖依合約第20條第2項僅為工程驗收結算時原告應踐行之手續，然該工程被告拒絕辦理驗收，原告未能辦理結算手續，被告自不能請求原告交付竣工圖。況是否交付竣工圖，並非原告依合約應履行之義務，縱未交付，亦無扣款35萬元之約定，故被告主張原告未交付竣工圖應扣款35萬元云云，顯無理由。⑵原告業於系爭水電工程每一樓層施作完工後交付施工圖即竣工圖，但被告於工程完工後於現場另做變更、裝修，現況已與原告完工時有所不同，如被告仍要求原告交付竣工圖，請其提供變更、裝修後各系統之圖面與原告，以利協助整合套繪等語。
２、經查，依系爭工程合約書第20條（二）約定：「本工程竣工經甲方驗收前，乙方須應甲方要求交付工程竣工圖及相關之資料，作為工程移交之證明，始得辦理結算手續，…」，而依前述，本件並無驗收文件，且被告亦未提出任何證據證明有向原告提出應交付工程竣工圖之請求，被告空言指稱原告拒不交付竣工圖說，已乏憑據。縱使原告未交付工程竣工圖，惟被告何以得扣減工程款35萬元，亦未據被告提出任何依據或說明，此部分經鑑定單位鑑定結果，亦認：「山璞並無已完成的竣工圖說，此項請求，並不妥善。…」等語，有鑑定報告書第102 頁第12項之鑑定意見在卷可佐，益徵被告此項請求，為無理由。又鑑定單位雖另認：「廣竑應將其施工部分之竣工圖面或電子檔交給山璞繪整新圖譏，並補貼圖說印製費50,000元。」等語，惟究非被告得主張扣減本件應付工程款之事由，自不在本院審理範圍，應由兩造另行協商，附此敘明。
（十五）關於如附表一項次13部分：
１、原告主張原告已完成工作，並代理被告向台灣自來水股份有限公司提出送水申請，自來水公司99年7 月26日函來函要求改善「現場水池手扶梯」、「防虫網」、「分表進水管」與圖面不符之缺失（參原證10）。關於「現場水池手扶梯」部分，非原告之缺失項目，原告無改善義務，原告並於99年8 月27日寄發存證信函（臺中市○○路○○○○號碼000661），請原告儘快於99年9 月26日前完成送水缺失；「防虫網」部分原告於隔日即改善完成；「分表進水管」與圖面不符之缺失，係因被告自行變更進水管路，而原告亦配合依圖改正管路完成。嗣被告於上開三項缺失改善完成後，未再交由原告辦理即自行向自來水公司領取水錶裝設，進而主張應扣款20萬元云云，並無依據，原告否認。被告則抗辯稱：缺失改善完成就通知原告處理，原告延遲未處理，被告另請人處理（參被證21、22）等語。
２、姑不論孰是孰非，惟原告對本項原應由原告辦理，但本件最後係由被告自行向自來水公司領錶自行處理等事實，既不爭執，則被告因此而支出之費用，理當由原告負擔。而經鑑定單位鑑定後，認：「自來水送水，標單雖沒列，但屬於工程付款項目之一，故宜酌扣。a 、b 項共扣25,000元，c 項水錶安裝工資以10,000元酌扣。d 項配管另料，
e 項加壓馬達安裝費用，因標單沒列，圖說亦沒劃，故不扣款。本大項共扣35,000元。」等語，有有鑑定報告書第
103 頁第13項之鑑定意見足資參佐。兩造對於前開鑑定意見均無異議，自堪採認。從而，本項被告得主張扣款之金額為35,000元。
（十七）關於如附表一項次14部分：
１、被告抗辯稱：被告多次向原告告知不可以接電線，原告卻仍施作，應扣款667,700 元云云，為原告所否認，並陳稱：原告係依工程合約標單第2 頁項次壹、四「配管線設備工程」施作穿線施工，業已完工，且整棟建物亦已完成送電，原告自得依契約約定請求工程款，倘若如被告所辯毛胚屋局部不拉電線，則台電公司勢必否准整棟建物送電之申請。被告辯稱曾要求原告不要拉電線，原告違反指示擅自施作云云，原告否認，且被告所辯之「局部」不拉線係指何部分？及其主張扣款66萬元之依據為何？均未說明舉證等語。
２、經查，被告對於其有多次向原告告知不可以接電線之事實，未能舉證以實其說，且經鑑定單位鑑定結果，亦認：「雙方缺證明文件，且標單又沒列，故不扣款。」等語，有鑑定報告書第103 頁第14項之鑑定意見存卷可憑，被告此部分所辯，尚乏依憑，無法採信。
（十八）據上所述，被告得主張扣減之工程款合計3,017,656 元（計算式：①61,200＋③216,950 ＋④17,589＋⑤265,
900 ＋⑥1,704,236 ＋⑦632,081 ＋⑧84,700＋⑬35,000＝3,017,656 ）。經此扣減後，原告依系爭工程合約，尚得向被告請求給付之原合約工程款為3,323,557 元（計算式：6,341, 213－3,017,656 ＝3,323,557 ）。
原告在此範圍之請求，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
二、原告請求保固款部分：原告主張系爭水電工程驗收完成後，於本件訴訟期間業已經過1 年以上，爰依系爭工程合約，請求被告給付保固款799,
312 元（計算式：總工程款53,287,500含稅×1.5%＝799,31
2 ），為被告所否爭執，並有系爭工程合約書附卷可稽，堪認可採。從而，原告依系爭工程合約，請求被告給付保固款799,312 元，為有理由，應予准許。
三、原告主張系爭水電工程依實作實算，得再追加請求之工程款部分：
原告主張依被告準備書狀五所有文件整理，被告就所主張原告未施作部分，依「實作實算」方式計算，認應扣除未施作部分共計11,393,138元，姑不論被告此主張有無理由，但就其所主張應扣除之數量及單價金額計算（對照契約書之約定），應為7,527,151 元（詳參本院卷二第141 頁，惟原告否認之）。而延續被告上開主張「實作實算」原則，原告在本工程中所追加施作之數量及單價金額計算（對照契約書之約定），共計9,307,212 元，縱認被告主張原告未施作部分應扣除7,527,151 元有理由，則原告其他工項追加之實計施作部分價值9,307,212 元，經抵銷後，原告仍可主張再請求1,780,061 元（計算式：9,307,212 －7,527,151 ）云云。惟查，系爭水電工程之工程款計算方式，除有工程變更之情形，應依系爭工程合約書第19條約定計算工程款外，其餘原合約約定之工項，均以「總價承攬」之方式認定工程款，而非以「實作實算」之方式核算工程款，已詳如前述，原告此部分之主張，顯與兩造之約定不符，自無足取。從而，原告主張可再請求工程款1,780,061元，為無理由，應予駁回。
四、原告主張被告就系爭追加、工程變更尚有9,665,635 元未給付部分：
（一）查兩造除系爭水電工程外，另有約定由原告承攬施作如原證4 所載之追加工程及工程變更工項（即系爭追加、變更工程），而為辦理計價，原告有製作如被證6 所示之工程報價單（參本院卷一第106 頁），被告已就系爭追加、變更工程給付工程款420 萬元（含稅）予原告之事實，為兩造所不爭執，並有原證4 工程計價單、被證3 之領款簽收單（參本院卷一第23、63頁）附卷可稽，堪信為真正。
（二）原告主張兩造就系爭追加、變更工程之工程款有達成9,665,635 元之合意云云，為被告所否認，並抗辯稱：被告現場工地主任黃俊雄於原證4 工程計價單上簽名僅係收受該計價單之意，並非承認該追加工程及工程變更款之意，黃俊雄僅為工地主任，亦無權決定工程有無變更追加或其項目金額。且被告對於原證4 計價單並不認同，原告其後再多次送計價單予被告（參被證2 ），雙方多次討論後，達成共識，由原告將歷次所提追加款計算方式製成如被證6所示，並將兩造有共識之金額列計在「預估金額」之「第二次」欄（詳參被證25），其中第4 項金額因有追減，致該項金額未完成約定，而第5 項「客變戶報價追加」則因原告多次所列數量不一致，原告迄今仍無法提出正確之數量，因此無法完成計價。惟被證6 表格除第4 、5 項因上開原因無法完成約定外，其餘項目之金額如「預估金額」之「第二次」欄所示，兩造並未有不同意見，但因該等項目工作內容，原告並未全部施作完成，應扣款如附表二「未完成金額」欄合計589,861 元。另依被證25所示之工程報價單上已載明該份計價明細經雙方查核後，由原告將原報價調降，調降條件除未完成外應保留部分，其餘金額必須於99年7 月25日前領款，本議價金額始為有效，未如期付款得重新議價。而就該份工程報價單，被告於99年7 月25日計價，同年8 月25日付款，被告並交付票面金額210萬元之支票共二紙（參被證3 ），原告猶陳稱被告未於99年7 月25日前領款，該調降條件無效，該「追加工程及工程變更」工程款應回復為9,665,635 元，即屬無據等語。
故本項爭點首應審酌者，厥為兩造就系爭追加、變更工程之工程款，有無達成9,665,635 元之合意？
１、原告主張兩造就系爭追加、變更工程有達成9,665,635 元之合意，係以原告於98年11月2 日提出原證4 之工程計價單（含各工項之工程計價單，詳參外放之原告民事準備四狀原證22）給被告本工程之工務所長黃俊雄，直至98年12月23日於上開計價單上簽名後，始將該計價單交回原告，而計價單上對於原告所列之工程款項，並無任何保留意見，應認與被告商討後，已代理被告同意原告計價單上之金額，以佐其說。被告雖抗辯稱：被告現場工地主任黃俊雄於原證4 工程計價單上簽名僅係收受該計價單之意，並非承認該追加工程及工程變更款之意，且黃俊雄僅為工地主任，亦無權決定工程有無變更追加或其項目金額云云。但依原證22所附之各大項工項之工程計價單第1 頁備註欄均載明：「本計價單需經工地負責人簽認後始得辦理計價。」，而被告本工程之工務所長黃俊雄於每一大項工項之工程計價單第1 頁均分別簽名，且迨至原告應被告要求於99年6 月10日再提出被證2 、被證25所示調整工程款之工程報價單前，被告均無任何異議，並持續指示原告施作系爭追加、變更工程，原告主張被告業已應允如原證22所示之工程計價單內容，即有所憑。
２、被告雖謂：被告對於原證4 計價單並不認同，原告其後再多次送計價單予被告（參被證2 ），雙方多次討論後，達成共識，由原告將歷次所提追加款計算方式製成如被證6所示云云，然為原告所否認，並陳稱：被告從98年12月拖延放款過程，要求原告「配合請款」作業填寫各式方案，且該款項拖延到9 月30日及10月31日2 次付款合計420 萬元，共計拖延9 個月，且僅為積欠款項之30% ，而致原告資金周轉困難，遭受廠商於99年9 月20日假扣押，造成更大損失（參原證48），原告均處於被迫配合，錢在被告手上，原告將工程款15% 及追加款等約1,300 多萬元百殷刁難，被要求填寫各種方案，因原告急需付工程款項，因此配合被告協議分段付款實屬無奈等語，並提出原告債權人追償之文件、銀行支票兌現資料（參本院卷四第10-25 頁原證48、原證49）為證，並有原告於99年6 月間在短暫期間內先後提出如被證6 「預估金額」欄之3 種計價方案，並以手寫方式載明被告應於99年7 月25日、99年7 月30日前付款，調降之金額始生效等情可資佐憑，堪認原告上開所陳，應符實情，足以採信。準此，原告於被證6 「預估金額」欄所載計價內容，既係受迫於被告拖延付款，原告為求儘快領得工程款，而配合被告提出各種調降工程款之計價方案，情節即與兩造自始未曾就系爭追加、變更工程之工程款計價方式達成合意，持續不斷相互商議協調之情形，迥不相同。被告徒以原告後續有提出多種計價方案，即完全否定兩造實有達成如原證4 、原證22所示工程計價單之意思表示合致，顯然悖於事實，委不可採。
３、被告另抗辯稱：兩造除就被證6 表格中之第4 、5 項尚無法完成工程款之約定外，其餘項目之金額如被證6 「預估金額」之「第二次」欄所示，兩造並未有不同意見云云，則為原告所否認，並陳稱：被告多次向原告表示公司因使用執照尚未核發、銀行融資困難，請求原告能否做金額之折讓，原告即表示除非被告遵照原告所提請款條件放款，否則議價之金額無效，得重新議價，但被告始終未能如期付款等語，則有被證6 之工程報價單以手寫方式明載：「本請款99年7 月30日前付款，調降之金額始有效，若未如期付款，得新議價。」（參本院卷一第106 頁）在卷可憑。惟被告自承依被證6 之工程報價單，被告於99年7 月25日計價，同年8 月25日付款，被告並交付票面金額210 萬元之支票共2 紙（參本院卷一第63頁被證3 ）等情，且上開2 紙支票之票載日期分別為99年9 月30日、99年10月31日，亦有被證3 之領款簽收單附卷可稽，足見被告並未依原告手寫記載在被證6 之工程報價單上付款條件履行，至臻明確。基此，原告主張被證6 所示工程報價單上之手寫付款停止條件既未成就，則原告得請求重新議價，即有所憑。易言之，原告並未受被證6 所示工程報價單上關於「預估金額」欄之金額限制。是以被告抗辯稱：兩造就被證
6 表格中之第4 、5 項以外之工項工程款，均已合意依被證6 「預估金額」之「第二次」欄所示金額計價云云，與事實不符，委無足取。
３、據上，原告主張兩造確有達成系爭追加、變更工程之工程款如原證4 之工程計價單合計9,555,600 元之合意等語，洵屬有據，堪予採信。
（三）而就系爭追加、變更工程之施作結果，被告抗辯稱：原告並未全部施作完成，應扣款如附表二「未完成金額」欄合計589,861 元等語（參本院卷三第128-130 頁），則為原告所否認，並陳稱：原告就系爭追加、變更工程均已全數完工云云。故本項爭點應進一步審究者，則為原告就系爭追加、變更工程是否均已完工？被告主張應扣款589,861元，是否可採？
１、經查，本件經送請鑑定單位鑑定結果，認：系爭追加、變更工程並未全部完成施作。如附表二所載之未完成項目及被告102 年9 月11日民事準備狀九附表所載之未完工部分，大致已完工，但尚有部分缺失，其工項、數量、單價及總價詳如附件六等語，有鑑定報告書第4 頁五、（二）之鑑定意見在卷可按。而原告對於鑑定報告附件六之鑑定意見，並非全有爭執（有爭執部分詳後述），易言之，原告對於鑑定報告認定其有部分工項未完工乙節（例如鑑定報告附件六所列第參項等），並無異議。基此，原告主張系爭追加、變更工程均已施作完畢云云，即非事實，無法盡採。
２、依鑑定報告附件六之鑑定意見（詳參鑑定報告附件六「電機技師公會鑑定意見」欄所載），認：
⑴壹、臨時水電追加工程：應扣款30,000元。兩造均無異議，堪予採認。
⑵貳、大公外牆照明追加工程：應扣款合計108,726 元。其中：
①一、1.(2) 應扣2,500 元，兩造均無異議，堪予採認。
②一、14.(1)應扣43,369元及一、14.(3)應扣62,857元部
分：鑑定人雖謂因圖說有劃，原告須施作，不能再列為追加款，但原告否認之，並稱：系爭工程合約書之標單無此工項，非原告原承攬範圍等語，核與系爭工程合約書暨工程合約標單相符，原告此部分之主張，堪予採信。故本院認不應扣除此2筆工程款。
⑶參、景觀追加工程：應扣款合計26,824元。兩造均無異議，堪予採認。
⑷肆、標準戶冷水管路材質變更：應依原告民事準備書四狀
所列金額給付，故本項不扣追加款。被告對此並無異議，堪予採認。是以依原證22所示此項內容，被告應給付原告80,262元。
⑸伍、客變戶報價追加：應扣款1,551,301 元。對此，原告
雖質疑鑑定人全採信被告提出之資料（即鑑定報告第36-7
1 頁），惟此工項之數量視客變戶之需要而追加，自應由原告就施作之數量負舉證責任。原告雖提出原證17、18欲佐其說，惟該2 份證據並不足以推認原告本項之各客變戶施作數量，自難遽認原告之主張可採。則依現有事證，鑑定人僅能依憑被告提出之上開資料作鑑定，亦屬不得已之鑑定方法，本院認並無不當。從而，此部分之鑑定意見應認可採。
⑹陸、現場配合修改：應扣款50,000元。兩造均無異議，堪予採認。
⑺柒、系統設備變更：
①弱電設備變更：第1 小項應扣款3,700 元；第2 小項應
扣款83,025元；第4 小項應扣除94,755元；第5 小項應扣除118,420元。以上兩造均無異議，堪予採認。
②排水系統設備變更：應扣除5,000 元，兩造均無異議，堪予採認。
③電氣系統設備變更：因缺證據，故不扣款。兩造均無異議，堪予採認。
⑻消防檢查會消防器具新增：本項山璞未提出扣減，且消防
缺失已改善，故不辦理扣款。兩造均無異議，堪予採認。⑼據上，如附表二壹至捌之工項，被告得主張扣款之工程款
合計1,965,525 元（計算式：30,000＋2,500 ＋26,824＋1,551,301 ＋50,000＋3,700 ＋83,025＋94,755＋118,42
0 ＋5,000 ＝1,965,525 ）。
（四）又查，兩造就如被證6 所示「玖、使用執照請領增加工程」均同意被告應給付110,035 元，有本院100 年10月3 日言詞辯論筆錄存卷可考（參本院卷一第224 頁），自堪採信。
（五）綜上所述，原告就系爭追加、變更工程得請求被告給付之工程款總計為7,700,110 元【即如原證4 所示9,555,600元，再扣除被告得主張扣款之1,965,525 元，另加計被證
6 項次玖之110,035 元，總計為7,700,110 元】。又因被告前已給付400 萬元（未稅），則經扣除後，被告尚應給付原告3,700,110 元。原告在此範圍內之請求，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、原告主張被告應給付原告管理費用560,000元部分：
（一）原告主張系爭水電工程於97年5 月31日簽約，本預計於簽約後22個月內（按工程合約標單第1 頁管理費項計請領22月）即99年3 月31日以前全部完工，然原告因配合被告營建工程進度、請領使用執照期間（因二次工程需於使用執照核發後始得施做）、施做二次增建工程及裝潢工程等等可歸責於被告之事由，造成原告於99年10月30日始完成工作退出工地，此有原證9 之相片拍攝日期為99年10月24日可佐。系爭水電工程延後7 個月完工，按管理費每月80,000元，此有契約附件之工程合約標單可稽（參原證五），原告因而多支出管理費560,000 元（計算式：每月管理費
8 萬元乘以7 等於56萬元），自得請求被告給付云云。被告則否認之，並抗辯稱：原告就此僅空言被告因素造成工程延宕7 個月，然就此並未舉證以實其說。又原告承攬之系爭水電工程，本即需配合其他工程進度而施作，就此，兩造於系爭工程合約書第17條約定：「（一）本合約以外相關之工程，經甲方交由其他承包商施作時，乙方應主動與相關工程人員互相協調配合；如因工作不能協調導致施工錯誤、工程延誤或意外情事時，乙方須接受甲方之裁定負責賠償一切損失。」，此應可認定原告完工期限應配合其他土木工程之進度。又其他工程進行並未有遲誤情況，縱其他工程有遲誤情況，此亦為兩造訂約時所可能預見，原告不得就此主張被告應再給付管理費等語。
（二）經查，被告上開所辯，核與系爭工程合約書第17條之約定相符，且原告所承攬之水電工程，本即需配合其他工程進度而施作乙節，亦為原告所不爭執，再加以系爭工程合約書就工程款部分係採總價承攬，已詳如前述，原告請求就管理費部分按實際完工期間之月數計給，亦與總價承攬之精神相悖。是以原告此部分請求，洵屬無據，委不可採。
六、綜上所述，原告依系爭工程合約書之約定，請求被告給付原合約工程款3,323,557 元、保固款799,312 元，及依承攬契約之法律關係，請求系爭追加、變更工程款3,700,110 元，合計7,822,979 元，即有所據，為有理由。被告雖另主張對原告得請求如反訴內容之違約金（詳後述），並請求與前揭應給付之工程款相互抵銷，但經本院審認結果，被告並無抵銷債權（理由詳後述）。從而，原告請求被告給付7,822,97
9 元，及其中7,023,667 元（計算式：3,323, 557＋3,700,
110 ）自起訴狀繕本送達之翌日即99年12月23日（送達回證參本院卷一第31頁）起，其餘799,312 元自擴張訴之聲明狀繕本送達之翌日即101 年8 月18日（按本院承辦股係於101年8 月17日收受上開書狀，並電聯原告自行送達該書狀繕本給被告收受，參本院卷二第233 頁）起，均至清償日止，皆按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、反訴部分：
（一）被告雖提起反訴，主張原告有逾期完工66天之違約情事，然為原告所否認，並陳稱：系爭水電工程關於工程期限，約定於系爭工程合約書第8 條即「乙方（按原告）應配合甲方（按被告）通知期限內開工，並於開工前提送進度表供甲方核備，再依照進度表期程完成相關項目，否則均視同逾期處理。」。惟因原告承攬者係「水電工程」，相關之水電設備與管線如需進場施作，需配合被告其他營建、裝潢裝修及變更等工程之進度，難有特定之工期進度表，故雙方並未就進度表有所合意，系爭水電工程無約定完工期限，僅約定於97年5 月31日簽約後，預計22個月即99年
3 月31日以前（按工程合約標單第1 頁管理費預計請領22月）全部完工。又系爭水電工程並無系爭工程合約書第25條第1 項所規定之「單項工程進度規定」，自不生原告有無違反該規定而逾期完工之問題。又本件有第二次違建興建或改建工程，無法順利掌握完成期日，因系爭水電工程需配合被告其他營建、裝潢裝修及變更等工程之進度，原告無法自主安排工程進度，故兩造並無任何約定被告應完成之完工日期，且被告違反建築法、建築技術規則及消防法規等法令，非原告所得控制，故原告於99年10月24日始完成工作，並約於99年10月30日撤除相關人員、機具退出工地（參原證9 拍攝日期99年10月24日之照片）。被告主張原告遲延，顯無理由等語。
（二）經查：
１、系爭工程合約書第17條約定：「㈠本合約以外相關之工程，經甲方交由其他承包商施作時，乙方應主動與相關工程人員互相協調配合；如因工作不能協調導致施工錯誤、工程延誤或意外情事時，乙方須接受甲方之裁定負責賠償一切損失。」，足認原告完工期限應配合其他土木工程之進度，且此為兩造所不爭執。基此，原告施工之時程顯然有在其他土木工程完成之後之情形，是以被告主張如土木工程完成後，水電工程即應隨之完成，本件既已於99年6 月17日取得使用執照，則依工程性質可合理認為於99年6 月17日使用執照取得時，系爭水電工程即應隨之完成云云，顯與水電工程之實務情形不符，要無足取。
２、被告雖又謂：被告有寄發被證4 之存證信函定期催告，表明原告應於99年9 月5 日前完成施作，依民法第229 條規定，兩造間約定工程之完工期限最遲應以被告發函催告之期限即99年9 月5 日為完工期限，惟於被證4 之催告期限屆滿後，原告就應施作工程內容（包含原定工程及追加工程），仍遲未施作完成，而拖延至99年10月31日始完工云云。原告對於其有收受被證4 之存證信函，且於99年10月底始全部撤離之事實，固不爭執，但否認有何未遵期完工之情形，陳稱：被告固於99年9 月1 日催告原告應於99年
9 月5 日完成相關工程，然原告於99年9 月2 日收受該存證信函，距被告催告應完成之期限僅有3 天，其催告之工項多達11項，此之催告期限顯然過短，應非合法，自不生催告之效力等語。經查，原告上開所陳，有被證4 之存證信函附卷可稽，被告催告原告應補正之工項既多達11項，而原告收受上開存證信函後，僅有3 日之補正時間，顯然過短，原告最後係於99年10月底全部完工，距被告前開催告，為期非長，又無其他證據證明原告有何故意拖延或不合理延宕之情事，應認原告補正之期間，尚非不合理。故被告徒以原告未於上開存證信函催告完工之期限完工，即遽認原告有逾期完工之違約情節，並不可採。
（三）被告又主張：被告遲延21日始交付臺中市政府消防局所核發之消防安全設備竣工查驗核准函之給付遲延云云，仍為原告所否認，並稱：使用執照僅屬主管機關審核建物結構體合乎建築法之規定，認為可供一般安全之使用而核發之執照，與工程之完工期限無關等語。經查，兩造就被告應交付臺中市政府消防局所核發之消防安全設備竣工查驗核准函之期限，並無約定，被告主張原告有給付遲延，即乏依憑。況且，被告上開遲延日數係自臺中市消防局發函日（參本院卷二第130 頁被證23）起算，惟該函文之正、副本文者並無原告在列，故被告逕以上開函文發函日期計算原告之遲延日數，亦不合理。據上，被告此部分主張，並不可採。
（四）綜上所述，被告主張原告遲延給付合計87日（包括：遲延完工66日及遲延交付消防案全設備竣工查驗核准函21日），既不可採，則被告依系爭工程合約書第25條約定，請求原告給付違約金13,908,037元，即無理由，被告進而主張以之與本訴被告應給付之工程款抵銷，並就餘額反訴請求原告給付被告500 萬元及遲延利息，均無理由，應予駁回。被告之反訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
伍、假執行之宣告：關於本訴部分，原告就勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
柒、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由；被告之反訴為無理由，依民事訴訟法第79條、第78條，第390 條第2項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
民事第七庭 法 官 莊嘉蕙正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 陳怡潔