臺灣臺中地方法院民事判決 100年度簡上字第188號
上 訴 人 張琪玲被 上訴人 彭少鵬兼訴訟代理人徐士偉上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國100年5月12日本院台中簡易庭100年度中簡字第89號第一審簡易判決提起上訴，經本院於中華民國100年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾參萬元，及自民國一００年一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、簡易訴訟程序之第二審當事人，如有經他造同意、減縮應受判決事項之聲明等情形時，得為訴之變更、追加，民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第446條第1項定有明文。而簡易訴訟程序當事人在第二審為訴之變更、追加，非經他造同意不得為之，固為民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第
446 條第1項所規定，但依同法第463條準用同法第255條第2項之規定，他造於此項訴之變更、追加無異議而為本案之言詞辯論者，即應視為同意變更、追加（最高法院民國19年上字第329號、29年上字第359號判例、85年度台抗字第307號、89年度台抗字第133號裁定意旨參照）。
貳、上訴人於原審原本於消費借貸之法律關係，聲明請求被上訴人連帶給付上訴人新台幣（下同）13萬元，及自99年8月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人提起上訴後，除追加依不當得利之法律關係請求外，並將聲明減縮為如後所述，固分屬訴之變更、追加。惟上訴人減縮訴之聲明部分，本無庸得被上訴人同意；又被上訴人對上訴人訴之變更、追加並未表示異議，而為本案之言詞辯論，揆諸前揭說明，上訴人所為訴之變更、追加，應予准許。
乙、實體方面：
壹、兩造爭執要旨：
一、上訴人主張：上訴人為任職於慧儼記帳士事務所之記帳士，被上訴人為承受訴外人新富營造有限公司（下稱新富公司）所有股權，委託上訴人居間協調並代為辦理變更事宜。被上訴人除與賣方約定以30萬元承受該公司全部股權外，另就26萬元稅金部分，雙方議價以13萬元承購。嗣於99年1月25 日約定給付價款時，被上訴人以僅攜帶30萬元且未帶其他支票為由，向上訴人借款13萬元，並允諾於99年8月30日前清償，上訴人遂簽發如附表所示支票交賣方代理人顏清富收受，該支票亦於99年8月31日兌現。而被上訴人已順利承受新富公司所有股權，並於99年3月3日完成變更登記，上訴人亦已將新富公司之「股東分配盈餘扣抵稅額資料」交予被上訴人，新富公司則更名為偉碩營造有限公司（下稱偉碩公司）。
詎前揭借款清償期屆至後經上訴人催討，被上訴人竟拒絕清償，為此爰依消費借貸之法律關係，請求被上訴人清償前揭借款，及自起訴狀繕本最後送達翌日即100年1月22日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息；又縱兩造間無消費借貸契約存在，然被上訴人以43萬元承受新富公司全部股權，但僅給付30萬元，不足額之13萬元係上訴人簽發如附表所示支票支付，被上訴人無法律上原因受有利益，致上訴人受有同額金錢之損害，依不當得利之法律關係，上訴人亦得請求被上訴人返還等語。並上訴聲明：如主文所示。
二、被上訴人則以：被上訴人未曾向上訴人借款，兩造間無消費借貸關係存在；被上訴人承受新富公司時，固曾就「公司營業留抵稅額資料」議價以13萬元承購，惟因上訴人所交付者為與約定不符之「股東分配盈餘扣抵稅額資料」，被上訴人始未給付該議價款等語資為抗辯。並上訴聲明：駁回上訴。
貳、兩造不爭執之事實：
一、被上訴人於99年1月25日，為承受新富公司所有股權，委託上訴人居間協調並代為辦理變更事宜，被上訴人已承受所有股權完畢，並已於99年3月3日完成變更登記，新富公司亦更名為偉碩公司。
二、被上訴人除以30萬元承受新富公司全部股權外；另就26萬元稅金部分，經雙方議價以13萬元承購，被上訴人已給付30萬元，另13萬元尚未給付。
以上雙方所不爭執之事實，並有上訴人提出之有限公司登記表影本1件可證，上述事實，本院採為判決之基礎。
參、爭點之所在：
一、被上訴人是否有向上訴人借款13萬元？
二、新富公司應交付者，究為「公司營業留抵稅額資料」？抑或「股東分配盈餘扣抵稅額資料」？被上訴人是否得以未取得上開資料為由，拒絕給付13萬元？
三、被上訴人是否無法律上原因受有上訴人支付前揭13萬款項之利益，而應負返還之責?
肆、得心證之理由：
一、被上訴人曾向上訴人借款13萬元用以支付稅金款之事實，已有相當之證明。
（一）當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條前段固定有明文。惟在民事訴訟應負責舉證之當事人，所應負者，並非絕對之舉證責任，而僅為相對之舉證責任，負舉證責任之一方，如已舉出相當之證據（最高法院18年上字第1679號、20年上字第2466號判例均以「相當之證明（據）」稱之，同院19年上字第2345號判例則以「適當之證明」稱之，同院18年上字第672號、19年上字第1039號判例則稱之為「切當之證明」，但內涵應無不同），即可脫卸舉證責任，轉由相對人負之（舉證責任之轉換），以求原被告獲同等之保護。舉證責任（心證形成）之相當（完備）與否，民事與刑事訴訟法理並不相同，在英美法上，一般民事事件係以證據優勢（提證之結果比較其可能性，一造強於他造，即應信為真實）作為證明程度（證明力）之標準；刑事案件則須達無合理之可疑（所舉證據，對於犯罪事實之存否，須達到無合理可資懷疑之處，始可宣告被告有罪）程度，應可資參考。是以在一般民事事件，負舉證責任之一方所提出之證據，如已足使法院心證形成達證據優勢之程度時，即可認有相當之證明。
（二）上訴人主張被上訴人於上述時間向其借款13萬元之事實，既為被上訴人否認，上訴人本應就該部分事實負舉證之責。惟上訴人所應負者，僅為相當之舉證責任（相當之證明），並非絕對之舉證責任，而因上訴人主張之事實如果屬實，被上訴人亦無受刑事追訴之危險，揆諸前揭說明，自僅須以現存證據之證明力，有無達證據優勢之程度，作為上訴人舉證責任是否已盡之判斷標準。
（三）本院就兩造之提證及相關情況證據相互參照比較後，認上訴人主張被上訴人曾向其借款13萬元用以支付稅金款之可能性，遠高於被上訴人之辯詞，業已達證據優勢之程度，上訴人所應負之舉證責任，已有相當之證明力，理由如下：
①上訴人曾簽發如附表所示支票乙紙，交由賣方代理人顏清
富收受，該支票業已兌現之事實，業據上訴人提出支票、兌現證明（均影本）各1件為證；另顏清富於上揭支票影本上亦記載有「茲收到97年度營利事業股東可扣抵稅額」等字樣，足證如附表所示支票，係用以支付被上訴人承購新富公司之稅金款無疑。而被上訴人既以13萬元承購新富公司之稅金，在法律上負給付義務者係被上訴人，並非僅受託居間協調及代為辦理變更事宜之上訴人，揆諸上情，上訴人自係代被上訴人給付上開款項，且上訴人代被上訴人給付之原因，出於消費借貸之可能性，顯然遠高於其他原因。
②證人即上訴人友人朱豐永於原審100年4月21日行言詞辯論
時，證稱：「我99年間載原告去大甲會計師事務所3次，第1次原告交付支票給顏阿玲（會計師事務所的負責人），支票面額不清楚，因為原告要幫被告辦理過戶…被告2人均未到場…票是原告本人的票，我有問原告原因，原告是說幫他們代開的…原告幫被告代開的票要到期前，我有打電話給被告彭少鵬，當時他人在新竹工地，他說公司有錢會先行處理不可能放著不管…（問：被告彭少鵬是否有告訴你金額多少，是否是被告向原告所借的錢）沒有」等語；於本院100年9月7日行準備程序時進一步證稱：「…我陪張琪玲一起到顏阿玲會計事務所…把13萬元的支票交給顏阿玲轉給顏清富，由顏清富簽收…（問：這13萬元付什麼錢？）我不是很清楚，只知道是稅金…（問：張小姐付的13萬元是張小姐該付的嗎？還是要由徐先生彭先生二位支付的？）應該由他們二位支付…（問：為什麼？）我看她開票給他，我問她為何開票給顏清富，張小姐說是替徐先生他們付的」等語；證人即上訴人前夫趙奇峰於本院100年8月24日行準備程序時證稱：「…一開始偉碩公司沒有支票，要買公司時彭先生委託我前妻代開支票，當時是在公司談，在我和張小姐的辦公室，彭先生和張小姐談我有聽到，開支票時彭先生有說要還13萬元…那是在公司辦理過戶之前談的，確切時間我不記得了…（問：講這話時徐先生在場嗎？）在場，他們二人都在辦公室…（問：這13萬元付什麼錢？）…不是說13萬，是說買賣價金支付的款項有些代墊，詳情我不知道」等語（另證人顏阿玲、江佐霖於本院100年9月21日行準備程序時之證述內容，與兩造間之否有消費借貸關係存在無涉，不予贅敘）。是依證人朱豐永、趙奇峰之前開證詞，上訴人代被上訴人給付上開款項之過程，兩造固未言明係消費借貸關係，但從其等證述係被上訴人委託上訴人簽發支票，並於洽談及事後催討時均表示要返還或會處理該13萬元等情況證據，若謂其等之真意係出於消費借貸關係，亦與常情無違。
③兩造間是否有消費借貸關係，固尚有爭執，惟上訴人簽發
之如附表所示支票，係用以支付被上訴人承購新富公司之稅金款，絕非支付被上訴人承受新富公司股權之代價（該30萬元款項業經被上訴人給付完畢），應屬明確，但被上訴人就僅受委託居間協調並代為辦理變更事宜，在法律上並無給付義務之上訴人，何以會代被上訴人給付上開款項，非但無法合理說明，反陳稱：應該是買牌照的錢（亦即承受股權之代價）云云（見本院100年8月10日準備程序筆錄），則參諸被上訴人上開與事實截然不符之供陳，其辯詞之可信性，殊堪懷疑，並反益增上訴人主張之真實性。④證人張文泉於原審100年3月3日行言詞辯論時證稱：「…
被告他們以30萬元買斷公司，答應說在新富公司名下所有欠款、罰款再繳清所謂公司可扣抵稅額…原告一直催繳，我們就要求把公司資料給我們看，結果原告傳真過來資料不是公司扣抵稅額資料，所以被告不願意給付這13萬元…（問：被告二人有無向原告借款13萬元代繳）沒有，因為我都在場」等語；於本院100年8月24日行準備程序時進一步證稱：「…（問：張小姐付的13萬給顏先生是什麼錢？）她表示說付稅金，留抵稅金的金額…（問：這13萬元應該由誰付？）我不知道，張小姐跟對方新富公司怎麼講；（問：張小姐付13萬有何好處？）我不知道；（問：張小
姐有沒有付13萬元？）新富公司顏先生他有開簽收單，實際上有沒有付我不知道，原本徐先生、彭先生沒有要求張小姐墊付這筆錢，她付什麼錢我不知道，但是跟營業稅有關」云云。而證人張文泉之上開證詞，應堪以佐證上訴人有代被上訴人給付其等承購之13萬元稅金款。雖證人張文泉另證稱：被上訴人並未向上訴人借款云云，然證人張文泉就本院詰問上開13萬元應由何人支付？以及上訴人付該款有何好處？等問題時，竟均答稱：不知道云云，顯見證人張文泉之證詞有所保留，其所為不利於上訴人之證述內容，未能盡信；況上訴人代被上訴人給付上開款項之過程，兩造並未言明係消費借貸關係，僅能依情況證據推論得悉，有如前述，則縱證人張文泉確未聽聞被上訴人有向上訴人借款，仍不能據以推翻兩造間有消費借貸關係之事實。執此，證人張文泉該部分之證詞，尚不能作為有利於被上訴人之判斷。
二、被上訴人不得行使同時履行抗辯權，拒絕返還上訴人13萬元。
（一）所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號判例參照）。
（二）被上訴人向新富公司所承購者，究為「公司營業留抵稅額資料」？抑或「股東分配盈餘扣抵稅額資料」？兩造雖各執一詞，尚難遽斷。惟應提供上開資料者，既係新富公司，並非僅受託居間協調及代為辦理變更事宜之上訴人；且與兩造間之前揭消費借貸關係，顯非本於同一之雙務契約而發生，被上訴人自無同時履行抗辯權可資行使，亦即被上訴人不得以未取得上開資料為由，拒絕返還上訴人13萬元，被上訴人該部分之辯解，洵屬無據。
三、消費借貸之借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之，民法第478條前段、第271條前段分別定有明文。被上訴人既曾向上訴人借得前揭13萬元，且參諸如附表所示發票日所示，上訴人主張前揭借款之清償日在發票日前，應屬可採；且前揭性質上可分之借款債務，在無證據證明被上訴人間應分擔之額數下，上訴人請求被上訴人共同清償（即每人各1/2），亦非無據。從而上訴人本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人共同清償前揭借款，及自起訴狀繕本最後送達翌日即100年1月22日起算之法定遲延利息，為有理由，應予以允許（上訴人係併依消費借貸及不當得利之法律關係為請求，此種起訴之形態，謂之重疊的訴之合併，訴訟標的雖有數項，而僅有單一之聲明，法院應就所主張之數項標的逐一審判，如其中一項請求為有理由，即可為上訴人勝訴之判決，就他項標的無須更為審判，此經最高法院著有88年度台上字第1127號、86年度台上字第997號、85年度台上字第1158號、83年度台上字第1076號、71年度台上字第238號判決可參，則上訴人依消費借貸所為之請求，既經本院為勝訴之判決，就其另依不當得利之法律關係，所為同一內容之請求，本院即毋庸再予判決）。原審對於上訴人上開請求為敗訴之判決，容有未洽，上訴論旨求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第1項及第2項所示。
伍、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 28 日
民事第六庭審判長法官 劉長宜
法 官 曹宗鼎法 官 陳宗賢上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 28 日
法院書記官 李秋瓊~FO
┌─────────────────────────────┐│ 附表 │├─┬────┬─────┬────┬────┬──────┤│編│發 票 日│支票號碼 │付款人 │發票人 │票 面 金 額 ││號│（民國）│ │ │ │ （新臺幣） │├─┼────┼─────┼────┼────┼──────┤│１│99.08.31│0000000 │三信商業│張琪玲 │ 13萬元 ││ │ │ │銀行國光│ │ ││ │ │ │分行 │ │ │└─┴────┴─────┴────┴────┴──────┘