臺灣臺中地方法院民事判決 100年度簡上字第11號上 訴 人 日日春房屋仲介有限公司法定代理人 賴文章訴訟代理人 林高德被上訴人 潘家宏上當事人間請求給付服務報酬事件，上訴人對於民國99年11月18日本院99年度簡字第9號第一審判決提起上訴，本院於100年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人（即原審原告）主張：
一、上訴人於原審起訴主張：
㈠、被上訴人於民國（下同）98年3月12日委託上訴人代為銷售其所有坐落台中市○○區○○段3367之3地號（權利範圍：
全部）、同段3367之4地號（權利範圍：十分之一）之土地，及其上建物即門牌號碼台中市○○區○○○○街○○號（下稱系爭房地），委託銷售總價新台幣（下同）1,580萬元，委託銷售期間自98年3月12日起至98年6月12日止，兩造並簽有「專任委託銷售契約書」。98年6月12日專任委託銷售契約終止後，兩造間雖非專任委託銷售契約之關係，但上訴人仍為被上訴人之一般委託銷售。98年10月5日被上訴人至上訴人營業處所簽訂「賣方契約內容變更同意書」，同意就系爭房地繼續委託上訴人代為銷售，並變更銷售總價為1,380萬元，期限延至98年10月15日止，契約有關之其他事項則援用98年3月12日兩造所簽訂之「專任委託銷售契約書」。
㈡、98年9月中旬訴外人鄭伃婷向上訴人表示有意承買系爭房地，於98年9月30日與上訴人簽訂買方議價委託書，由鄭伃婷委託上訴人就系爭房地代為與被上訴人協商議價，願就系爭房地包含仲介服務費在內以1,420萬元承買，但要求上訴人先以1,350萬元與賣方議價，並由訴外人即鄭伃婷之夫陳松江簽發受款人為被上訴人、面額20萬元、發票日98年9月30日、票號313830、付款人為彰化銀行台中分行之支票交付上訴人作為議價金（又稱斡旋金），如議價成功，該議價金抵為購買系爭房地定金之一部分。經訴外人即上訴人承辦人林高德多次奔走連繫，鄭伃婷之後表示願以1,370萬元買受，林高德並於98年9月30日至同年10月5日間多次向被上訴人回報，惟因未達被上訴人要求之1,380萬元，被上訴人並未應允，經上訴人努力勸說鄭伃婷提高價格，98年10月5日鄭伃婷提高價金至1,400萬元，至此已符合被上訴人委託銷售價格1,380萬元之要求。林高德遂於98年10月7日通知被上訴人當日至上訴人公司與鄭伃婷簽訂買賣契約，同時並交付鄭伃婷前已交付之上開20萬元支票。詎被上訴人回覆當天工作忙，無法前來。翌日即98年10月8日被上訴人打電話予林高德，表明當天伊有至上訴人公司找他，但林高德不在，能否改為明天？98年10月9日林高德再次連絡被上訴人時，卻無人接聽。98年10月11日上午11時25分林高德再傳簡訊予被上訴人，表明買方價格已達被上訴人最低要求已可成交簽約，請被上訴人與伊聯絡。98年10月12日被上訴人回傳簡訊表明抱歉，並稱太太不諒解成交價格，本週三、四金主之一即丈母娘會來討論，事後會主動連絡。98年10月13日林高德傳簡訊予被上訴人，希望其協同其太太及岳母至上訴人公司詳談。98年10月14日再傳簡訊予被上訴人表明無法聯絡，因事涉合約問題，希望見面詳談。98年11月9日鄭伃婷發函予上訴人表明系爭房地已成交，無法去看系爭房地，且遲未簽訂契約，其已訂好傢俱及家電，要求上訴人於98年11月15日前依約履行簽訂買賣契約，否則要求退回前已交付之斡旋金20萬元。
㈢、本件買方係以支付斡旋金並簽署議價委託書之方式欲購買系爭房地，與以簽署要約書方式委託，依內政部契約範本第7條第5款，受託人（即仲介）應於20小時內將該要約書轉交委託人（即賣方）不同，故上訴人自無須將議價委託書交予被上訴人。上訴人依買方議價委託書向委託人（即買方）收取之議價金（即斡旋金）是指仲介公司在買賣雙方對價格無法達成共識時，仲介公司為確認買方之購買意願，由出價之買方提出少部分價金，交由仲介公司作為向賣方協調之擔保及籌碼，以示其購買意願並促進成交機會之制度，雖尚無法律依據，但合於台灣交易之習慣。且如賣方願以斡旋之價格出售時，該斡旋金即轉為定金，若賣方不願以該價格出售時，仲介公司應無息退還斡旋金。雖有購買意願之買方亦可以內政部出版之要約書為之，惟此方式賣方較難顯現出買方之購買誠意，且待賣方同意出售時，買方亦可能反悔，致賣方無法對買方立即取得金錢補償，需經由法律程序救濟之，故斡旋金有其方便之處。依本件「專任委託銷售契約書」第5條第1款約定：「買賣成交時，受託人（指上訴人）得向委託人收取服務報酬」；第7條第6款約定：「契約成立後，委託人（指被上訴人）同意授權受託人代為收受買方支付購買不動產定金。」。是上訴人有權代被上訴人收受買方鄭伃婷於98年9月30日所交付之20萬元議價金，該20萬元於98年10月5日議價成功時轉為定金，故於上訴人收受定金時，系爭房地之買賣已成交，上訴人自可依「專任委託銷售契約書」第5條第1款規定請求被上訴人給付服務報酬。被上訴人辯稱上訴人未告知相關買賣斡旋過程，乃卸責之辭。又按當事人締結契約一經成立，其私法上之權利義務，即應受其拘束；除兩造同意或有解除原因發生外，不容一造任意反悔請求解約或無故撤銷，尤其是不得事後主張增減其權利義務，本件被上訴人自應受兩造簽訂之「專任委託銷售契約書」之拘束，並依約履行。
㈣、系爭「專任委託銷售契約書」第4條約定：收款條件及方式，如未來成交價低於委託價，買方付款條件依實際成交價比例遞減。第6條（委託人之義務）第1款約定：於買賣成交時，稅捐稽徵機關所開具以委託人為納稅義務人之稅費，均由委託人負責繳納。第7條（受託人義務）第9款約定：受託人於仲介買賣成交時，為維護交易安全，得協助辦理有關過戶及貸款手續。第9條約定：買賣雙方價金與條件一致時，委託人應與受託人所仲介成交之買方另行簽訂「不動產買賣契約書」。足證買賣成交與買賣雙方簽訂不動產買賣契約係屬二事。而「專任委託銷售契約書」第5條第2款雖約定：前項受託人之服務報酬，於委託人與買方簽訂不動產買賣契約時，一次付清。其旨在給予委託人方便，允許其於簽訂不動產買賣契約時，一次付清，非謂簽訂買賣契約時，受託人始得請求，否則同條第1款「買賣成交時」，受託人得向委託人收取服務報酬之約定即無意義，故基於合目的性解釋，本件被上訴人委託上訴人代為銷售系爭房地，委託價額1,380萬元，上訴人已覓得買受人鄭伃婷願以1,400萬元買受，已達被上訴人委託出賣之價格，系爭房地買賣即已成交，被上訴人本應依約履行與買方簽訂不動產買賣契約，詎被上訴人拒絕簽約，惟系爭房地既經上訴人促使買賣雙方議價成功，買賣即已成交，已如上述，上訴人即得依「專任委託銷售契約書」、「賣方契約內容變更同意書」請求被上訴人給付服務報酬20萬元。
㈤、按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。損害賠償應以填補債權人所受損害及所失利益為限。民法第231條第1項及第216條分別定有明文。買賣因仲介而成交時，仲介人員即可依約請求服務報酬。仲介人員通知買賣雙方於一定之時間、地點簽訂買賣契約，買賣雙方需依約定赴約就買賣契約之簽定進行磋商，若買賣之任何一方無正當理由拒絕履行，即屬違約，若有正當理由，致未能完成簽約，則不算違約。被上訴人之所以違約在於買賣價金雙方既達於一致，符合被上訴人要出賣之價格，被上訴人即有義務依約與買方就簽訂買賣契約書做進一步磋商，惟被上訴人連這個動作也不作，因被上訴人拒絕簽約，上訴人無法取得買賣契約成立後買方應支付之20萬元服務報酬，上訴人此部分之損害及所失利益，依上開規定，自應由被上訴人賠償。並聲明：被上訴人應給付上訴人40 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語。
二、於本院補稱：
㈠、契約於不違反強制禁止規定或公序良俗，本得基於契約自由原則自行約定其內容，故契約約定之效力優先於債編各契約法律之規定。不動產仲介性質上雖屬民法債編之居間，惟契約內容為如何之約定？其效力如何？應為如何之解釋，皆須依契約為之，而非宥於非「報告居間」即「媒介居間」之二分法，此種論述有違契約解釋之精神，和法律規定亦不符。尤其不動產仲介於實務上甚屬重要，故立法上有不動產經紀業管理條例以為規範，就契約之內容有內政部公告頒行之「不動產委託銷售契約書範本」以為依據。且觀契約之內容及目前國內仲介業之交易型態，事實上難謂其屬單純之居間關係，就業者和賣方所簽訂之「專任委託銷售契約」及業者和買方所簽訂之「要約書」或「議價委託書」觀之，其契約性質屬混合契約，兼有代理，居間或委任之關係。又上訴人之請求權基礎為系爭「專任委託銷售契約書」第5條第1款，於買賣雙方間因仲介之居中斡旋，讓雙方對於買賣標的物之價金達成一致，此時買賣成交，上訴人即得請求服務報酬，和日後雙方訂定買賣契約，買賣契約之成立無關。再者，專任委託銷售契約書第5條第2款雖約定，前項受託人之服務報酬，於委託人與買方簽訂不動產買賣契約書時，一次付清。惟其旨在給予委託人方便，允許其於簽訂不動產買賣契約時，一次付清，非謂簽訂買賣契約時，受託人始得請求。否則同條第1款「買賣成交時」，受託人得向委託人收取服務報酬之約定即無意義，蓋誠如本件，倘委託人隨時可藉口反悔拒不履行簽訂買賣契約，則受託人永無請求給付之可能。故基於合目的性解釋，倘係爭買賣經由受託人居中斡旋成功，買賣即成交，受託人即得請求服務報酬。且專任委託銷售契約書第9條記載，買賣雙方價金與條件一致時，委託人應與受託人所仲介成交之買方另行簽定「不動產買賣契約書」……。可知，「買賣成交」和「買賣成立」係屬二事，乃先有買賣仲介成交之事實，始有不動產買賣契約書之簽訂，惟原審法院並未審酌系爭契約全文，逕認為須買賣雙方訂立契約後始得請求服務報酬，此項結果之發生或不發生，為居間人須自行承擔風險，亦即賣方可不用任何理由隨時反悔不依約履行，此風險須由上訴人自行承擔。然此已不是風險，因風險尚可事先評估，此為不可事先評估之災難，此參系爭契約內容全文和內政部所頒布之「不動產委託銷售契約書範本」即可知，是原審判決實有背離契約內容和違背經驗法則之判決違背法令。
㈡、原審判決一方面肯認原告（即上訴人）主張其在委託期間覓得買方，且買方所提出之價額在被告（即被上訴人）委託價格範圍內，應可採信。惟另一方面又認定本件為媒介居間，需待買賣雙方簽訂買賣契約後，始得請求服務報酬，毋寧是自相矛盾，且其違背契約之約定既如前述。再者，不動產仲介如前述一再強調是兼有代理，居間和委任關係之混合契約，而實則實務上雙方視實際需求自行簽訂之契約內容於大部份之情況下殊少為單一契約性質，此為必然之經驗法則，不能僅適用民法居間之規定。此外，原審又認定鄭伃婷交付予上訴人之20萬元係斡旋金，此斡旋金僅於買賣契約成立後，可轉為訂金而已，尚非訂金之性質，亦有背於契約約定之解釋。蓋依買方議價委託書第6條第3款，議價金也就是斡旋金於議價成交時抵為訂金之一部分。此之所以為防範買方日後反悔，故議價成交也就是買賣成交，斡旋金轉為訂金，而民法第248條亦規定，受有訂金，推定契約成立。故若買方後悔，則賣方可主張沒收訂金。又另依專任委託銷售契約書第7條第6款之規定，被上訴人同意授權上訴人代為收受買方支付之訂金。此則是因為怕賣方反悔不賣，然後狡辯自己根本沒有收受買方之訂金，故有此之約定，從而，若賣方後悔，除仍須給付仲介服務報酬外，則此時買方可主張賣方已收受訂金卻不履行契約，請求加倍返還訂金。至於為何契約要定買賣成交時就可請求服務報酬，而不是買賣契約成立時，其實就是害怕買賣之任何一方有惡意違約不履行簽約，此時仲介又不能壓著當事人一定要去磋商簽約事宜，故契約約定買賣成交時，仲介即可請求服務報酬等語。
貳、被上訴人（即原審被告）則以：
一、被上訴人於原審抗辯：
㈠、被上訴人僅與上訴人簽訂委託賣屋契約，被上訴人並無於系爭委託合約書或口頭上授權予上訴人任何與買方決定價格之權力、或成交行為。況98年9月30日上訴人與買方簽約時，與被上訴人並無委託合約書存在，故上訴人所稱已成交之買賣關係，為上訴人與買方之關係，與被上訴人無關。兩造於98年10 月5日簽訂之「賣方契約內容變更同意書」，係因被上訴人宥於上訴人人情及方便上訴人作業之故，惟最後價格仍需被上訴人同意始可成交，且上訴人將委託期限溯及自98年3月12日起，被上訴人對之曾表示異議，惟林高德稱係為方便作業，故無再為修改。而兩造簽訂該變更同意書時，上訴人復無告知已有買方於98年9月30日與上訴人簽立契約，是原告已違反合約約定需將買方要約書及議價委託書交付予賣方即被上訴人之規範流程。兩造於98年10月5日簽訂「賣方契約內容變更同意書」時，上訴人與買方之議價委託書已在上訴人手上，上訴人仍隱瞞買家資料及價格，於24小時內未依約交付予被上訴人，更違反價格及流程需公平公開之原則。且林高德完全不遵守契約流程規定，電話、簡訊內容完全不同，但被上訴人多次明確當面或以電話、簡訊告知對價格不滿意，請上訴人繼續協調，並明確告知上訴人退回不知名買方斡旋金支票。嗣因考量上訴人未如其他仲介業者，於買家下斡旋金時於第一時間提供完整相關資料（含買家資料及買家要約書等），以公開公平方式呈現予賣方，為免日後麻煩，乃於99年10月15日委託期間結束後，與上訴人結束所有委託關係，並取回系爭房地之鑰匙，被上訴人並無違約之情形。
㈡、再者，民法第568條第1項規定：「居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。」，本件買賣雙方對於買賣價金及其他重要事項如分期期數、契稅、代書費、仲介費負擔、交屋日期、移轉登記日期等均未論及，買賣即尚未成立。復按消費者保護法「定型化契約」規範第11條、第12條第1項及第2項第1款規定，上訴人需提供被上訴人相關買方簽名文件資料，以佐證買方確有意願購買，以保障賣方即被上訴人權益。惟上訴人卻隱瞞買方資訊，更為收取仲介服務費，於買賣雙方尚未達成價金共識，尚未簽立買賣合約前，私下對買賣雙方稱買賣已成交，其所為係以「欺騙」或「隱瞞重要事實」等引人錯誤之方法，對交易相對人為不當壓抑，妨礙交易相對人自由決定是否交易及交易條款之「顯失公平行為」，已違反公平交易法第24條之規定等語資為抗辯。
二、於本院補稱：引用原審之抗辯，伊願以3、5萬元與上訴人和解等語。
參、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴。上訴人全部聲明不服，提起上訴，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人400,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至給付日止按年息百分之5計算之利息。被上訴人則求為判決：駁回上訴。
肆、本件經本院整理並簡化兩造不爭執事項及爭執事項如下（兩造不爭執事項，本院採為判決之基礎，本院卷第20、21頁）：
一、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於98年3月12日委託上訴人代為銷售其所有系爭房
地，委託銷售總價1,580萬元，委託銷售期間自98年3月12日起至98年6月12日止，兩造並簽有「專任委託銷售契約書」。
㈡98年10月5日被上訴人至上訴人營業處所簽訂「賣方契約內
容變更同意書」，同意就系爭房地繼續委託上訴人代為銷售，並變更銷售總價為1,380萬元。期限延至98年10月15 日止，契約有關之其他事項則援用98年3月12日兩造所簽訂之「專任委託銷售契約書」。
㈢98年9月中旬訴外人鄭伃婷向原告表示有意承買系爭房地，
於98年9月30日與上訴人簽訂買方議價委託書，由鄭伃婷委託上訴人就系爭房地代為與被告協商議價，願就系爭房地包含仲介服務費在內以1,420萬元承買，但要求上訴人先以1,350萬元與賣方議價，並由訴外人即鄭伃婷之夫陳松江簽發受款人為被上訴人、面額20萬元、發票日98年9月30日、票號313830、付款人為彰化銀行台中分行之支票交付原告作為議價金（又稱斡旋金）。鄭伃婷之後又表示願以1,370萬元買受。
㈣買方即訴外人鄭伃婷曾對上訴人及被上訴人起訴，請求被上
訴人給付違約金20萬元，經本院99年度中簡字第1284號判決敗訴。
㈤上訴人在本院99年度中簡字第1284號件訴訟進行中，已與訴
外人鄭伃婷成立訴訟上和解，將訴外人鄭伃婷交付之上開20萬元支票交還鄭伃婷。
㈥兩造所提證物形式上均為真正。
二、兩造爭執重點：㈠上訴人得否請求被上訴人給付服務報酬？㈡上訴人得否依民法231條第1項、第216條之規定，請求被上
訴人給付所受損害及所失利益？
伍、得心證之理由
一、上訴人主張其得依據兩造間專任委託銷售契約書第5條第1款之約定，請求被上訴人給付服務報酬，被上訴人則以前詞否認之。經查：
⒈按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，
或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民法第56 5條及第568條分別定有明文。故民法債編之居間可分為單純報告訂約機會，或為他人訂約之媒介之二種類型，前者稱為「報告居間」，居間人僅須向委託人報告訂約機會，後者稱為「媒介居間」，居間人尚須於他人訂約時周旋其間為之說合，故居間人僅於他人契約因報告或媒介而成立，始有報酬請求權，又媒介居間，倘僅為報告而有效果，固亦有報酬請求權，然仍以他人契約因而成立為要件（最高法院52年台上字第2675號判例意旨參照）。再者，委託人原不因居間人之報告或媒介，即負有與他人訂立契約之義務，仍得本其自由意志，決定是否因而成立契約，此項結果之發生或不發生，為居間人須自行承擔之風險，此為居間特性所當然。經查，本件兩造間簽有「專任委託銷售契約書」，委託銷售期間自98年3月12日起至98年6月12日止，98年10月5日被上訴人另至上訴人營業處所簽訂「賣方契約內容變更同意書」，同意就系爭房地繼續委託上訴人代為銷售，並變更銷售總價為1,380萬元，期限延至98年10月15日止，契約有關之其他事項則援用98年3月12日兩造所簽訂之「專任委託銷售契約書」等情，為兩造所不爭。依「專任委託銷售契約書」第5條約定：「買賣成交時，受託人（指上訴人）得向委託人（指被上訴人）收取服務報酬，其金額為實際成立價額之百分之四（含稅）。前項受託人之服務報酬，於委託人與買方簽訂不動產買賣契約書時，一次付清。」、第9條約定：「不動產買賣契約之簽定及產權移轉：買賣雙方價金與條件一致時，委託人應與受託人所仲介成交之買方另行簽訂不動產買賣契約書」，足徵本件兩造所簽訂之上開委託銷售契約，性質上屬媒介居間，需待買賣雙方買賣契約成立後，上訴人始得請求服務報酬。
⒉上訴人固主張被上訴人與其居間仲介之買方（即訴外人鄭伃
婷）間雖尚未簽訂買賣契約書，但買方出價已達被上訴人所委託價格，且依兩造「專任委託銷售契約書」第7條第6款約定：「契約成立後，委託人（指被上訴人）同意授權受託人代為收受買方支付購買不動產定金。」，上訴人有權代被上訴人收受買方於98年9月30日所交付之20萬元議價金，該20萬元於98年10月5日議價成功時轉為定金，故於上訴人收受定金時，系爭房地之買賣已成交，上訴人自可依「專任委託銷售契約書」第5條第1款規定請求被上訴人給付服務報酬等語。惟查，依上訴人之訴訟代理人即實際承辦被上訴人委託事宜之林高德於原審自陳：我們有將要約書給被上訴人看，但是因為價金還沒有達到被上訴人當初給我們最低的要求，所以沒有辦法給被上訴人簽收，我們確實有把要約書給被上訴人看，因為當時的價金還沒有談成，所以沒有給被上訴人簽收等語（見原審卷第48頁反面），足見依上訴人之作業流程，其向買方收取之要約書（或議價委託書），須交付予委託人即被上訴人簽認後，始得認買賣雙方之買賣價金及條件已達一致，然依上訴人上開自陳，顯見被上訴人尚未與買方就買賣價金及條件達成一致。再觀之本件買方所簽立議價委託書（原審卷第8頁）其上載明買方願以1420萬元購買系爭不動產，上述價金包含仲介服務費；而議價委託書上原本打字之買方應支付買賣總價百分之二服務費予乙方之約定，「百分之二」之比例業經合意刪除，則單就買方議價委託書觀之，實無從得知買方實際願出價之買賣價金為何（因包含仲介服務費）？遑論買賣雙方價金已達一致。另被上訴人與上訴人簽立之「賣方契約內容變更同意書」其上雖載明變更後之總價款為1380萬元，惟其他特約條款另特別約明：上述價金為屋主實拿，不含仲介服務費，超過1380萬元至1400萬元為仲介服務費，超過1400萬元以上則與屋主70%，仲介30%之比例拆帳（原審卷第7頁），酌以本件上訴人曾向買方告知成交價為1380萬元，後又變更為1400萬元乙情（詳見下述），可見上訴人辯稱其雖簽立「賣方契約內容變更同意書」，同意上訴人變更委託價格為1380萬元，惟上訴人告知最後成交價格仍須被上訴人同意始可成交，似非全然無稽。且就本件議價之過程觀之，依上訴人於原審自陳：我們當初在98年
10 月6日、7日分別與買賣雙方喊成交，最後告知買方願意買受之價格為14 00萬元，大概是在10月7日用電話通知被上訴人等語（見原審卷第49頁反面、69頁反面）；及依證人即買方鄭伃婷之先生陳松江（實際交付議價金支票之人）於原審證稱：98年10月6日林高德先生有發簡訊通知我們說議價成功，買賣價金是1380萬元等語（見原審卷第138頁反面），及核諸上訴人嗣後在買方議價委託書第8條特約事項上自行補充記載：本標的物已於98年10月6日以簡訊告知屋主已成交，但屋主迄今尚未出面簽約，並口頭向買方回報成交等語（原審卷第8頁），可知98年10月6日上訴人應有分別向買賣雙方告知本件以1380萬元成交，惟因此價格被上訴人並未同意，故而上訴人始會陳稱嗣後有再告知成交價格為1400萬元之舉（惟被上訴人否認），由此亦可知本件買賣雙方確實尚未就買賣價金達成一致，遑論已符合兩造間「專任委託銷售契約書」第5條明定之「買賣成交」。再者，依上開兩造「專任委託銷售契約書」第7條第6款約定：「契約成立」後，委託人同意授權受託人代為收受買方購買不動產定金，可知被上訴人須待被上訴人與買方成立買賣契約後，始有代被上訴人收受買方所交付定金之權利，本件買賣契約既未成立，上訴人當無此權限，所收取者自非定金性質，故上訴人主張其有權代被上訴人收受買方於98年9月30日所交付之20萬元議價金，該20萬元於98年10月5日議價成功時轉為定金，買賣契約已經成立云云，亦與兩造約定不符，尚無可採（最高法院80年台上字第2327號、97年度台上字第1341判決意旨參照）。從而，本件被上訴人與買方即訴外人鄭伃婷雖各自與上訴人簽訂專任銷售委託書、議價委託書，並經上訴人居間報告締約情形，然本件上訴人自行擬制之定型化契約「專任委託銷售契約書」，明白載明必須「買賣成交時」或「買賣雙方價金與條件一致時」，自應嚴守契約之文字約定，而依兩造「專任委託銷售契約書」第13條約定，為有利於委託人即被上訴人之解釋，則本件上訴人既未能舉證證明銷售過程中買賣雙方曾就系爭房地買賣價金及條件、簽訂買賣契約一事達成一致之共識，其並自陳被上訴人一再拒絕出面協商等情，自難認買賣雙方就系爭房地已有「買賣雙方價金與條件」之意思表示一致可言，實無從認定買賣雙方之買賣契約業已成立，本院99年度簡上字第321號判決，就買方即訴外人鄭伃婷起訴請求本件被上訴人損害賠償事件，亦認定本件買賣契約尚未成立，有該判決書在卷可資佐證。
⒊基上，本件上訴人需待買賣契約成立後，始得請求服務報酬
，而上訴人雖為被上訴人居間仲介買方即訴外人鄭伃婷承買系爭房地，惟被上訴人與買方即訴外人鄭伃婷就買賣價金及條件尚未一致，買賣契約無從認為已成立，則上訴人主張其得依據兩造專任委託銷售契約書第5條第1款之約定，請求被上訴人給付服務報酬，實無理由。
二、上訴人另主張其因被上訴人未依兩造間「專任委託銷售契約書」第9條之約定與買方簽訂買賣契約，致其受有無法向買方領得服務報酬20萬元之損害或所失利益，請求被上訴人給付該20萬元云云。惟查，本件被上訴人與上訴人居間仲介之買方即訴外人鄭伃婷間之買賣契約並未因上訴人收受買方之議價金（斡旋金）而成立買賣契約，已見上述。雖兩造所簽訂之「專任委託銷售契約書」第9條約定：買賣雙方價金與條件一致時，委託人應與受託人所仲介成交之買方另行簽訂「不動產買賣契約書」，但本件買賣雙方就買賣價金及條件尚未合致，已見前述，上訴人自難援引該條約定，主張被上訴人已有必須與其居間仲介之買方簽訂「不動產買賣契約書」之義務。況且，依本件買方簽立之議價委託書及議價經過可知，買方乃願以1420萬元買受系爭不動產，然上訴人並未於第一時間據實將此訊息告知被上訴人，且於賣方未表示接受買方之出價之前（市場上其他仲介業者甚至會將買方議價金交由賣方簽收或簽認，以明確其意願），上訴人即逕行告知買方本件以1380萬元成交（如依此成交價格，上訴人本無從向被上訴人收取任何服務報酬），嗣後上訴人雖再表示買方另願提高出價至1400萬元（被上訴人否認之），惟依兩造簽立之「賣方契約內容變更同意書」其他特約條款約定：超過1380萬元至1400萬元為仲介服務費，即該提高之差額，僅為上訴人得向被上訴人收取之仲介服務費，就被上訴人而言，該成交價格反而較1380萬元價格成交更為不利（被上訴人須負擔更高之稅金），被上訴人自無同意此價格之理由，然上訴人竟又自行向買賣雙方告知已依該1400萬元價格成交，依本件上訴人從事委託交易之經過可知，被上訴人辯稱上訴人未如其他仲介業者公開呈現完整資料，交易方式可議，為免日後糾紛，始未繼續交易等語，亦非全然無稽。又依兩造「專任委託銷售契約書」第13條記載，本契約定型化條款如有疑義時，應依消費者保護法第11條第2項規定，為有利於委託人之解釋，本件上訴人自行擬制之定型化契約「專任委託銷售契約書」，明白載明必須「買賣成交時」或「買賣雙方價金與條件一致時」，佐以兩造「專任委託銷售契約書」第10條（違約之處罰）約定並無此種違約罰之記載，實無從遽以認定本件委託人即被上訴人於買方出價之金額達於委託金額最低額時，即負有與買方簽訂買賣契約之義務，且拒絕簽約時即應負有給付上訴人得向買方收取服務報酬20萬元之違約責任，是本件契約之不利益，自應由定型化契約之擬訂者即上訴人自行承擔。故而本件上訴人主張依兩造「專任委託銷售契約書」第9條之約定，被上訴人有義務依約與買方簽訂買賣契約書，因被上訴人拒絕簽約，上訴人無法取得買賣契約成立後買方應支付之20萬元服務報酬，上訴人此部分之損害或所失利益，自得依民法231條第1項、第216條之規定，請求被上訴人給付云云，亦無理由。
陸、綜上所述，本件被上訴人與上訴人居間仲介之買方即訴外人鄭伃婷間之買賣契約尚未成立，亦無從認被上訴人有與買方即訴外人鄭伃婷簽訂買賣契約之義務，且有關兩造定型化契約之不利益，應由定型化契約之擬訂者即上訴人自行負擔，是上訴人之主張均無可採。從而，上訴人主張依據兩造間專任委託銷售契約書第5條第1款約定及依民法231條第1項、第216條規定，請求被上訴人給付上訴人40萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖有部分不同，然其結論並無二致，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經審酌後核與判決結果無影響，爰不逐一論述。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 5 月 20 日
民事第一庭 審判長法 官 李悌愷
法 官 周玉蘭法 官 洪堯讚上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 5 月 20 日
書記官 陳貴卿