臺灣臺中地方法院民事判決 100年度簡上字第117號上訴人即附帶被上訴人 玉神股份有限公司法定代理人 崔淑蘭訴訟代理人 張繼準律師被上訴人即附帶上訴人 邱姳蓁上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國100年3月15日本院臺中簡易庭100年度簡字第2號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於民國100年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決(除確定部分外)關於駁回上訴人後開第二項部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹拾貳萬陸仟元，及自民國100年1月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
第一審訴訟費用新臺幣壹仟玖佰玖拾元及第二審上訴訴訟費用新臺幣壹仟玖佰玖拾伍元由被上訴人負擔。
被上訴人附帶上訴駁回。
附帶上訴訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由附帶上訴人即被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。從而原告於第二審為訴之追加，其請求之基礎事實同一時，即非法所不許。
所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之(最高法院100年台抗字第187號裁判參照)。
二、本件上訴人於原審對被上訴人起訴請求給付賣方之仲介服務報酬新臺幣(下同)12萬6000元部分，係認上訴人業已代被上訴人向買方即訴外人李靜宜收取定金，則被上訴人與買方李靜宜間之買賣契約已經成立，茲被上訴人事後拒絕受領定金，視為解除與李靜宜間之買賣契約，依兩造所簽訂專任委託銷售契約書第十一條第㈡款之規定，甲方(指被上訴人)收取買方定金後，因可歸責於甲方之事由而解除不動產買賣契約者，視為乙方(指上訴人)已完成仲介之服務，甲方仍應支付委託銷售價格4%之服務報酬。茲於提起上訴後，關於此部分服務報酬之請求，追加主張：即便認買方與被上訴人間之買賣契約尚未成立，惟依兩造委託銷售契約第10條之約定，被上訴人於上訴人覓得訴外人李靜宜願以兩造所約定之委託銷售價格315萬元承買時，被上訴人即負有與李靜宜簽訂買賣契約之義務。茲被上訴人經上訴人催告後拒不與李靜宜簽約，已屬給付遲延，依民法第229條第2項前段及第231條第1項之規定，被上訴人亦應負損害賠償之責任。其前後請求之基礎事實均為同一，揆諸上開說明，應允准許。
貳、實體部分：
一、上訴人即附帶被上訴人部分（即第一審原告，下稱上訴人）：
㈠於原審起訴主張：
⒈兩造於民國99年10月1日，訂立專任委託銷售契約書，約
定被上訴人將其所有坐落臺中市○里區○○○路○○○巷○○弄○號房屋（下稱系爭房屋），委託上訴人以315萬元之價格銷售，委託期間自99年10月1日起至同年12月31日止，上訴人於買賣成交時，得向被上訴人收取按實際成交價額4% 計算之服務報酬。茲上訴人於同年12月3日，覓得訴外人李靜宜願以315萬元向被上訴人購買系爭房屋，遂於同日向被上訴人傳達買賣已成交之事，並與被上訴人口頭約定於同年月18日下午2點，與李靜宜簽立房屋買賣契約書。惟上訴人嗣於同年月14日，將其代被上訴人向李靜宜收取之定金20萬元，送至被上訴人住處時，被上訴人竟拒絕收受，並表示不願出售系爭房屋，經上訴人於同年月17日對被上訴人寄發臺中英才郵局第2139號存證信函，促請被上訴人依約於同年月18日下午2點，與李靜宜訂立買賣契約，被上訴人仍置之不理，是被上訴人既違約不出售系爭房屋，自應依兩造所訂專任委託銷售契約書第8條第3項規定，加倍返還買方所支付之定金；另被上訴人在收取買方定金後，因可歸責於自己之事由而解除不動產買賣契約，應依同一契約第11條第2項規定，給付上訴人按成交價額4% 計算之服務報酬12萬6000元（計算方式：委託銷售價格3,15 0,000×4%＝126,000 )。再者，上訴人如促成被上訴人與李靜宜簽立系爭房屋之買賣契約，本可向李靜宜收取買賣價格2%之服務報酬即6萬3000元，惟因被上訴人拒不出售系爭房屋，致使上訴人無法取得該服務報酬而受有損失，被上訴人亦應負責賠償。為此提起本件訴訟，並聲明：被上訴人應給付上訴人38萬9000元(計算式：200,000＋126,000＋63,000＝389,000)，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉被上訴人就系爭房屋委由上訴人以315萬元之價格銷售，
則在訴外人李靜宜向上訴人表示願以315萬元之價格向被上訴人購買系爭房屋時，被上訴人及李靜宜關於房屋坐落及價格之意思表示即為一致，買賣契約即已成立。至於兩造所訂專任委託銷售契約書第10條約定：買賣雙方價金與條件一致時，被上訴人須與上訴人仲介成交之買方另行簽訂「不動產買賣契約書」，僅係補足契約其他約定，不影響系爭房屋之買賣契約業已成立之事實。另依上開專任委託銷售契約書第8條第1項約定：契約成立後，甲方同意授權乙方代為收受買方支付之購買不動產定金。可見上訴人在被上訴人與買方成立買賣契約後，即有代被上訴人收受買方所交付定金之權。茲上訴人代被上訴人收取訂金後，被上訴人竟解除契約，依上開專任委託銷售契約書第11條第2項之約定，自仍得請求被上訴人給付按委託銷售價格(315萬元)4%計算之服務報酬12萬6000元。
㈡於本院補稱：
⒈兩造所簽訂之委託銷售契約書已註明「契約審閱期至少為
三日」，足見上訴人已提醒被上訴人在簽約前可行使審閱權。且證人郭幸宜於原審已證述上訴人公司副店長於簽約當日業已逐條向被上訴人說明契約內容，益證上訴人並無妨礙被上訴人事先審閱契約之權利。
⒉被上訴人固主張兩造曾合意變更委託銷售價格為428萬元
，上訴人否認之。況依兩造所簽訂之委託銷售契約第3條後段規定，變更委託銷售契約以書面為之始生效力。兩造迄未以書面變更委託銷售價格為428萬元，則本委託銷售契約之委託銷售價格，自應為315萬元。
⒊縱認被上訴人與訴外人李靜宜就系爭房屋尚未成立買賣契
約，惟上訴人既在兩造所約定之銷售期間覓得訴外人李靜宜願以委託銷售價格315萬元向被上訴人購買系爭房屋，被上訴人即負有與李靜宜訂定買賣契約之義務，被上訴人拒不訂約，已屬給付遲延，上訴人亦得本於民法第229條第2項前段及第231條第1項之規定，請求被上訴人賠償因此所受之損害。
二、被上訴人即附帶上訴人部分(即第一審被告，下稱被上訴人)：
㈠被上訴人於原審抗辯：
⒈被上訴人因小姑郭幸宜在上訴人公司擔任業務員，因而與
上訴人簽訂上開專任委託銷售契約書，惟上訴人在伊簽約前，未依消費者保護法第11條之1第1、2項規定，給予伊審閱期間，復未依該契約第7條第2項規定，提供市場近3個月成交行情，供伊作為訂定售價之參考，故該契約應屬無效。
⒉兩造在簽約10日後，已合意將系爭房屋之委託銷售價格，
變更為428萬元，故上訴人雖於99年12月3日，覓得訴外人李靜宜願以315萬元購買系爭房屋，惟並不符合兩造所約定系爭房屋之最低售價，伊自得拒絕與李靜宜訂定買賣契約，則上訴人主張伊違約不賣系爭房屋，應加倍返還買方支付之定金20萬元，且仍應給付上訴人按銷售價格4%計算之服務報酬12萬6000元，另應賠償上訴人因伊拒絕與李靜宜訂立買賣契約，致上訴人無法向李靜宜收取服務報酬所受損害6萬3000元云云，均非有據。
㈡於本院補稱：
⒈兩造簽訂契約後，被上訴人於網路上所公告之售價即為428萬元，足證兩造已合意變更委託銷售價格為428萬元。
⒉依內政部所頒之「要約書定型化契約不得記載事項」規定
，仲介公司不得約定在契約成立前，得向消費者收取斡旋金、訂金其他名目費用。被上訴人在契約成立前，擅自向買方收取訂金，已違反上開規定。故被上訴人不論請求給付2%之買方服務仲介費或4%之賣方服務仲介費，均屬無據。
三、本件上訴人訴請被上訴人給付38萬9000元(即賣方仲介費12萬6000元、買方仲介費6萬3000元及加倍返還訂金20萬元)，經原審判命被上訴人應給付上訴人買方仲介費6萬3000元。
上訴人就其請求被上訴人給付之賣方仲介費敗訴部分(即12萬6000元部分)提起上訴(訂金20萬元敗訴部分未上訴)，而被上訴人亦對原審判決其敗訴部分(即應給付上訴人買方仲介費6萬3000元部分)為附帶上訴。
㈠上訴人之上訴聲明為：⑴原判決(除確定部分外)關於不利上
訴人之部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人12萬6000元及自100年1月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶對於附帶上訴之答辯聲明為：附帶上訴駁回；附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
㈡被上訴人對於上訴部分所為之答辯聲明為：上訴駁回；第二
審上訴訴訟費用由上訴人負擔。附帶上訴部分聲明為：⑴原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，駁回附帶被上訴人在第一審之訴。⑶附帶上訴費用及第一審訴訟費用由被附帶上訴人負擔。
四、本件得心證之理由：㈠上訴人主張：兩造曾訂定專任委託銷售契約書，約定由被上
訴人將其所有之系爭房屋，委託上訴人以315萬元之價格銷售，委託期間自99年10月1日起至同年12月31日止，上訴人於買賣成交時，得向被上訴人收取按實際成交價額4%計算之服務報酬。上訴人於同年12月3日，覓得訴外人李靜宜願以315萬元向被上訴人購買系爭房屋，並已向李靜宜收取定金20萬元，惟被上訴人表示不願出售系爭房屋予李靜宜，亦拒絕收受該20萬元定金，經上訴人以存證信函促請被上訴人與李靜宜訂定買賣契約，被上訴人仍置之不理之事實，業據上訴人提出專任委託銷售契約書、買方議價委託書、買方定金收款憑證及存證信函各1份為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
㈡上訴人雖主張：被上訴人違約不賣系爭房屋，應依兩造所訂
專任委託銷售契約書中第8條第3項：「買方支付定金後，如甲方（即被上訴人）違約不賣，甲方應加倍返還買方所支付之定金」規定，加倍返還買方所支付之定金；且被告在收取買方定金後，因可歸責於自己之事由而解除不動產買賣契約，依同一契約第11條第2項：「甲方如有下列情形之一者，視為乙方（即上訴人）已完成仲介之服務，甲方仍應支付委託銷售價格百分之四之服務報酬：㈡收取買方定金後，因可歸責於甲方之事由而解除不動產買賣契約者」規定，被上訴人仍應給付上訴人按成交價額4%計算之服務報酬12萬6000元；再者，被上訴人拒不出售系爭房屋，致使上訴人無法依據與李靜宜間之居間契約約定，向李靜宜收取買賣價格2%之服務報酬6萬3000元而受有損害，被上訴人亦應如數賠償等語，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件應審究者，厥為：⒈兩造所訂專任委託銷售契約書是否已生效？⒉若上開之結論若為肯定，被上訴人委託上訴人銷售系爭房屋之價格，究為315萬元或428萬元？⒊兩造所訂專任委託銷售契約若屬有效，上訴人以被上訴人拒絕出售系爭房屋為由，請求被上訴人：⑴加倍返還買方所支付定金，⑵給付該契約約定之服務報酬，及⑶賠償其因無法向買方收取居間報酬所受損害，有無理由？茲分論如下：
㈢兩造所訂專任委託銷售契約書業已生效：
⒈按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內
之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定者，其條款不構成契約之內容，但消費者得主張該條款仍構成契約之內容，消費者保護法第11條之1第1、2項固定有明文。惟上開規定之立法理由，在維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，如消費者已有詳細審閱契約之機會，該條之保護目的已達。故消費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，然企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，且於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，法律並無禁止消費者拋棄權利之限制，基於私法自治及契約自由之原則，尚非不可，消費者自不得於事後再以違反審閱期間之規定為由，主張排除契約條款之適用。查兩造所訂上開專任委託銷售契約書，於第1頁最上方、所有約款之前，列有「契約審閱權」一欄，註明：「契約審閱期間至少為三日」，且被上訴人在以上文字之正下方簽名蓋章，足見上訴人已提醒被上訴人在簽約前，可行使其審閱契約權利。另依證人郭幸宜於原審100年3月1日言詞辯論期日到庭時證稱：被上訴人係伊之嫂嫂，被上訴人自99年10月1日開始委託上訴人銷售系爭房屋，伊當時在上訴人公司擔任業務員，亦係此一案件之承辦人；99年10月1日簽約當日，上訴人公司之副店長曾逐條向被上訴人說明契約內容等語，顯見上訴人並無妨礙被上訴人事先審閱契約，且其職員在被上訴人簽約前，曾向被上訴人解說契約內容，使被上訴人得以充分了解契約條款。而被上訴人在閱覽及明瞭上開專任委託銷售契約書所有條款內容後，既於同日簽名蓋章，同意與上訴人成立契約，顯係自願放棄審閱期間，依上說明，被上訴人自不得於事後再以上訴人違反消費者保護法第11條之1規定為由，主張不受該契約條款之拘束。故被上訴人抗辯：上訴人未給予其審閱上開專任委託銷售契約書之期間，該契約對其不生效力云云，要無可採。
⒉至於被上訴人另抗辯：上訴人在伊簽訂上開專任委託銷售
契約書前，未依該契約書第7條第2項規定，提供市場近3個月成交行情，供伊作為訂定售價之參考等語，即使屬實，亦僅係上訴人是否因未履行該契約所定義務，而應對被上訴人負債務不履行責任之問題，該契約要不因而歸於無效，是被上訴人另以上訴人未依約提供市場成交行情供其參考為由，抗辯該契約為無效，仍非可採。
㈣被上訴人係委託上訴人以315萬元銷售系爭房屋：
⒈證人郭幸宜於原審及本院審理中固均證稱：兩造所訂上開
專任委託銷售契約書上寫的委託銷售價格是315萬元，但是上訴人之店長劉志清嗣後找被上訴人的配偶郭宗榮到上訴人之營業處所，說服郭宗榮將原本的一般銷售委託，改為專任銷售委託，並口頭答應郭宗榮，會將系爭房屋以428萬元賣出等語；雖與證人即被上訴人之配偶郭宗榮於本院審理時證述之情節大致相符。惟依兩造所訂上開專任委託銷售契約書第3條後段，已明白約定：「本委託期間及委託銷售總價得依甲乙雙方同意以書面變更之」，則兩造在締結該契約後，如欲變更委託銷售價格，自應以書面為之，始發生效力。從而，縱使上訴人曾口頭同意被上訴人或其配偶將系爭房屋賣價提高到428萬，惟該委託銷售價格變更之事，既未經兩造依上述契約條款形諸書面，自亦不發生變更之效力。
⒉被上訴人雖另提出上訴人在其網站上針對系爭房屋所製作
、銷售價格定為428萬元之廣告，旨欲證明兩造已將系爭房屋之委託銷售價格提高至428萬元，然該廣告至多僅能證明被上訴人係對外宣傳系爭房屋有428萬元之價值，藉此吸引有意購買之人與其議價，其上既無兩造之簽名蓋章，或任何有關該428萬元即為兩造合意變更之委託銷售價格等文字，自不得據以認定兩造就系爭房屋之委託銷售價格，已由簽約時之315萬元，以書面變更為428萬元。況且仲介公司對外標示房屋售價，均會比預定成交之價格高出
一、二成，作為與買方議價之空間，以利買方殺價後能符合賣方所委託之售價而成交。換言之，倘兩造間所約定之委託銷售價格為428萬元，則上訴人在網站上標示房屋售價，應高於428萬元。故上訴人在網站上對系爭房屋標示之售價，實不足以作為兩造約定委託價格之認定依據。除此之外，被上訴人並未提出任何證據，證明兩造在訂定上開專任委託銷售契約書後，曾合意變更委託銷售價格為428萬元，並已作成書面，則其抗辯：兩造就系爭房屋合意之委託銷售價格，應為428萬元等語，自非可採。
㈤上訴人於原審主張依專任委託銷售契約書第8條第3項約定，
請求被上訴人加倍返還定金20萬元，與上述約款所定要件不符，不能准許：
⒈依兩造所訂專任委託銷售契約書第8條第1項前段：「契約
成立後，甲方同意授權乙方代為收受買方支付之購買不動產定金」之約定，可知：上訴人必在被上訴人與買方成立買賣契約後，始有代被上訴人收受買方所交付定金之權。上訴人雖主張：其覓得李靜宜願以315萬元之價格向被上訴人購買系爭房屋時，其二人間即已成立買賣契約等語，惟為被上訴人所否認。觀諸兩造所訂專任委託銷售契約書前文與第10條約定：上訴人係接受被上訴人委託，仲介銷售系爭房屋，且買賣雙方價金與條件一致時，被上訴人必須與上訴人仲介成交之買方另行簽訂「不動產買賣契約書」等語，顯見上訴人僅係受被上訴人委託，居間為被上訴人與有意購買系爭房屋之人，協商系爭房屋之買賣價格與其他條件，其並未經被上訴人授與可代理與買方訂立買賣契約之權限，故上訴人促成李靜宜同意以被上訴人所出價格購買系爭房屋，並將此事告知被上訴人，僅係履行其身為居間人所負促成契約締結及報告締約情形之義務，被上訴人與李靜宜並未因而就系爭房屋成立買賣契約。蓋依民法第153條第1項規定，當事人必須有明示或默示之一致意思表示，契約始告成立，故上訴人主張被上訴人在其與李靜宜議價成功時，即已與李靜宜成立買賣契約云云，並非可採。況且，上訴人自承：被上訴人經其告知李靜宜願以315萬元購買系爭房屋時，乃拒絕出面與李靜宜訂定買賣契約，顯見被上訴人在委託上訴人銷售系爭房屋期間，根本未與李靜宜接觸，或依專任委託銷售契約書第10條約定，與李靜宜簽訂任何契約，是其二人既未曾就系爭房屋之買賣條件互為磋商，自無所謂互相意思表示一致之可言。⒉至於上訴人所提上開專任委託銷售契約書，及其與李靜宜
訂定之買方議價委託書，乃被上訴人與李靜宜各自與上訴人所訂契約，而非被上訴人與李靜宜相互所為意思表示，故不能因為李靜宜在「買方議價委託書」中，就系爭房屋表示之承購價格，已符合被上訴人在「專任委託銷售契約書」內所訂條件，即認被上訴人與李靜宜就該不動產之買賣已達成意思表示合致。是被上訴人與李靜宜既未曾就系爭房屋之買賣，互向對方為內容一致之意思表示，其二人自未就系爭房屋成立買賣契約，則依上開專任委託銷售契約第8條第1項約定，上訴人尚無權代理被上訴人向李靜宜收受定金，故上訴人向李靜宜收取上開20萬元，並非基於被上訴人授權所為收受定金之行為，其效力不得拘束被上訴人，被上訴人雖拒絕出售系爭房屋予訴外人李靜宜，亦無須依該專任委託銷售契約第8條第3項規定，負加倍返還定金之義務，上訴人依該約款請求被上訴人給付20萬元，要屬無據。
⒊另此部分之請求，上訴人於原審判決其敗訴後，並未提起
上訴，固此部分之訴於原審判決後業已確定，附此敘明。㈥上訴人依給付遲延之法律關係，請求被上訴人賠償12萬6000
元之賣方仲介費及6萬3000元之買方仲介費，於法有據，應予准許：
⒈被上訴人拒絕收受上訴人向李靜宜收取之20萬定金一節，
為上訴人所自承，且被上訴人與李靜宜就系爭房屋根本未成立買賣契約，亦如前述，是被上訴人要無上開專任委託銷售契約書第11條第2項所稱：在收取上訴人定金後，又解除不動產買賣契約之情事（蓋買賣契約既未成立，自無須解除），上訴人主張被上訴人有該約款所定情事，依該條約定，應視為其已完成仲介服務，並據以請求被上訴人給付按委託銷售價格4%計算之賣方服務報酬12萬6000元，自非有據。
⒉惟按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第229條第2項前段及第231條第1項分別規定甚明。承上所述，上訴人既在兩造所簽訂之專任委託銷售契約書內所約定之銷售期間，覓得訴外人李靜宜願以該契約所定委託銷售價格315萬元，向被上訴人購買系爭房屋，依前引兩造所訂專任委託銷售契約書第10條約定，被上訴人即負有與李靜宜訂定不動產買賣契約之義務。惟被上訴人拒不與李靜宜簽約，經上訴人催告仍置之不理，則被上訴人就上述契約所定義務，已陷於給付遲延，上訴人自得本於前揭規定，請求被上訴人賠償因遲延所受損害。次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，為民法第216條第1、2項所明定。上訴人主張：其若促成被上訴人與李靜宜訂定系爭房屋之買賣契約，得向被上訴人收取按銷售價格4%計算之賣方服務報酬12萬6000元，及向李靜宜收取按銷售價格2%計算之買方服務報酬6萬3000元等語，業據其提出被上訴人所不否認為真正之專任委託銷售契約書，以及買方議價委託書為憑。且參照專任委託銷雙契約書第五條：「買賣成交時，乙方(即上訴人)得向甲方(即被上訴人)收取服務報酬，其金額為實際成交價額之百分之四。」以及買方議價委託書第7條：「甲方（即李靜宜）與賣方簽定不動產買賣契約書同時，應以現金一次支付買賣總價款百分之二服務費予乙方（即上訴人）」，堪信屬實。而上訴人無法向被上訴人及李靜宜分別收取12萬6000元之賣方仲介服務費，及6萬3000元買方服務報酬，既係因被上訴人不依兩造間之約定，與李靜宜簽訂買賣契約所造成，則上訴人顯然因被上訴人就前揭契約義務之遲延給付，致無法取得原本預期之利益，則上訴人請求被上訴人賠償12萬6000元及6萬3000元，於法有據，應予准許。
㈦原審就上開應予准許金額其中6萬3000元及法定遲延利息為
上訴人勝訴之判決，自無不合，附帶上訴人就此部分金額所為附帶上訴，即無理由，應予駁回。又原審就上開應准許金額其餘12萬6000元及其法定遲延利息部分，駁回上訴人之請求及假執行之聲請，即有違誤，上訴人就此部分之上訴，為有理由，爰廢棄改判如主文第二項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 14 日
民事第三庭 審判長 法 官 顏世傑
法 官 曹宗鼎法 官 高英賓正本係照原本作成不得再上訴中 華 民 國 100 年 10 月 14 日
書記官 廖碩薇