臺灣臺中地方法院民事判決 100年度簡上字第128號上 訴 人 陸泰陽訴訟代理人 洪明儒 律師複 代理人 吳宜星 律師被 上訴人 林于盛訴訟代理人 張慶宗 律師複 代理人 何孟育 律師上列當事人間請求給付票款事件，上訴人對於中華民國 100 年3月11日本院臺中簡易庭99年度中簡字第1224號第一審判決提起上訴，經本院於民國101年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣拾壹萬玖佰肆拾肆元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人起訴主張：
一、上訴人係松懋工業股份有限公司（下稱松懋公司）及鼎力金屬工業股份有限公司（即松懋公司之母公司，下稱鼎力公司）之董事長，被上訴人前經由時任鼎力公司董事長特助即訴外人劉潔芝之介紹，有意入主經營松懋公司，經劉潔芝與被上訴人及訴外人即被上訴人之代理人陳浚堂（又名陳秉綻）接洽多時，因兩造已有被上訴人入主松懋公司取得經營權之共識，被上訴人為展現初步誠意，遂陸續先於民國97年11月7、10、12、21、24、25日及同年12月2日買進松懋股票（上櫃股票代號：4419），合計1,100張，再於97年12月18日與上訴人簽訂投資暨經營控制權移轉意向書（下稱系爭意向書），約定被上訴人完成買進2,000張及3,200張松懋公司股票後，7日內改派被上訴人擔任松懋公司之董事長，兩造並列有經營變更時程表，上訴人則分別於97年11月12、26日，交付如原審判決附表所示票面金額分別為新臺幣（下同）2,436,000元、4,930,000元之支票各1紙（下稱系爭支票），作為被上訴人如未順利取得松懋公司經營權致遭受損失之擔保。詎被上訴人已投入相當財力物力後（包括支付會計師查核費用等），因金融大海嘯已逐步緩和，股市已開始上漲，松懋公司股價隨之逐步上漲，上訴人便推託不配合辦理經營權移轉事宜，顯已違約，依系爭意向書第10條約定，應賠償被上訴人交易金額10%之違約金；另依原約定，被上訴人如未順利取得松懋公司經營權致遭受損失，上訴人應以系爭支票作為虧損擔保。而被上訴人為買進松懋公司股票而入主經營，處分台灣航業股份有限公司（上市股票代號：2617，下稱台航公司）股票500張，處分價格約每股40元，台航公司係屬績優上市公司，該公司股票於98年5月間股價漲至將近70元，如被上訴人未買進松懋公司股票入主經營，該500張台航股票仍在長期持有中，被上訴人因此遭受帳面損失約達15,000,000元｛（70－40）×500×1,000＝15,000,000），而上訴人所簽發系爭支票面額共7,366,000元（2,436,000＋4,930, 000＝7,366,000），尚不足以彌補被上訴人所受損失，詎被上訴人屆期提示，竟遭上訴人假處分（鈞院98年裁全字2668號）而未能兌現。甚者，上訴人對被上訴人提起詐欺自訴，指稱上訴人於前開期間共出售1,350張松懋公司股票，實際上係向被上訴人借款8,935,800元，並應被上訴人要求簽發系爭支票做為借款擔保，詎其於清償期屆至前，函請被上訴人依約辦理股票返還手續及交還系爭支票等事宜，未獲被上訴人回應，致其受有15,040,198元之損害，是被上訴人涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪等語，業經鈞院以98年度自字第32、41、46號判決被上訴人無罪，並認定難以上訴人交付擔保支票、保證金、計算維持率等事項，即得逕認兩造間存有股票借貸關係存在，益徵兩造間並無消費借貸關係存在，是上訴人簽發系爭支票係作為原告如未順利取得松懋公司經營權致遭受損失之擔保，絕非股票借款擔保。又上訴人迄仍積欠原告7,366,000元票款，迭經催告給付，均置之不理等語，爰依票據之法律關係，請求被上訴人給付7,366,000元，並於原審聲明：上訴人應給付被上訴人7,366,000元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日（即99年5月18日）起至清償日止，按年利率6%計算之利息。
告假執行。
二、並於本院補稱：㈠被上訴人於上訴人所指期間買進松懋公司股票共約1,100
張並非1,350張，買進目的係為入主經營松懋公司，並非借款予上訴人。苟如上訴人所稱係以松懋公司股票作擔保向被上訴人借款，上訴人大可辦理股票質押手續，絕無可能以其所述，先在公開市場賣出股票，再由被上訴人買得股票，並退還股價一半金額等迂迴方式向被上訴人借款，因入主經營上櫃公司（松懋公司）須進行查核及瞭解財務狀況，當時松懋公司及其母公司鼎力公司財務狀況欠佳，被上訴人深恐入主經營後發生鉅額虧損，乃透過陳浚堂與上訴人約定出售松懋公司股票時須折價為每股9元，並須支付被上訴人買進松懋公司股票所投入資金之利息，詎被上訴人買進松懋公司股票後，至97年11月24日及25日竟急跌至每股約12元，如仍以每股9元作價買進，對被上訴人顯為不利（因當時尚未查核完竣），自仍須以當時成交價一半作價，被上訴人始願買進，此為上訴人於97年11月21日、24日、24日及12月2日各匯回一半金額之主因。
㈡被上訴人欲入主經營松懋公司係經由訴外人劉潔芝介紹，
當時劉潔芝曾向被上訴人表示如促成被上訴人順利入主經營松懋公司，應給付3,000,000元財務顧問費用，並出示財務顧問委任契約書要求被上訴人簽立，被上訴人因查核尚未完竣，並未簽立。被上訴人依照經營權移轉之流程，於97年12月18日兩造簽立意向書後，即旋於翌日請陳浚堂轉帳400,000元予劉潔芝，97年12月29日至98年1月2日預定進行財務查核，則於97年12月26日先轉帳450,000元予劉潔芝，群展國際法律事務所預定於98年１月13日出具法律事項查核報告書，乃於98年1月9日先轉帳150,000元予劉潔芝，就被上訴人先後請陳浚堂轉帳400,000元、450,000元及150,000元給劉潔芝，可見轉帳時間與經營權進展有密切關係，倘入主不順利，則給劉潔芝之總金額1,000,000元顧問費將轉為借款，不收利息，故劉潔芝亦分別於98年2月25日、同年3月1日開出支票金額各500,000元、400,000元、100,000元交付予被上訴人作為擔保，足證該1,000,000元確與松懋經營權有關，絕非借款。苟係借款，被上訴人大可一次轉帳或匯款，絕無可能分次轉帳。
㈢松懋公司係上櫃公司，上訴人係透過公開市場將松懋公司
股票賣出，此即所謂場內交易，上訴人賣出之松懋公司股票並非全然為被上訴人所買得，此觀上訴人賣出1,350張，被上訴人僅買得約1,100張即可證明。因係公開市場交易，上訴人是否確僅賣出1,350張尚待查證，鑑於被上訴人最初係以每股約18元價格買進松懋股票，旋跌至每股12元，如無公司派賣出股票，不至於造成股價大跌，上訴人於該段期間絕無可能僅賣出1,350張。
㈣被上訴人為入主經營松懋公司，曾支出查核、盤點及相關
人員車馬住宿費用逾400,000元，上訴人在詐欺案件中所提之自證6所指97年12月10日至98年3月10日支付利息7次，經統計合計277,501元，遠不足支付查核、盤點及車馬住宿費用，當時上訴人係表示願補足被上訴人所支付之查核及盤點等費用，被上訴人絲毫不知上訴人在內部帳目係以利息名目支付，苟如上訴人所稱該七筆款項係屬股票貸款之利息，理應每月或每次利息均相同，何以每次或每月支付之利息費用不同？何以最後一筆僅支付至98年3月10日？何以98年3月10日僅支付28,765元？況被上訴人買進松懋公司股票時，正處金融大海嘯期間，股票市場嚴重低迷，上訴人所經營鼎力公司面臨銀行貸款展延問題，以松懋公司當時瀕臨倒閉之危險處境，被上訴人絕無可能貿然買進松懋公司股票，為入主經營，自須展現初步誠意（試水溫），始買進約1,100張松懋股票，再於97年12月18日簽訂系爭意向書，此為市場購併之慣用手法，苟被上訴人無購併意圖，何須投入財力物力？㈤又依經營權變更時程表，係安排98年1月3日由被上訴人先
買入2,000張松懋公司股票、1月6日與律師討論、1月9日確認律師、1月9日至1月13日與律師討論細節、1月14日雙方正式簽約並由被上訴人買入3,200張松懋公司股票完成擔保，上訴人並未依照該時程表進行，顯係推拖拒不辦理經營權移轉，明顯有違約情事，上訴人主張有配合查核，顯非事實。上訴人雖提出松懋公司96年度（95年度）及97年度（96年度）財務報告，並稱業經資誠會計師事務所出具查核簽證，惟97年度財務報表係98年4月28日始經會計師出具查核報告，距經營權變更時程表所要求「上訴人應於98年2月14日提出財報初稿、2月21日提出正式財報」相距甚遠。該10%違約金確係「被上訴人如未順利取得松懋公司經營權致遭受損失」之擔保，性質上係屬損害賠償總額預定性質之違約金。被上訴人為入主經營松懋公司，已投入大量財力物力，包括委請會計師進行各項查核及支付相關費用等，所受損失自不得僅以買賣松懋公司股票有形損失之量化為限，被上訴人原得請求「意向書第10條所約定交易股數不低於16,200張松懋股票交易金額」10 %違約金作為賠償總額，現僅請求上訴人給付系爭支票面額共計7,366,000元票款，自屬有據等語。
㈥上開刑事案件，業經台灣高等法院台中分院以99年度上易
字第1515號、1522號、1523號判決駁回上訴人之上訴（維持原審認定被上訴人無罪之判決）而告確定，該判決中亦認定上訴人與被上訴人間並無借貸關係存在，足證上訴人此一抗辯，並不足採。
㈦並聲明：請求駁回上訴人之上訴。
貳、上訴人則以：
一、其於97年10月初，因急需資金週轉，乃經由訴外人劉潔芝之介紹，認識被上訴人及陳浚堂後，因渠等之遊說，使上訴人相信被上訴人、陳浚堂確有借款予上訴人之能力，而同意渠等所提出「由上訴人提供所持有松懋公司之股票1,350張供作擔保，並透過集中市場交易方式由被上訴人取得該等股票，而以所賣得股價之一半為借款金額，另一半即返還予被上訴人，並另需開立支票作為票保及支付利息之用」之借款方式，上訴人乃先於97年11月7、10、12 日透過集中市場交易方式，分別出售松懋公司股票各100張，並由被上訴人負責承買，成交金額分別為1,730,000元、1,780,000元、1,626,600元，陳浚堂則於當日代理被上訴人向鼎力公司之財務人員即訴外人朱利文領回上開交易金額之一半，即分別領回865,000元、890,000元、813,300元。嗣於97年11月21、24、25日及同年12月2日，上訴人再次透過集中市場交易方式，出售松懋公司股票500張、200張、200張、150張，並由被上訴人負責承買，成交金額分別為6,125,000元、2,480,000元、2,500,000元、1,905,000元，交易前，上訴人即請朱利文依陳浚堂所指定之帳戶先匯還3,200,000元、1,240,000元、1,250,000元、952,500元。前揭2次借貸共計向被上訴人借得8,935,800元（865,000＋890,000＋813,300＋2,925,000＋1,240,000＋1,250,000＋952,500＝8,935,800），上訴人除依約以1,350張松懋公司股票作擔保外，另應被上訴人要求交付系爭支票作擔保，兩造約定借款清償期分別為98年5月12日及同年月26日，上訴人亦可提前清償。詎上訴人於清償期屆至前，先後於98年4月10、22日發函通知被上訴人欲提前清償，請被上訴人依約辦理股票返還手續及交還保證支票等事宜，惟未獲被上訴人置理，上訴人遂再於98年4月28日發函通知被上訴人：以98年4月14日至同年月27日之10日平均價每股17.76元，以1,350張股票中之503張作價清償（抵銷）8,935,800元借款（8,935,800÷17.76＝503,142股，約503張），其餘之股票及系爭支票，則請於3日內交還，然被上訴人仍不回應，致上訴人受損害達15,040,198元｛計算式：（1,350,000－503,142）×17.76＝15,040,198，元以下四捨五入｝，被上訴人及陳浚堂所為係共同觸犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，上訴人乃對渠等提出自訴，固經鈞院以98年度自字第32、41、46號判決被上訴人無罪，惟該刑事判決之認事用法顯有違誤，上訴人不服已提起上訴。又兩造間固曾簽訂系爭意向書，惟此與上訴人簽發系爭支票作為借款之擔保無關，蓋系爭意向書係97年12月18日簽訂，而系爭支票係被上訴人於97年11月12、26日收受，焉有先給違約金支票，再簽訂系爭意向書之理？再者，因兩造約定出售股票之價金之一半作為借貸之金額，才會有不論出售股價若干，均須匯回一半之事實。且系爭支票之原因關係為借款，才會有利息約定，如係入主公司之投入資金，依事理法則，入主之一方必須自負風險，何須由他方再支付利息？此外，上訴人並未違約，反係被上訴人未依與借款無涉之系爭意向書買進5,200張松懋公司股票，顯已違約，被上訴人何來違約金請求權？兩造就系爭支票係直接前後手之關係，系爭支票確係以股票借款之擔保，故上訴人特別指名被上訴人為受款人，並記載禁止背書轉讓，以保留對被上訴人之抗辯權，而上訴人抗辯抵銷後，上訴人已無借款債務存在，反係被上訴人應返還剩餘之股票及系爭支票，被上訴人之請求顯無理由等語，資為抗辯，並於原審聲明：㈠請求駁回被上訴人之訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、並於本院補稱：㈠兩造間之借款與被上訴人入主松懋公司經營權之約定實係
屬二事。刑事部分二審雖駁回上訴人之上訴，但刑事判決不拘束民事法院之認定。鈞院仍應獨立認定事實。
㈡上訴人於原審所稱：「系爭意向書係97年12月18日簽訂，
而系爭支票係上訴人於97年11月12、26日收受，焉有先給違約金支票，再簽訂系爭意向書之理」、「因兩造約定己出售股票之價金之一半作為借貸之金額，才會有不論出售股價若干，均須匯回一半之事實，且糸爭支票之原因關係為借款，才會有利息約定，如係入主公司之投入資金，依事理法則，入主之一方必須自負風險，何須由他方再支付利息」等語，應與常情無違。況被上訴人自始至終，均未於公開交易市場買入系爭意向書中所約定之5,200張松懋公司股票，惟卻反以97年11月7日至12月2日買進之1,350張松懋公司股票之目的係為入主該公司取得經營權，顯已前後矛盾不一。
㈢原審分別於99年12月24日、100年1月14日傳訊證人朱利文
、吳玟音證稱：「被證7至被證13等7張匯款單係被告支付給原告之利息，是賣股票其中一半的錢作為借款，因而產生的利息。該7次匯款均係吳玟音辦理」等語，此實屬上訴人向被上訴人借款之證述，縱非兩造間借貸關係存在與否之直接證據，惟仍屬一間接事實，依經驗法則，應已足推認兩造間確存有借貸關係。縱認證人吳玟音、朱利文於刑事庭審理時之證述內容，經該刑事庭法院認係屬傳聞證據，民事訴訟法既無明文禁止之規定，原審實應再參酌其他之佐證，如證人劉潔芝之證述及上訴人所出售松懋公司股票暨兩造簽署系爭意向書之時間，並依自由心證綜合判斷，實不應率以證人之證述，係屬傳聞證據，而無從遽採為不利被上訴人之認定。從而，依證人劉潔芝、吳玟音、朱利文之證述、上訴人所出售松懋公司股票兩造簽呈簽著系爭意向書之時間、上訴人給付利息予被上訴人等情以觀，本件上訴人與被上訴人之間，實先為借款，後始有經營權變動之約定。是上訴人分別於97年11月7、10、12、21 、
24、25日及同年12月2日，所出售松懋公司之股票實係為擔保借款所用。
㈢系爭意向書第10條違約責任係規定:「本違約責任適用於8
、9點，任一方違約應給付相對方交易金額10%之違約金」，足見是否給付交易金額10%違約金，應視是否違反第8、9條之規定而定。其中第8條係聲明擔保條款，乙方（即上訴人）聲明並擔保其所提供財務報表真實性；及於甲方（即被上訴人）取得乙方標的公司經營權以前，無其他足以影響乙方指定標的公司資本結構…」；另第9條則為保密條款之規定，甲乙雙方協議另簽署保密協議以約束不得將本意向書之簽訂內容、協商討論過程及與本交易相關事項，以任何方式洩漏與第三人…」。上開條款均無如被上訴人所稱系爭支票係作為其如未順利取得松懋公司經營權，致遭受損失之擔保等詞，則被上訴人以「未順利取得松懋公司經營權」置辯，即有違誤。又被上訴人復稱「依原約定，被上訴人如未順利取得松懋公司經營權致遭受損失，上訴人應以系爭支票作為虧損擔保」云云，惟被上訴人並未舉證兩造究依何「原約定」致令上訴人須以系爭支票作為虧損擔保，足見被上訴人上開辯詞實為臨訟飾卸之詞，亦不足採。是系爭支票與系爭意向書實無關聯，被上訴人就此所為之主張，非有理由。
㈣退步言之，縱認系爭支票係屬損害賠償之擔保，惟上訴人
並未違反兩造於97年12月18日意向書之約定，兩造間並未發生損害之事實。系爭意向書第10條規定，顯見是否給付交易金額10%之違約金，應視是否違反第8條聲明擔保條款、第9條保密條款之規定而定。然被上訴人並未提出任何證據證明上訴人有何違反第8條條款之情形，被上訴人空言主張顯難採信。又97年12月29日至31日期間，被上訴人假松懋公司所在地進行實地法律查核工作，並於98年1月5日，與該公司稽核經理進行查核訪談等作為本件查核報告，足見上訴人未有推託不配合查核之情形。再者，松懋公司確已委託資誠會計事務所就松懋公司96、97年度財務報告進行查核簽證，業經該會計事務所出具簽證報告，並向主管機關申報在案，足見松懋公司無財務報表不實之情形甚明。又被上訴人早在98年1月13日由其委託之律師事務所完成查核在案，並無被上訴人所謂之隱藏性負債情形，則系爭支票簽發時所欲擔保之違約責任並未發生，上訴人主張原因事實抗辯，應屬有理等語。
㈤並聲明：1.請求廢棄原判決。2.被上訴人於原審之訴駁回。
參、原審則判決認定系爭支票為真正，且有系爭意向書為證，上訴人所辯兩造為借貸關係，為被上訴人否認，復未能舉證以實其說，非足採信，從而，被上訴人依據票據法律關係請求被告給付票款7,366,000元及自99年5月18日（即起訴狀繕本送達上訴人翌日）起至清償日止，按年利率6%計算之利息，為有理由。判決被上訴人全部勝訴。並依職權宣告假執行，及准上訴人以相當金額為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
肆、兩造不爭執事項：上訴人自訴被上訴人及訴外人陳浚堂詐欺等案件，被上訴人部分經本院刑事庭以98年度自字第32、41、46號案件判決無罪，上訴人不服提起上訴，亦經臺灣高等法院臺中分院以99年度上易字第1515、1522、1523號判決駁回其上訴，確定在案。
伍、本院得心證之理由：
一、被上訴人主張上訴人係松懋公司、鼎力公司之董事長，伊前經由時任鼎力公司董事長特助劉潔芝之介紹，有意入主經營松懋公司，遂於97年12月18日與上訴人簽訂系爭意向書，約定伊完成買進2,000張及3,200張松懋股票後，7日內改派伊擔任松懋公司之董事長。又伊陸續於97年11月7、10、12、21、24、25日及同年12月2日買進松懋股票，合計1,100張，惟被上訴人並未依時程表順利入主松懋公司而取得經營權。另，上訴人分別於97年11月12、26日，交付如原審判決附表編號1、2所示系爭支票予伊，惟屆期提示，因上訴人假處分而未能兌現等事實，業據其提出上訴人不爭執其形式真正之系爭意向書、系爭支票及退票理由單為證，並據本院依職權查詢松懋公司基本資料，確認該公司董事長目前仍為上訴人，自堪信被上訴人上開主張為真正。被上訴人復主張上訴人簽發系爭支票予伊，係作為伊無法取得松懋公司經營權，致其所生虧損之擔保之用，而非系爭意向書第8條抑或借款之擔保，被上訴人投入相當財力物力後，嗣因金融海嘯趨緩，股價上揚，上訴人不願配合移轉經營權，乃依系爭意向書第10條約定，上訴人應賠償伊交易金額10%之違約金，如以系爭意向書交易標的即松懋公司股票16,200股，在97年12月18日收盤價12元（實為12.95元）計算，即高達194,400,000元（此金額之10%則為19,440,000元）。另依兩造原約定，伊如未順利取得松懋公司經營權致遭受損失，被告應以系爭支票作為虧損擔保，蓋伊為買進松懋公司股票、入主經營松懋公司，而處分台航公司股票500張、處分價格約每股40元，又台航公司係屬績優上市公司，該公司股票於98年5月間股價漲至近70元，如伊未買進松懋股票入主經營，該500張台航股票仍於伊長期持有中，伊因此所遭受之帳面損失約達15,000,000元，而上訴人所簽發系爭支票面額共7,366,000元，尚不足以彌補伊所受損失，爰依票據之法律關係請求上訴人給付系爭支票票款，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件關鍵爭點在於：被上訴人主張依票據法律關係，請求上訴人給付7,366,000元及自原審起訴狀送達上訴人翌日起至清償日止，按年利率6%計算之遲延利息，是否有理由？
二、經本院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認定如下：㈠按在票據上簽名者，依票上所載文義負責。發票人應照支
票文義擔保支票之支付。執票人向支票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示日起之利息，如無約定利率者，依年利六釐計算。票據法第5條第1項、第126條、第133條分別定有明文。次按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，固不負舉證責任（最高法院88年度臺簡上字第55號判決意旨參照）。再按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度臺上字第1045號民事判決參照）。
㈡經查，兩造就系爭支票係直接前後手之關係並不爭執，依
前開說明，上訴人固得以其與被上訴人間所存抗辯之事由與之對抗，惟首應由上訴人就該抗辯事由存在一節，舉證證明之。本件被上訴人既已提出為上訴人所不爭執之系爭意向書，用以證明兩造間確有簽訂系爭意向書之事實，及事後未能順利入主松懋公司等節，並主張系爭票據之原因關係即為其未能順利入主松懋公司所受損失之擔保，且亦證明其未能順利入主之事實，則上訴人否認系爭支票原因關係為被上訴人主張之上開法律關係，自應就其抗辯之原因關係即兩造間存在消費借貸法律關係存在一節，負舉證責任。
㈢上訴人雖辯稱伊提出所持有松懋公司之股票1,350張供作
擔保，並透過集中市場交易方式，由被上訴人取得該等股票，而以所賣得股價之一半為借款金額，另一半即返還予上訴人，並另需開立系爭支票作為票保及支付利息之用之借款方式，復提出借款本金，利息等計算式，資為抗辯。惟查，上訴人係鼎力公司及松懋公司之負責人，有豐富之社會及經商經驗，如確有資金週轉需求，何不透過向銀行以股票質押借款方式調借資金，如此，不但毋庸以其主張之上開迂迴方式借款，亦不會面臨事後證明借款關係之困難（向銀行借款一定會有書面契約、借據等憑證），上訴人捨此不由，為其主張不合理而難為本院採信原因之一。㈣次查，兩造對於松懋公司之股票交易係透過公開市場為之
而非經議價或其他公開收購、大量交易等特定交易價格方式為之，並無爭執，惟上訴人並未提出證據證明是否其所指出之交易日期即97年11月7日、10日、12日、21日、24日、25日及同年12月2日，其個人或有控制權帳戶所賣出的股票張數，實際上即為被上訴人所買回的張數，此為上訴人主張不合理之原因之二。又依上訴人所提出的計算式算得當日的股價分別約為17.3元/股、17.8元/股、16.26元/股、12.25元/股、12.4元/股、12.5元/股、12.7元/股（1,730,000元/100張、1,780,000元/100張、1,626,000元/100張、6,125,000元/500張、2,480,000元/200張、2,500,000元/200張、952,500元/150張），然查，股價於股票公開交易市場之每日盤中交易價格係處於經常浮動之狀態，依價格優先（出價最高之買方與出價最低之賣方優先成交）、時間優先（出價相同者，依下單之時間先後決定何筆交易得優先成交）之原則經電腦交易程式撮合成交，上訴人既未能舉證證明其所提出計算式中的股票交易價格為真正之成交價格，亦未能證明被上訴人或其有控制權帳戶買得之松懋公司股票張數及價格，自難證明上訴人所謂退款即為買賣股票價格之一半，此為上訴人主張難以採信之理由之三。況查，本院依職權在證券櫃檯買賣中心網站查詢松懋公司就上述交易日期之每日成交資訊，上述各日成交張數分別為213張、277張、178張、682張、313張、296張及190張，而每股收盤價分別為18.7元、17.6元、16.6元、12.15元、12.2元、12.6元及12.65元，與上訴人所稱之成交張數及股價互核，均不相符，復未據上訴人提出其賣出股票名義人之帳戶以供比對，自難得知上訴人計算基礎何來。再者，上訴人就其向被上訴人借款金額若干，前後所述又非一致，時而主張借款即買賣股價一半（見上訴人於原審提出之被證六存證信函，原審卷一第65頁）或49%（見上訴人原審99年7月2日答辯狀，第5、6頁記載為一半；第7頁又稱只借股票交易額49%），時而主張被上訴人僅同意每股借款9元（就97年11月7日及同年月10日、同年11月12日交易股票300張部分，見上訴人原審99年12月20日答辯四狀第2頁所載）或7元（就97年11月21日、同年月24日、25日交易股票其中900張部分，見上訴人同狀第3頁所載），並主張被上訴人就股票成交價與上開金額之差額部分，另要求上訴人簽發系爭支票擔保借款債務云云。時而又有與上開借款金額不同之主張出現（見上訴人原審100年1月14日答辯狀第4頁所載第一個附表中，2008年11月7日股票成交金額1,730,000元，計息本金855,000元，而非上開金額之半數865,000元；同頁下方附表中2008年11月21日股票成交金額6,125,000元，計息本金3,000,000元，亦非上開金額之半數3,062,500元即知），由上各節，即可知上訴人以此計算式辯稱被上訴人之代理人陳浚堂有於上開日期分別領回之部分金額，即為上訴人對被上訴人之還款，且據此得出上訴人實際向被上訴人借款865,000元、890,000元、813,300元、2,925,000元、1,240,000元、1,250,000元、及952,500元，尚非足採信。上訴人既無法證明其確實賣出1,350張股票，且均由被上訴人方面購得上訴人賣出之股票，被上訴人亦僅承認其在上開期間在公開市場買受1,100張松懋公司之股票；而上訴人聲稱其已還款部分為6,367,500元（成交股價之一半金額），亦與其主張之系爭擔保支票面額7,366,000並不相符，自尚難僅憑上訴人所提出之計算式即遽認上訴人確有以其個人或所控制帳戶持有之松懋公司股票1350張供作擔保，透過集中市場交易方式由被上訴人取得該等股票，並以所賣得股價之一半為借款金額，另一半即返還予上訴人，並簽發系爭支票作為票保及支付利息之用之借款方式為實在，故上訴人辯稱系爭票據原因關係為消費借貸法律關係，並主張以其已將借款，以擔保之股票作價清償為理由，對抗直接前手即被上訴人，即非可取。
㈤再查，上訴人一再主張伊簽發交付系爭支票予被上訴人之
時間在前（97年11月12日、26日），簽訂系爭意向書之時間在後（97年12月18日），足證系爭支票與系爭意向書並無關係云云。惟查，上訴人身為松懋公司負責人，透過私人祕書（特別助理）劉潔芝私下與被上訴人之代理人陳浚堂（即陳秉綻）達成由被上訴人入主松懋公司之合意，本即極具爭議性質（公司負責人大量出脫公司股票，協助他人入主公司，有無違背公司股東會或董事會之委任，自值商榷）；再由兩造間系爭意向書第9條觀之，關於被上訴人欲入主松懋公司及程序，兩造間本即欲祕密行之，是以兩造及相關人員，先以口頭達成共識，並由上訴人交付系爭支票予被上訴人，以確認雙方確有合作促成被上訴人入主松懋公司之意願，再正式簽訂系爭意向書，與一般之經驗法則相符，不足為奇，自難僅憑交付系爭支票與簽訂系爭意向書之時間先後，即遽推論系爭支票與系爭意向書並無關係。
㈥又查，上訴人主張其於97年11月、12月間，先後於公開市
場出售之松懋公司股票僅1,350張，是被上訴人尚未履行系爭意向書附之經營變更時程表（原審原審三）所定應於98年1月13日前由買方在公開市場購入2,000張松懋公司股票，及同年月14日由買方在公開市場購入3,200張松懋公司股票之義務，而非上訴人違約云云。惟查，上訴人係松懋公司之董事長，持有或控制大量松懋公司之股票，如其不按上開時程表在公開市場出售總數達5,200張股票，被上訴人方面自無從自行由公開市場買得如此鉅額之松懋公司股票，此由本院依職權查得97年10月、11月、12月及98年1月之個股日成交量資料觀之，其中98年1月，盤中總計僅成交2,065張即知，係上訴人違約未在98年1月14日前出售5,200張股票予被上訴人，而非被上訴人違約不買，亦堪認定。
㈦末查，系爭支票屆期提示遭退票，被上訴人迄今因上訴人
違反兩造間約定致未順利入主松懋公司既均屬實，上訴人復未能證明系爭支票之基礎原因關係為消費借貸關係，已詳如前述。則不論以被上訴人在原審主張以其出售台航公司股票取得資金購買松懋公司致受之損害約1,500,000元，或被上訴人在本院主張之以系爭意向書第1條約定交易之松懋公司股票16,200仟股（張）及第10條約定交易金額10%計算（以系爭意向書簽訂日97年12月18日之松懋公司股價12.95元計算，違約金已逾20,000,000元），縱扣除訴外人陳浚堂指定帳戶收取之6,367,500元款項，亦仍超過系爭支票二紙之總金額7,366,000元，是均足以支持被上訴人持系爭支票向上訴人請求給付票款，堪予認定。
㈧綜上所述，被上訴人本於票據關係請求上訴人給付7,366,
000元，及自99年5月18日（即原審起訴狀送達上訴人翌日）起至清償日止，按年利率6%計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，依職權為假執行之宣告及依上訴人聲請，命上訴人以相當擔保金額為被上訴人預供擔保後，得免為假執行，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決違法不當，求予廢棄改判駁回被上訴人之訴，為無理由，應予駁回其上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予一一論駁，併此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 11 日
民事第三庭審判長法 官 顏世傑
法 官 陳宗賢法 官 曹宗鼎上正本係照原本作成。
如不服本判決，僅得於收受本判決正本送達後20日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提起第三審上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本及繳納第三審上訴裁判費），經本院許可後始可上訴第三審，前項許可以原判決所涉及法律見解具有原則上重要性者為限。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 16 日
書記官 廖日晟