臺灣臺中地方法院民事判決 100年度簡上字第137號上 訴 人即被上訴人 王秀香被上訴人即附帶上訴人 詹義忠訴訟代理人 李明海律師
詹志宏律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國100年4月13日本院沙鹿簡易庭100年度沙簡字第39號第一審簡易判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於民國101年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴之部分，及命其負擔訴訟費用之裁判廢棄。
上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於上訴人負擔部分新臺幣伍仟叁佰肆拾元，及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
第二審訴訟費用關於附帶上訴部分由附帶上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按關於財產權之訴訟，其標的之金額或價額在新臺幣（下同）50萬元以下者，適用本章所定之簡易程序。下列各款訴訟，不問其標的金額或價額一律適用簡易程序︰一、因建築物或其他工作物定期租賃或定期借貸關係所生之爭執涉訟者。
二、雇用人與受雇人間，因僱傭契約涉訟，其僱傭期間在一年以下者。三、旅客與旅館主人、飲食店主人或運送人間，因食宿、運送費或因寄存行李、財物涉訟者。四、因請求保護占有涉訟者。五、因定不動產之界線或設置界標涉訟者。
六、本於票據有所請求而涉訟者。七、本於合會有所請求而涉訟者。八、因請求利息、紅利、租金、贍養費、退職金或其他定期給付涉訟者。九、因動產租賃或使用借貸關係所生之爭執涉訟者。一○、因第1款至第3款、第6款至第9款所定請求之保證關係涉訟者；因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第427條第1項及第2項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理。前項情形，被告不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有適用簡易程序之合意，民事訴訟法第427條第1、2項及第435條分別定有明文。查本件被上訴人即原告提起訴訟，原訴請依租賃法律關係請求上訴人即被告遷讓房屋，原屬民事訴訟法第427條第2項第1款規定之本於建築物之定期租賃關係而涉訟，應適用簡易程序。嗣被上訴人於原審民國100年3月4日言詞辯論期日，追加依所有物返還請求權請求返還系爭房屋。而民事訴訟法第427條第2項第1款，應以訴訟標的係屬租賃或借貸關係之訴訟標的者為限，本件被上訴人請求之訴訟標的既包括民法第767條第1項前段之所有物返還請求權，與租賃關係無關，自應適用通常訴訟程序。然本件原審仍適用簡易程序，兩造並均不抗辯而為本案之言詞辯論，視為已有適用簡易程序之合意，依上說明，本件即應適用簡易程序，合先敘明。
二、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。民事訴訟法第460條定有明文。此項規定於簡易案件上訴時，依民事訴訟法第436條之1第3項亦準用之。本件上訴人上訴後，被上訴人於二審程序中即100年6月27日提起附帶上訴，請求就其於原審被駁回部分提起附帶上訴，揆諸上開規定，為法所許，合先敘明。
三、按對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之。第1項之上訴及抗告程序，準用第434條第1項、第434條之1及第3編第1章、第4編之規定。
民事訴訟法第436條之1第1項、第3項定有明文。次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第1項定有明文。再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，均不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查附帶上訴人原附帶上訴聲明求為：「㈠原判決關於駁回附帶上訴人先位之訴部分及命負擔該部分訴訟費用之裁判廢棄；㈡被附帶上訴人應給付附帶上訴人新臺幣（下同）96,000元，暨自99年7月1日起至遷讓房屋之日止，按月給付16,000元給附帶上訴人」，嗣更正其附帶上訴聲明求為：
「㈠原判決不利於負擔上訴人之部分廢棄；㈡附帶被上訴人應給付附帶上訴人142,500元，及自99年12月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。附帶被上訴人應自100年10月1日起至遷讓房屋之日止，按月給付附帶上訴人15,000元」，核其請求之基礎事實均同為上訴人無權占有使用系爭房地，基於相當於租金之不當得利請求權而擴張及縮減應受判決事項之聲明，尚與上開規定無違，應予准許，先予敘明。
四、次按所謂預備訴之合併，係指原告主張二以上理論上不能相容之訴訟標的及訴之聲明，在同一訴訟程序合併起訴，並就各訴訟標的及訴之聲明，定有先後順序，而以先位之訴訟標的有理由時，即不請求就後位訴訟標的裁判；本件被上訴人於原審起訴時㈠先位聲明：1.上訴人應將坐落門牌號碼臺中市○○區○○路0段000號房屋全部遷讓返還被上訴人，及給付被上訴人96, 000元，暨自99年7月1日起至遷讓房屋之日止，按月給付16,000元給被上訴人；2.訴訟費用由上訴人負擔；3.請依職權宣告假執行。㈡備位聲明：上訴人應將坐落臺中市○○區○○路0段000號房屋全部遷讓返還被上訴人。
審諸被上訴人於原審之上開聲明，就遷讓房屋部分，其固有先、備位之分，惟先、備位返還房屋部分，其訴訟標的固有基於租賃物返還請求權及所有物返還請求權之分，顯係主張數訴訟標的，揆諸上開說明，並非預備之訴態樣，性質上應係僅有單一之聲明之競合請求，並經被上訴人於本院變更聲明請求則一請求為命上訴人房還系爭房屋之聲明（本院卷第119頁參照）。
乙、兩造聲明：
壹、上訴部分：
一、上訴人方面：原判決不利於上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、被上訴人方面：上訴駁回。
貳、附帶上訴部分：
一、附帶上訴人方面：㈠原判決不利於附帶上訴人詹義忠之部分廢棄。
㈡附帶被上訴人應給付附帶上訴人142,500元，及自99年12月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈢附帶被上訴人應自100年10月1日起至遷讓返還前開房屋止，按月給付附帶上訴人15,000元。
二、附帶被上訴人方面：附帶上訴駁回。
丙、實體方面：
壹、被上訴人即附帶上訴人部分
一、原審起訴主張：㈠被上訴人於98年6月間將坐落臺中市○○區○○段○○○○○號
即門牌號碼臺中市○○區○○路0段000號房屋（下稱系爭房屋）出租給上訴人使用，約定租金每月8,000元，租賃期間自98年7月1日起至99年6月30日止，租賃期滿應即將系爭房屋遷讓交還。今租約屆滿迄今已數月有餘，仍未見上訴人有返還租屋行為，被上訴人不願再行出租，且曾於99年12月16日發存證信函給上訴人，惟仍未遷讓返還，被上訴人為此曾聲請臺中市○○區0000000000000000號），亦未成立。爰依租賃物返還請求權及所有物返還請求權規定，請求上訴人遷讓房屋。又上訴人自99年7月1日起無權占有，迄今已逾6月，被上訴人因此受有相當租金之利益，自應依照租金之一倍，按月賠償相當於租金之損害16,000元，即應返還相當於租金之利益即96,000元，及自99年7月1日起至遷讓房屋之日止，按月給付16,000元給被上訴人。並聲明：1.上訴人應將坐落門牌號碼臺中市○○區○○路0段000號房屋全部遷讓返還被上訴人，及給付被上訴人96,000元，暨自99年
7 月1日起至遷讓房屋之日止，按月給付16,000元給被上訴人；2.訴訟費用由上訴人負擔；3.請依職權宣告假執行。
㈡對上訴人抗辯之陳述：上訴人沒有出資買房子，是被上訴人
向上訴人借60萬元，之前已經還他3萬元，後來又還57萬元，共還他60萬元。
二、於本院補充略以：㈠查本件系爭不動產目前仍由上訴人占有使用中，依民法第
767條第1項前段之規定，所有權人對於無權占有其所有物之人，得請求其返還之，本件系爭不動產所有權人既為被上訴人詹義忠，被上訴人即得依法請求上訴人返還系爭不動產，又上訴人占有系爭不動產倘認有法律上正當權源者，自當依前述民事訴訟法之規定，針對該權源負擔舉證責任。
㈡次查，上訴人另以伊與被上訴人間『針對系爭不動產之購置
資金有所糾紛』、『系爭不動產應為上訴人之借名登記』，以及『被上訴人應允上訴人承租系爭不動產至109年』等語為辯，惟依前述民事訴訟法舉證責任之規定，上訴人應針對前述主張事由提出具體事證，且購置系爭不動產之資金糾紛，應屬兩造間他項債權債務關係，與本件被上訴人依據所有人返還請求權，令上訴人遷讓房屋乙事，應屬無涉，又上訴人雖以借名登記乙詞置辯，然亦未對此一辯詞善盡舉證責任，更況，系爭不動產房屋之98年、99年房屋稅，俱由被上訴人完納，並保留繳款證明書（原審卷第21頁），益徵借名登記一事純屬編纂之辭，無足所採，最末，上訴人針對被上訴人應允租借系爭房屋至109年乙事，亦應負擔舉證責任，並指出所約定押租金、押租金給付方式、及提出租賃契約之證明，否則僅空言被上訴人有此承諾，恐難令人信服。
㈢按民法第179條前段規定：「無法律上之原因而受利益，致
他人受損害者，應返還其利益。」，次按，同法第181條本文規定：「不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。」，再按，土地法第97條第1項規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。」⑴查本件系爭不動產目前仍遭附帶被上訴人占用，本件附帶
被上訴人占用者係屬附帶上訴人之不動產，且其獲有依法並非歸屬予其之利益，故應有不當得利規定之適用。
⑵次查，附帶被上訴人獲有此一不當利益之期間，應計算至
100年9月30日止，雖附帶上訴人早於99年下旬即屢屢告誡附帶被上訴人必須立即搬遷，惟附帶被上訴人均置之不理，附帶上訴人迫於無奈遂於99年12月16日寄發郵局存證信函乙紙（原審卷第7頁），命附帶被上訴人必須立即將所占房屋返還，豈料附帶被上訴人仍不予理會，故本件附帶被上訴人獲有不當得利之期間應為9.5月（即99年12月中至100年9月底）。
⑶再查，附帶被上訴人既已成立不當得利，則其應依民法第
181 條本文之規定，將所受之利益加以返還，而其所獲之利益為『占用系爭不動產』，無法將原利益加以返還，但按諸社會一般通念，應返還相當於租金之利益，最高法院著有61臺上字第1695號判例，即此意旨，又關於相當於租金利益之計算，附帶上訴人前雖陳稱本件係附帶被上訴人於租賃契約終止後，未予續約繼續占用系爭不動產，惟本件租賃契約書已因故遺失，恐無法繼續沿用原租賃契約之約定租金額數，然依據土地法第97 條第1項之規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，故本件係爭房屋之月租金最高額依法為19,441元，其計算式如下：
①土地價值為1,362,200元：依據土地登記謄本公告土地
現值為每平方公尺13,900元，該土地總面積為98平方公尺，故土地總價值為1,362,200元。
②房屋總價值為970,800元：依據臺中市地方稅務局99年房屋稅繳款書之登載，系爭房屋現值為970,800元。
③故本件最高月租金為19,441元：土地及其建築物總價年
息百分之十，加以平均各月份後即為19,441元【計算式：（0000000+970800）*0.1/12=19441】。
⑷再查，前述依法所計算之系爭房屋月租金，乃係租賃對價
之最高額度，本件係爭房屋乃位於臺中市梧棲區商業活動較為頻繁之地帶，鄰近西濱快速道路、中港高中及大德國小，附近亦有補習班及便利商店，系爭房屋不僅屋齡尚淺，附帶上訴人購置後又予以重新裝修，外觀相當新穎，目前系爭房屋一樓甚遭附帶被上訴人佔用改為店面，營利頗豐，且系爭房屋又為五樓透天厝，面積相當開闊，故將系爭房屋整體租金定為每月1,5000 元，應符合前述最高法院判例要旨，綜合前述，附帶被上訴人共占用系爭房屋
9.5月，獲有此不當利益，應返還此期間內相當於租金之利益，共計142,500元【計算式：9.5*15000= 142500】。
貳、上訴人即附帶被上訴人方面
一、於原審之抗辯：㈠上訴人自81年起即與被上訴人同居共同生活，至98年分居，
兩人共同生活約17年。91年時，被上訴人得知上訴人之弟弟為殘障人士領有殘障手冊，有資格可經營彩券行，上訴人之弟亦於當年取得開立彩券行之許可，被上訴人即央求上訴人之弟將彩券行轉讓予原告經營，經上訴人多次居中協調，上訴人之弟才勉強答應，被上訴人當時即口頭允諾若賺錢定會好好補償上訴人。被上訴人經營彩券行四年多後，已購買了一間店面，並答應讓上訴人居住至109年，再讓上訴人以總價570萬元承買，因上訴人與被上訴人相識多年，彼此信任，故並未立下書面約定。怎知，被上訴人後來另娶她人，99年時不再讓上訴人繼續居住，要求上訴人搬離系爭房屋。被告已在被上訴人身上花費17年之青春，且雙方之前既有約定，原告即應依約行事。否認雙方間有租賃關係存在。
㈡願意買下系爭房屋。雖說房屋所有權人是被上訴人，但當初
買房子時，上訴人有出60萬元之資金，被上訴人並沒有還錢。並聲明：1.被上訴人之訴駁回；2.訴訟費用由被上訴人負擔。
二、於本院補充：系爭房屋只是登記被上訴人的名字，但是是兩造一起買的，錢也是一起賺的，只是登記被上訴人的名字，向鈞院執行處標購系爭房地時，也是上訴人於97年12月委託訴外人蔡培江投標，並於98年初以總價546萬元得標。而且上訴人借被上訴人60萬元，被上訴人尚未清償，另上訴人於購買系爭房屋後，在每個月之初，均有拿房貸利息給被上訴人，為時數月，此均為證人陽松熹、張俊傑所見聞；又證人王永勝是上訴人弟弟，是他姐姐可以代理，富邦銀行規定因為直屬親屬關係可以代理。因為伊是單親，被上訴人也沒有收入，所以證人王永勝就交給伊與被上訴人兩人共同去經營，從97年11月才開始經營，7月是開戶，還需要找店面，是11月才開始經營。彩券行是伊與被上訴人一起作的，早上都是伊在作，被上訴人都是10點、11點才起床才來。資金的部分伊沒有實際出資，因為當時伊與上訴人已經在一起，所以伊認為資金是兩人共同的錢等語。
參、本件經本院與兩造於101年1月13日言詞辯論時，協商整理爭點結果如下，並以之為言詞辯論之基礎：
一、兩造不爭執之事項：臺中市○○區○○段○○○○○號即門牌號碼臺中市○○區○○路○段000號建物登記謄本記載所有權人為被上訴人。
二、兩造爭執之事項：㈠系爭房屋是否為兩造共同出資取得，僅就上訴人權利部分借
名登記在被上訴人名下？借名登記在被上訴人名下（是否因上訴人有和不得已事由或因被上訴人具有某種資格而得享受優惠貸款利率或其他原因？）原因為何？如有借名登記事實，上訴人權利比例為何？㈡如系爭房屋係被上訴人單獨所有，但有向上訴人借款60萬元
，是否業已清償完畢（清償57萬元？）？如非借款60萬元，被上訴人於98年5月5日匯予上訴人57萬元，其匯款原因為何？㈢如系爭房屋係被上訴人單獨所有，被上訴人是否曾同意上訴
人得居住至109年，再以570萬元分期付款賣予上訴人？如有，其證據為何（有無書面協議書或證人見聞？可以居住至109年原因為何？為何以570萬元讓售系爭房地予上訴人，其價格如何決定？）㈣原告得否依民法第179條規定，請求被告給付相當於租金之
損害金？其得請求之金額為若干？
肆、得心證之理由：
一、系爭房屋應係兩造所共有：㈠按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院91年度臺上字第1871號、92年度臺上字第1054號、94年度臺上字第362號、94年度臺上字第953號、98年度臺上字第76號判決參照）。
㈡被上訴人主張系爭為伊所出資購置，業據被上訴人提出系爭
房地之建物所有權狀、土地所有權狀等為證。上訴人雖不否認系爭房地登記為被上訴人所有，惟辯稱系爭房屋係兩造共同出資購買，僅係登記在被上訴人名下等語。是本件首應審究者厥為：購買系爭房屋之資金究為何人所有？上訴人究竟有無出資？經查：
⑴上訴人辯稱系爭房屋係其委託訴外人蔡培江向本院民事執行
處所標購云云。然證人蔡培江於本院結證稱：「（委任人為何？）上訴人王秀香介紹我去向詹先生標的，上訴人與被上訴人像家人，有同居關係，我不知道何人委託我，我兩人都認識」、「（標的錢何人拿給你的？）前面的保證金三成我有要求他們提供，後來是被上訴人與我來法院標的，但他們的資金何人出的我不清楚」等語（見本院㈠卷第96頁）。是依證人蔡培江之證言，證人蔡培江並不知悉實際委託者為何人，且並未參與購屋資金實際籌措之情形，是證人蔡培江實無從證明系爭房屋確為兩造所共同購置。
⑵又證人陽松熹、張俊傑雖均證稱有見過上訴人與被上訴人有
金錢往來情形。然證人張俊傑證稱：「（房子何人的？）不太清楚」、「（你對房子何人買的如何付款是否清楚？）不太清楚」、「（是否知道上訴人、被上訴人的關係？）不清楚」、「（有無看到兩人有金錢往來情形？）有，但詳細情形不了解，我只是有看到，被上訴人向上訴人拿錢好像要繳房貸的錢，但時間很久了，我大概看過兩次」、「（他們拿錢時講什麼話？）就是被上訴人說要繳房貸什麼的」等語；證人陽松熹則證稱：「（兩人金錢往來關係是否清楚？）老闆娘有拿錢給老闆，有時候看過一個月一次，每個月幾乎都有一次，（改稱）幾個月看過一次」、「（兩人金錢往來內容？）我不知道，做何用途我也不知道」等語（見本院㈠卷第57至58頁）。可知證人陽松熹、張俊傑對於兩造間之資金往來關係之內容並不清楚，縱使證人張俊傑、陽松熹確實見聞兩造間有金錢往來之情形，依兩造間原為同居關係，有金錢往來亦屬常態，證人張俊傑、陽松熹均僅為至兩造經營之商店消費之客戶，實難僅因證人張俊傑、陽松熹曾見聞上訴人與被上訴人間有金錢往來關係，即推論該金錢往來係上訴人將房貸利息交付被上訴人。
⑶再者，上訴人雖主張購買系爭房屋時，出資60萬元，被上訴
人尚未償還等語。被上訴人雖自認向上訴人借款60萬元之事實，然否認該60萬元係上訴人關於購買系爭房地之出資，並辯稱該借款已經清償等語。經查，本件依卷附被上訴人提出之中區農漁會電腦共用中心匯款委託書（證明聯）影本（見原審卷第48頁），被上訴人確實於98年5月5日匯款57萬元給上訴人，其金額雖與上開60萬元不符，然上訴人亦未能證明與被上訴人間另有消費借貸關係存在，是上訴人收受被上訴人匯款之57萬元，應係償還所借貸之60萬元，縱其尚有3萬元之差額，應係屬兩造間會算之問題。是被上訴人主張係向上訴人借款60萬元一節，應屬可採。上訴人所辯出資60萬元，尚難採憑。
⑷上訴人另辯稱：系爭房屋為兩造共同經營彩券行所得所購買
一節。被上訴人主張：買房資金有一部分從彩券行來的，但確切數字伊也不清楚。那期間伊的存款是有蠻明顯的增加。之前伊有一些約三、四百萬元的存款，不是只有這筆錢而已。買房子前五年的職業與收入係經營彩券行，彩券行名稱億金商行，彩券行名義人是王永勝，因為伊沒有經營資格，故請王永勝去抽籤，王永勝因為忙所以交給伊經營，經營資金均由被上訴人出資，被上訴人否認上訴人對彩券行有出資，如鈞院認為有出資，請上訴人陳明出資及比例為何等語。又查，證人王永勝為上訴人之弟弟，此為兩造所不爭執。而證人王永勝於本院具結後證稱：「（當時把彩券行的經營資格給姐姐的用意為何？）是要幫助姐姐生活，因為他很久沒有收入，作為弟弟，想要幫他這個忙，我有自己的事業在經營，不需要經營彩券行，想給姐姐作，因為姐姐沒有一技之長，這樣才有收入來源」、「（同時被上訴人也有做，你有何意見？）當時他們是單身男女，也相處很久，彩券行抽中時已經交往十年了，打個比方就是我姐姐的選擇，我不可能去推翻他的選擇，但我也提過為何沒結婚，他們說小孩大了，會丟臉，我們也能體會，本來彩券行是租的，後來買的，搬過去買的那邊店面，可能是有賺錢才買房子，其他的我就不過問了。那棟房子用什麼錢買的，帳也不是我管的，所以我不知道。但如果沒有這樣的關係，不可能住在那房子裡面，這是我的體認」、「（彩券行經營前要繳交保證金、營運金等，你是否知道？）我知道，我當時也有告訴上訴人，但我也告訴她這是抽傭金穩賺的，因為沒有風險，而且是我開戶，名字是我的不會跑掉，所以我才將印鑑存摺交給她」、「（是否知道何人提供保證金等？）我姐姐說是他們有拿出來，但他們是指我姐姐或被上訴人我無法區別，如果我偏心我會說是我姐姐，但實際上我無法區別，在一起就是一家人，不會用白紙黑字去落實」等語（見本院㈡卷第38至39頁）。
依證人王永勝之證言，證人王永勝係上訴人之弟弟，其於抽中彩券行經營權後，因見上訴人無一技之長，方將彩券行之經營權交付上訴人，再由上訴人將彩券行經營權，由上訴人與被上訴人共同經營，衡諸上訴人為證人王永勝之姊姊，被上訴人與王永勝間並無親屬關係，證人王永勝實無單純逕交被上訴人經營之理，是上訴人主張彩券行係由王永勝抽中後，由上訴人與被上訴人共同經營一節，顯非無據。
⑸又被上訴人雖主張經營資金係由被上訴人出資，上訴人並未
出資云云。然按，稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額。各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。民法第667條、第668條分別定有明文。本件兩造共同經營彩券行已認定如上，而證人王永勝將彩券經營之權利交付上訴人，而按公益彩券經銷商之遴選，應以具工作能力之身心障礙者、原住民及低收入單親家庭為優先；經銷商僱用五人以上者，應至少進用具有工作能力之身心障礙者、原住民及低收入單親家庭一人；除發行機構、受委託銷售機構或經銷商外，不得銷售彩券。公益彩券發行條例第8條、公益彩券管理辦法第11條分別定有明文。而上訴人與被上訴人均不具有公益彩券發行條例第8條所列之資格，是如無證人王永勝提供其所抽中之經營彩券經銷商之權利，兩造實均無經營彩券行銷售彩券之資格及機會，是該彩券經銷商經營權利，亦應得視為出資，是上訴人對於彩券行之經營，並非無出資。是被上訴人主張上訴人並未出資一節，委無可採。至於兩造出資之比例，因兩造並未估定上訴人以經營權利出資之出資額，亦未約定估定金額，則依民法第667條第3項之規定，應以被上訴人之出資額視為出資額，在兩造未另提出估定金額之證明前，兩造之出資額應認為相同。
⑹再者，本件經營彩券行之收支均係透過證人王永勝所開戶之
臺北富邦銀行帳戶，此為兩造所不爭執。而依上訴人聲請向臺北富邦商業銀行調閱王永勝帳戶（帳號000000000000號），該帳戶自91年7月1日開戶起至96年3月30日結清帳戶為止，交易相當頻繁，期間除被上訴人於91年10月31日先行匯入50萬元外，被上訴人亦有多次匯款進入之紀錄，然公益彩券經營之模式，係由經銷商先預付彩券金額（如紀錄中「彩券預購」科目均為15萬元）後，經銷商於終端機輸入賣出彩券時，再由臺北富邦銀行由預付金額內扣款，經銷商則於銷售時向買彩券之客戶收取款項，銷售佣金則另由臺北富邦銀行匯入經銷商之帳戶中，此可由該帳戶資料記載之存提款科目得知。是彩券之經銷商既可由消費者購買彩券時收取現金，則其由約定帳戶中為彩券預購之扣款行為，即與提領現款無異，帳戶中之資金相對減少，而手中持有之現金增加，為補足帳戶中支付彩券預購之金額，當然需另行將所需資金款項匯入約定帳戶中，是本件被上訴人雖有多次匯入款項予臺北富邦銀行帳戶，應僅係經營彩券行資金周轉，將已賣出彩券所收取之現金之一部分，再挹注為預購彩券之資金，並非額外再行出資。此亦可由被上訴人於本院準備程序時所自承之：經營彩券那段期間沒有其他工作，有幫忙上訴人檳榔攤，那期間存款是有蠻明顯的增加等語，亦可印證。則被上訴人在經營彩券行之期間，既無其他工作，而於彩券行經營期間，存款有明顯的增加，則該增加部分顯係彩券行經營之盈餘。
⑺又本件被上訴人支付系爭房屋之資金雖非自王永勝台北富邦
銀行帳戶所提領。然該台北富邦銀行帳戶於系爭房屋購買前之96年3月31日因彩券行結束營業而結清，亦經證人王永勝證述明確，本無再從該帳戶提領款項之可能。然被上訴人經營彩券行期間該王永勝台北富邦銀行帳戶之提領均由被上訴人處理，彩券行之營收亦由被上訴人處理，此亦為被上訴人所不爭執。是彩券行之盈餘應係在被上訴人之保管中。而彩券行之經營，兩造均有出資，已認定如上，則彩券行之財產應屬合夥財產，為兩造所公同共有。被上訴人雖另主張經營彩券行之前另有一些3、4百萬元的存款，證明資料另行陳報云云。然被上訴人迄未能提出有上開資金之證明，是被上訴人此部分主張，實難採憑。另依本院依職權向財政部臺灣省中區國稅局調閱被上訴人96、97、98年度綜合所得稅各類所得資料清單所示，被上訴人於96、97、98年間，除利息收入外，均無其餘工作收入，系爭房屋係98年間向本院民事執行處標購而得，期間被上訴人既無其他收入，且被上訴人於本院101年6月4日行準備程序時，亦自認系爭房屋有一部之購屋資金從彩券行而來，是上訴人辯稱被上訴人所購買系爭房屋之資金，應係以彩券經營之盈餘支付系爭房屋只是登記被上訴人的名字，但是是兩造一起買的，錢也是一起賺的，只是登記被上訴人的名字一節，當屬可採。則系爭房屋既係由彩券行之資金所購置，則彩券行之資金為兩造所公同共有，系爭房屋亦應為兩造所共有。
㈢基上，系爭房屋既為兩造所共有，則上訴人占有使用系爭房
屋，即非無權占有，被上訴人本於所有權請求上訴人將系爭房屋遷讓返回被上訴人，自屬無據。又系爭房屋既認定為兩造所共有，而兩造爭點二、三係設定於系爭房屋為被上訴人單獨所有之情形，即無討論之必要。再者，上訴人既非無權占有系爭房屋，則被上訴人附帶上訴依不當得利之法律關係請求上訴人給付142,500元，及自99年12月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。附帶被上訴人應自100年10月1日起至遷讓房屋之日止，按月給付附帶上訴人15,000元，亦難認為有理。
二、綜上所述，被上訴人本於所有物返還請求權及不當得利之法律關係，請求上訴人應將系爭房屋遷讓返還予被上訴人及請求上訴人應給付被上訴人142,500元，及自99年12月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。上訴人應自100年10月1日起至遷讓房屋之日止，按月給付被上訴人15,000元，為無理由，應予駁回。又審諸被上訴人於原審之聲明，其固有先、備位之分，惟並非預備之訴態樣，性質上應係僅有單一之聲明之競合請求，並經被上訴人於本院變更聲明請求則一請求為命上訴人房還系爭房屋之聲明，已論述如甲、四所述，原審誤認被上訴人之聲明為預備之訴，容有誤會。惟原審主文第一項之「原告先位之訴駁回」，其意思應係將被上訴人請求上訴人依租賃關係返還租賃物及給付不當得利部分駁回，復於主文第二項依所有物返還請求權判決上訴人應將系爭不動產遷讓返還被上訴人。是原審駁回被上訴人聲明中請求不當得利部分，核無不當，被上訴人之附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。又上訴人指摘原審判決上訴人應將系爭房屋遷讓返還被上訴人部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於本件事實認定不生影響，茲不一一論列。
四、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第78條判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 10 日
民事第四庭 審判長法 官 陳學德
法 官 夏一峯法 官 張清洲上正本證明與原本無異。
如不服本判決，僅得於收受本判決正本送達後20日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提起第三審上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本及繳納第三審上訴裁判費），經本院許可後始可上訴第三審，前項許可以原判決所涉及法律見解具有原則上重要性者為限。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀，具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文件影本。
中 華 民 國 101 年 8 月 10 日
書記官 顏督訓