臺灣臺中地方法院民事判決 100年度簡上字第250號上 訴 人 李梅枝
李雲權李雲輝李欣哲邱綠綉邱勝輝邱秀蓮邱淑惠劉彩蜜邱柏誌邱宗諭邱于珊前列十二人共 同訴訟代理人 宋永祥律師複 代理人 鄭志誠律師被 上訴人 經濟部水利署水利規劃試驗所法定代理人 陳弘訴訟代理人 廖志祥律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，兩造對於中華民國100年7月25日本院臺中簡易庭100年度中簡字第174號第一審判決提起上訴，本院於101年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人部分：
（一）於原審起訴主張：
１、坐落台中市○○區○○○段第1006、1009、1028地號土地（下稱系爭3筆土地）為中華民國所有，被上訴人為管理機關，系爭3筆土地於日據時期之昭和19年即（民國33年）8月30日，設定如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人即日籍法人台中協贊信用組合（下稱協贊組合），嗣於臺灣光復後之37年10月5日，系爭抵押權轉讓與上訴人之被繼承人李鼎鳳，而李鼎鳳業於54年2月28日死亡，其繼承人及再轉繼承人有上訴人等12人，就系爭抵押權迄未辦理繼承登記。惟系爭抵押權之抵押人、債務人、抵押權設定及讓與原因均不明，是否有擔保債權存在，實有疑義，且若有消費借貸債權存在，何以李鼎鳳抑或上訴人長達60餘年，未曾請求借款人及其繼承人返還借款，則上訴人既不能證明系爭抵押權所擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，應認系爭抵押權不生效力；另縱使李鼎鳳係自協讚組合受讓系爭抵押權債權，但李鼎鳳為協讚組合之繼受人，李鼎鳳自非土地第43條規定之第三人，無主張信賴登記效力之餘地，李鼎鳳之繼承人即上訴人亦同；又系爭抵押權自設定迄今已逾60餘年，縱有抵押債權存在，惟協讚組合乃台中市第二信用合作社前身，既為金融機構，應不可能未約定清償日期，是該借款債權應已罹於消滅時效，系爭抵押權亦因逾時效完成後5年之除斥期間而歸於消滅。為此爰依物上請求權之法律關係，請求上訴人就系爭抵押權辦理繼承登記後，將系爭抵押權設定登記予以塗銷等語。
（二）於本院答辯略以：
１、系爭抵押權固屬普通抵押權，惟依最高法院79年度台上字第2722號、99年度台上字第1096號、98年度台上字第1265號、99年度台上字第2239號判決意旨，不能僅憑抵押權之登記即認有債權存在之事實，應由上訴人就該擔保債權存在之積極事實負舉證之責，此不因被上訴人係提起給付之訴或消極確認之訴而有不同。況李鼎鳳係受讓系爭抵押權之人，是上訴人既為李鼎鳳之繼承人，就系爭抵押權設定及擔保債權存在等相關證據，衡情較一般外人更能掌握、取得，由渠等負舉證責任並無顯失公平之情況，是上訴人主張應適用民事訴訟法第277條但書衡酌兩造間之舉證責任分配云云，並無理由。
２、系爭抵押權之第一次設定登記既在日據時期，顯非依我國法令所為之登記，依最高法院42年度台上字第1196號之判例意旨，系爭抵押權之受讓自無土地法第43條之適用。上訴人固舉最高法院100年度台上字第387號判決以為主張，然查，依台中市大里地政事務所101年2月29日里地一字第1010001964號函，顯然無法由土地謄本等資料證明系爭抵押權係依照我國相關土地登記法令辦理，而系爭抵押權設定登記申請之收件（受附）係在日據時期，雖無法直接證明登記係在日據時期，然受附既係在日據時期，更無從依我國有效法令辦理登記，自無最高法院100年台上字第387號判決之適用，故系爭抵押權設立登記即無土地法第43條之適用，上訴人自無從主張善意受讓。另上訴人主張系爭抵押權係於35年6月20日辦理第一次登記云云，與現有證據不符。
３、依民事訴訟法第344條第1項第1款、98年度台上字第1265號裁判、48年度台上字第887號判例意旨，上訴人既主張系爭抵押權所擔保之債權並未約定清償日期云云，自應由上訴人依提出相關事證以實其說，否則法院自得依同法第345條第1項之規定，認被上訴人關於系爭抵押權所擔保之債權已罹於時效之主張為真實。
４、又台灣高等法院台中分院100年度上字第439號判決認事用法均有違誤，相同案例事實應以鈞院100年度簡上字第254號判決，始為正確。另關於99年第7次民庭決議部分，於本件並不適用。
二、上訴人部分：
（一）於原審抗辯：系爭抵押權所擔保之債權，原係訴外人李阿旺於日據時期之33年8月30日，由日籍人士三口義章提供其所有包含系爭3筆土地在內之20餘筆土地設定抵押權作為擔保，向協贊組合借款極度元金2萬3000圓，嗣協贊組合於35年7月9日將債權讓與予李鼎鳳，並於37年10月5日完成抵押權移轉登記，而被上訴人係提起給付之訴，並非消極確認之訴，則倘被上訴人認為系爭抵押權有無效或得撤銷之事由，或記載於日據時代土地登記簿謄本及不動產共同擔保目錄上所擔保之債權及設立、移轉過程與事實不符，自應舉證以實其說；李鼎鳳本非系爭抵押權所擔保之債權人，而係信賴抵押權之登記，自協贊組合受讓取得系爭抵押權，是李鼎鳳為信賴土地登記善意之第三人，自得適用土地法第43條之規定，上訴人因繼承而取得系爭抵押權亦屬合法有效，被上訴人自不得再以登記原因有無效或得撤銷之事由，請求塗銷系爭抵押權；系爭抵押權所擔保之借貸契約僅約定利息之計算方式，並未約定清償日期，該債權為未定期限之消費借貸關係，李鼎鳳及上訴人均從未向李阿旺或其繼承人請求返還借款，自尚無從行使清償債務之請求權，其消滅時效迄今尚未開始起算，自無民法第880條規定之適用，系爭抵押權尚未消滅等語資為抗辯。。
（二）於本院上訴意旨略以：
１、系爭抵押權有何無效或得撤銷之事由，本應由被上訴人負舉證之責，倘被上訴人未能舉證以實其說，其請求自不應允許：
⑴系爭抵押權於臺灣光復後，即經國民政府之地政主管機關
於35年6月20日依我國法令將系爭抵押權辦理設立登記在案，並發給權利證明書，協贊組合再於37年10月5日將債權連同系爭抵押權全數移轉予李鼎鳳，並完成系爭抵押權之移轉登記，準此，依最高法院100年台上字第387號判決意旨，系爭抵押權既已經地政主管機關適用相關地政法規完成設立登記及移轉登記相關事宜，依高度蓋然性之經驗法則，其完成設立登記及移轉登記之內容應可推定為真正，則被上訴人既主張系爭抵押權應屬無效，自應由被上訴人就系爭抵押權有無效原因之利己事實負舉證之責。
⑵又被上訴人所提之本件訴訟乃給付之訴，並非消極確認之
訴，則被上訴人既主張系爭抵押權有訴請塗銷之事由，依舉證責任分配之法理，自應由被上訴人就系爭抵押權有何得聲請塗銷之有利於己之事由負舉證之責。而本件並非上訴人起訴主張行使抵押權，僅單純應訴提出答辯理由，與抵押人聲請拍賣抵押物或貸與人主張與他方有消費借貸關係存在請求借貸金額之案件，核屬有間，是本件訴訟之基礎事實，尚與被上訴人所提最高法院79年度台上字第2722號、99年度台上字第1096號、98年度台上字第1486號之判決事實不同，無從比附援引。準此，系爭抵押權所擔保之債權及設立條件（包含設定日期、權利價值、未定清償日期等），均已記載於日據時代土地登記謄本及不動產共同擔保目錄上，足堪信其為真正，且李鼎鳳既已於37年間完成系爭抵押權之移轉登記，應已合法取得爭抵押權，故倘被上訴人認為土地登記謄本之記載與事實不符（上訴人否認），自應說明記載錯誤內容為何，並舉證以實其說。⑶經查，李鼎鳳早於37年間即完成系爭抵押權之移轉登記，
係在被上訴人取得系爭土地之後，倘被上訴人對於系爭抵押權有疑義，自應取得當時即對李鼎鳳提起塗銷抵押權登記之訴，而非於數十年後始對單純應訴之上訴人等主張應就37年間系爭抵押權所擔保之債權是否存在等情負舉證之責，被上訴人身為國家機關，掌握地政資料，並可行使公權力調查相關事項，較上訴人僅為一般百姓，二者不論在地位、資訊掌握及能力上本處於不平等之地位，且系爭抵押權所擔保之債權係發生於00年台灣光復之前，距今已有數十年，被上訴人不於系爭抵押權設立當時訴請塗銷，迄今始主張要由上訴人舉證云云，蒐證上難度甚鉅，對上訴人實屬不公，有違公平正義，故原判決忽略被上訴人主張確屬顯失公平，仍判應由上訴人對於系爭抵押權所擔保之債權是否存在等情事負舉證之責，而未依民事訴訟法第277條但書規定衡酌兩造間之舉證責任分配，容有不適用法規之違誤，故應予廢棄改判。
２、李鼎鳳及上訴人均為信賴土地登記之善意第三人，是以上訴人取得系爭抵押權確屬合法有據。
⑴由台中市大里地政事務所101年2月29日里地一字第101000
1964號函所檢附之土地謄本資料，可知系爭抵押權均有依我國法令辦理抵押權設立登記及移轉登記之相關事宜，是以李鼎鳳於35年7月9日自協贊組合受讓系爭抵押權所擔保債權，並於37年10月5日完成系爭抵押權之移轉登記，確係於地政機關依我國法令為系爭抵押權之設定登記後，因信賴該登記而受讓取得系爭抵押權。準此，李鼎鳳確為善意之第三人，依最高法院91年台上字第447號判決、91年台上字第2369號判決意旨，李鼎鳳取得系爭抵押權應有土地法第43條規定之適用，系爭抵押權之登記事項應有絕對真實之公信力。從而，上訴人因繼承而取得系爭抵押權，亦確屬合法有效，被上訴人實不得再以登記原因有無效或得撤銷之事由，請求塗銷系爭抵押權。
⑵原判決固援引最高法院42年台上字第1196號判例意旨，認
定系爭抵押權於昭和19年8月30日設定，無土地法第43條規定適用，惟上開判例之案例事實，係針對所有權之登記有無土地法地43條適用所生之紛爭，是該判例所謂之第一次登記，應係指土地登記規則所稱之「所有權第一次登記」，非單純指登記之次序，此在他項權利即抵押權登記之類別，即係指「設立登記」而言。準此，原判決未調查確認系爭抵押權之具體登記情形，忽略系爭抵押權於台灣光復後，確有於35年6月20日依我國法令重新再為設立登記之事實，顯係將上開判例所稱之第一次登記誤為登記次序之第一次登記，忽略李鼎鳳所信賴者乃係依我國法令所為之系爭抵押權之設立登記，是原判決所認不僅與上開判例見解不符，更有不適用土地法第43條之違誤。
三、本件原審認被上訴人之請求有理由，判決被上訴人全部勝訴，上訴人聲明不服，提起上訴，求為判決：⑴原判決廢棄。
⑵上廢棄部分，被訴人所提一審之訴駁回。被上訴人則求為判決：駁回上訴。
四、兩造經法官試行整理並簡化爭點爭點，結果如下
（一）、兩造不爭執事項：
１、系爭3筆土地為中華民國所有，被上訴人為管理機關。
２、系爭3筆土地於日據時期之昭和19年（即33年）8月30日，設定系爭抵押權予協贊組合，債權額為極度元金2萬3000圓。
３、系爭3筆土地上設定之系爭抵押權，於臺灣光復後之37年10月5日，轉讓與李鼎鳳。
４、李鼎鳳業於54年2月28日死亡，其繼承人及再轉繼承人有上訴人12人。
５、上訴人就系爭3筆土地上設定之系爭抵押權迄未辦理繼承登記。
（二）兩造爭執事項：
１、系爭3筆土地設定之系爭抵押權是否因無債權債務關係而屬無效？
２、協贊組合是否有將債權轉讓給李鼎鳳？
３、系爭抵押權設定當時，縱屬無效，是否因李鼎鳳受讓時信賴該抵押權登記，依土地法第43條規定，仍應認為有效？
４、系爭抵押權所擔保之借款債權，是否已罹於15年之時效消滅？
５、系爭抵押權35年6月20日有無依我國法令為第一次設立登記或者依日據時代原設定抵押權重新再謄寫轉載？
五、得心證之理由：本院綜合全辯論意旨及調查證據結果，並審酌兩造爭執事項，就兩造主張之事實，判斷如下：
（一）系爭抵押權雖屬普通抵押權，但上訴人仍應就債權存在之積極事實負舉證責任。
１、按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號判決意旨參照）；普通抵押權從屬於債權，其所擔保者僅係過去或現在發生之債權，並不及於將來預定之債權之性質觀之，雖其抵押權存續期間之約定與登記為「不定期限」，在法律上原不具任何意義，不影響其為普通抵押權之性質（最高法院95年度台上字第1783號判決意旨參照）；普通抵押權人聲請拍賣抵押物時，固不以提出債權憑證為必要，但抵押人對於抵押債權之事實有爭執時，抵押權人仍應就債權存在之積極事實負舉證責任，至於抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物謄本等公文書，僅具有形式之證據力，不能憑此即認抵押權人已盡舉證責任，亦不能僅憑抵押權之登記即認有債權存在之事實（最高法院79年度台上字第2722號、97年度台上字第1096號、98年度台上字第1265號、99年度台上字第2239號判決意旨參照）。
２、系爭抵押權記載之擔保債權總金額為臺幣2萬3000元，雖存續期間之記載為「空白」（參原審卷原告提出之土地建物查詢資料影本），惟揆諸前揭說明，仍不影響其為普通抵押權之性質；又系爭抵押權固屬普通抵押權，然上訴人既否認系爭抵押權有擔保之債權存在，則參諸上開最高法院揭示之法律見解，被上訴人就該擔保債權存在之積極事實，仍應負舉證之責，尚不能僅憑系爭抵押權之登記即認有債權存在，此亦不因上訴人係提起給付之訴或消極確認之訴而有不同，否則若上訴人一訴請求確認抵押債權不存在，併請求塗銷抵押權登記，如何定其舉證責任之分配（最高法院79年度台上字第2722號、97年度台上字第1096號、98年度台上字第1265號判決之案例事實，均同此；另99年度台上字第2239號判決之案例事實，則無確認訴訟，僅單純請求塗銷登記），上訴人該部分所辯，容有誤會。復查，上訴人繼承自訴外人李鼎鳳之系爭抵押權既然係受讓自他人，倘若當時抵押權所擔保之債權確曾一併轉讓予訴外人李鼎鳳，則上訴人自得提出該等文件以資證明債權之存在，惟上訴人迄今未能提出相關之證明文件；亦即，若真有此消費借貸債權存在，何以債權人遠自日據時期迄未行使權利？又既無任何借據等債權憑證存在，此後又如何對債務人行使債權？既無從行使債權，則法律上有何保護其所主張之抵押權之必要。
３、上訴人辯稱：被上訴人取得系爭土地之後，李鼎鳳始於37年間完成系爭抵押權之移轉登記，倘被上訴人對於系爭抵押權有疑義，自應取得當時即對李鼎鳳提起塗銷抵押權登記之訴，而非於數十年後始對單純應訴之上訴人等主張應就37年間系爭抵押權所擔保之債權是否存在等情負舉證之責，且依據民事訴訟法第277條但書之立法意旨，上訴人為國家機關，自得行使公權力調查相關事項，故應由上訴人負舉證之責方屬公允云云。惟查：被上訴人乃為奉令接收系爭10筆土地後之管理機關，復核其接管、登記之時間為41年3月26日（見本院卷第73-79頁，系爭3筆土地光復後土地登記簿謄本），實於訴外人李鼎鳳為抵押權移轉登記之後，且上訴人僅為奉令接管系爭3筆土地，並非系爭抵押權擔保債權之債務人，要求其舉證證明系爭擔保債權之存否，亦實屬不可能，故而，被上訴人此辯詞亦屬不可採。
４、綜上所述，本件上訴人就該應負舉證責任之待證事實，未能舉證以實其說，上訴人空言抗辯，自無可採，並應據此認定系爭抵押權因所擔保之債權不存在而不生效力。
（二）系爭抵押權設定當時，縱屬無效，是否因李鼎鳳受讓時信賴該抵押權登記，依土地法第43條規定，仍應認為有效？
１、按土地法第43條所謂依本法所為之登記有絕對效力，係指第三人信賴登記而為新登記而言，而第三人所為信賴之第一次登記，又應以依吾國法令所為之登記為限，若第一次登記係在日據時期，則為貫徹保護真正權利人起見，自不能認為信賴登記，其基此所為之登記即無絕對效力之可言（最高法院42年台上字第1196號判例意旨參照）。系爭抵押權係於日據時期之昭和19年（即33年）8月31日設定，則系爭抵押權之（第一次）設定登記既在日據時期，顯非依我國法令所為之登記，雖李鼎鳳係於臺灣光復後之37年10月5日受讓系爭抵押權，但揆諸前揭最高法院判例意旨，系爭抵押權之受讓，自無土地法第43條之適用，亦即並無信賴土地登記應受保護之問題。
２、上訴人上訴意旨另稱：李鼎鳳及上訴人均為信賴土地登記之善意第三人，是以上訴人取得系爭抵押權確屬合法有據。此由台中市大里地政事務所101年2月29日里地一字第1010001964號函所檢附之土地謄本資料，可知系爭抵押權有於35年6月20日依我國法令重新再為設立登記，李鼎鳳於35年7月9日自協贊組合受讓系爭抵押權所擔保債權，並於37年10月5日完成系爭抵押權之移轉登記。準此，李鼎鳳確為善意之第三人，李鼎鳳取得系爭抵押權應有土地法第43條規定之適用，上訴人因繼承而取得系爭抵押權，亦確屬合法有效云云。惟查：本件系爭抵押權登記依照台中市大里地政事務所101年2月29日以里地一字第1010001964號函覆鈞院謂：「經查前揭3筆地號土地於日據時期土地登記簿他項權利部記載抵押權『受附：昭和19年8月31日，原因：昭和19年8月30』，光復後前揭3筆地號土地登記簿他項權利部記載『收件：民國35年6月20日，設定日期33年8月30日』，以上二者，皆未有「登記日期」之記載，故該筆抵押權民國65年11月23日轉錄至電子處理前之土地登記簿時，亦無登記日期之記載」等語，此有台中市大里地政事務所101年2月29日函檢附系爭3筆土地台灣光復前、後土地登記簿謄本各1份在卷足憑。準此，系爭3筆土地之設定登記在台灣光復前、後之土地登記簿謄本均無「登記日期」之記載，惟已載明抵押權設定日期為33年8月30日，雖光復後前揭3筆地號土地登記簿他項權利部記載『收件：民國35年6月20日，設定日期33年8月30日』等字樣，凡此，可見系爭抵押權係在台灣光復後，於35年6月20日依日據時代原設定抵押權重新再謄寫、轉載於系爭3筆土地之土地登記謄本，已足認定。足見上開謄寫、轉載等情，並無解於系爭抵押權之第一次設定登記時點為於日據時期之情事，仍有前開最高法院42年台上字第1196號判例意旨之適用。況且，土地法第43條固規定「依本法所為之登記，有絕對效力。」然上開規定之絕對效力，係就對於第三人之關係而言；縱使訴外人李鼎鳳為信賴該土地登記之善意第三人，然訴外人李鼎鳳之系爭抵押權既然是受讓而來，揆諸前開說明，倘若當時抵押權所擔保之債權確曾一併轉讓予訴外人李鼎鳳，則上訴人自得提出該等文件以資證明債權之存在，本件衡酌被上訴人提起本件訴訟，無非係以上訴人之系爭抵押權登記有無效或撤銷之情事，而非原設立登記（即協贊組合）有無效之情事，故而，本件自與有無土地法第43條之適用無涉。是上訴人上開辯解，亦不足採。
（三）為求訴訟經濟，被上訴人自得以一訴請求上訴人辦理繼承登記後，再請求塗銷抵押權登記。
１、所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，亦為民法第759條所明定。而塗銷抵押權移轉登記乃為處分行為，依民法第759條之規定，須先辦理繼承登記後，始得准許塗銷（最高法院86年度台上字第3826號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會研討結果參照）。惟為訴訟經濟計，當事人一訴請求辦理繼承登記後再請求塗銷抵押權登記，應無不可（最高法院70年度第2次民事庭會議決議、69年台上字第1012號判例意旨，關於共有物分割事件所揭示之法律見解，應可資參照）。
２、系爭抵押權既因所擔保之債權不存在而不生效力（兩造關於：系爭抵押權所擔保之借款債權，是否已罹於15年之時效消滅之爭點，即無庸贅敘），則系爭抵押權登記，業已對被上訴人所有管理之系爭附表所示土地所有權之完整造成侵害，管理系爭3筆土地之被上訴人自有權代表國家行使物上請求權，請求除去；又李鼎鳳之繼承人及再轉繼承人即上訴人，就系爭3筆土地上設定之系爭抵押權迄未辦理繼承登記，為訴訟經濟計，被上訴人先請求其等辦理繼承登記後，再請求塗銷抵押權登記，應無不可。從而原告本於物上請求權之法律關係，提起本訴，求為判決如其於原審審聲明所示，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，原審判決判准被上訴人之請求，而為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴人上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 10 日
民事第一庭 審判長法 官 顏世傑
法 官 何世全法 官 許金樹上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 8 月 10 日
書記官 林玉門┌─────────────────────────────────────────┐│附表 │├──┬───────┬─────────┬───────┬──────┬─────┤│編號│土 地 地 號│抵押權登記日期 │擔保債務金額 │設定權利範圍│ 權利人 │├──┼───────┼─────────┼───────┼──────┼─────┤│ 1 ○○○區○○○段│民國37年10月5日 │新台幣2萬3000 │全部 │李鼎鳳 ││ │1006地號 │ │元 │ │ │├──┼───────┼─────────┼───────┼──────┼─────┤│ 2 ○○○區○○○段│民國37年10月5日 │新台幣2萬3000 │全部 │李鼎鳳 ││ │1009地號 │ │元 │ │ │├──┼───────┼─────────┼───────┼──────┼─────┤│ 3 ○○○區○○○段│民國37年10月5日 │台幣2萬3000元 │全部 │李鼎鳳 ││ │1028號 │ │ │ │ │└──┴───────┴─────────┴───────┴──────┴─────┘