臺灣臺中地方法院民事判決 100年度簡上字第252號上 訴 人 林美玉
林囿諭共 同訴訟代理人 羅國斌律師被上訴人 廖仁德訴訟代理人 吳中和律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國100年8月2日本院豐原簡易庭99年度豐簡字第149號第一審判決提起上訴，本院合議庭於101年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人林美玉應將附圖所示編號乙１、丁１之地上物拆除，並將上開部分土地返還被上訴人；暨命上訴人林囿諭應將附圖所示編號戊１、戊２、戊３之地上物拆除，並將上開部分土地返還被上訴人之部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘之上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面：
一、於原審起訴主張：
（一）坐落臺中市○○區○○○段1之13、1之14、1之15地號土地（下稱系爭1之13、1之14、1之15地號土地）為被上訴人所有，詎上訴人林美玉所有門牌號碼臺中市○○區○○路山下巷3之50、3之51號建物（即分別坐落於同段185、96地號土地，下稱系爭3之50、3之51號建物），未經被上訴人同意，竟無權占用被上訴人所有系爭1之13、1之14地號土地，系爭3之50號建物占用系爭1之13、1之14地號土地各為34.14平方公尺、0.1平方公尺，系爭3之51號建物與其增建部分則占用系爭1之13地號土地0.6平方公尺、
3.04平方公尺；上訴人林囿諭所有門牌號碼臺中市○○區○○路山下巷3之53號建物（即198建號建物，下稱系爭3之53號建物）亦未經被上訴人同意，無權占用系爭1之13、1 之14、1之15地號土地，占用面積各為0.08平方公尺、3.37平方公尺、0.09平方公尺。上訴人無權占有前揭土地，屢經被上訴人請求拆除上開地上物，返還土地，均置之不理，被上訴人自得依民法第767條第1項之規定，請求上訴人拆除上開地上物，並返還占用之土地。
（二）上訴人無權占用被上訴人所有之系爭土地，造成被上訴人受有相當於租金之損害，上訴人獲有相當於租金之利益，因而被上訴人自得依民法第179條不當得利之法律關係，請求上訴人給付本件訴訟起訴前5年內，依占用面積按系爭土地申報地價每平方公尺新臺幣（下同）168元10%計算之相當於租金不當得利。
（三）上訴人就其主張民法第796條免為系爭1之13、1之14、1之15地號土地上之地上物拆除，應先就其越界建築時，鄰地所有人即臺中農田水利會知其越界即不即提議一事負舉證之責；況上訴人本即先主張並無越界建築一事，此乃測量誤差所致，是以，上訴人自始即認無越界建築，則臺中農田水利會又如何能知悉上訴人建築當時已有越界，進而即時提出異議。再者，依上訴人所提出之系爭3之50、3之51、3之53號建物之建物測量成果圖可知，上訴人當時興建系爭3棟建物皆係坐落於自己土地上，惟現況皆存有越界建築之情事，顯見上訴人明知早有占用鄰地之情，即上訴人主觀上應屬出於故意逾越地界建築，從而，上訴人主張民法第796條之1規定，並無理由。
（四）並聲明：（1）上訴人林美玉應將系爭1之13地號土地上如附圖所示編號甲１面積34.14平方公尺、乙１面積0.6平方公尺、丁１面積3.04平方公尺，及系爭1之14地號土地上如附圖所示編號甲２面積0.1平方公尺之地上物拆除，並將上開部分土地返還被上訴人。（2）上訴人林囿諭應將系爭1之13地號土地上如附圖所示編號戊１面積0.08平方公尺，系爭1之14地號土地上如附圖所示編號戊２面積
3.37平方公尺，系爭1之15地號土地上如附圖所示編號戊３面積0.09平方公尺之地上物拆除，並將上開部分土地返還被上訴人。（3）上訴人林美玉應給付被上訴人3,182元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（4 ）上訴人林囿諭應給付被上訴人297元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（5）上訴人林美玉應自起訴狀繕本送達翌日起，至拆除返還第一項土地之日止，按月給付被上訴人53元。（6）上訴人林囿諭應自起訴狀繕本送達翌日起，至拆除返還第二項土地之日止，按月給付被上訴人5元。
二、於本院補稱：
（一）原審就上訴人所有之系爭建物占用如附圖所示「甲1」、「甲2」、「乙1」、「丁1」、「戊1」、「戊2」、「戊3」土地等事實，並無違誤，上訴人爭執內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）民國100年3月9日測籍字第1000002155號函「說明二」載敘「並無誤差容許範圍『之規定』。」，與原審判決書「並無誤差容許範圍」之記載等語，乃就文字表面意思為爭執，其上訴並無理由。
（二）又上訴人一再爭執若貿然拆除建物占用部分，將影響建物結構危害建物安全，然而經本院就本案送請臺灣省結構工程技師工會鑑定結果，就報告書第10項標的物局部拆除後結構安全評估：（一）…故拆除後只要恢復拆除部分之結構體支撐邊界條件，當可恢復標的物現況之結構體穩定（見鑑定報告書第9頁第4-5行）。是系爭建物只要依照鑑定報告書所建議之補強方式，克服拆除後結構不穩定因素，即不會危害建物之安全。至於拆除及補強費用之多寡，乃上訴人無權占用他人土地後，應負損害賠償回復原狀之責任及侵權行為應負擔之代價，自不能以拆除費用過鉅，即主張被上訴人違反民法第148條行使權利原則，縱上訴人無權占用被上訴人土地之部分建物拆除後，其利益不免受到影響，然亦難因此即認對上訴人其餘財產或利益有何重大影響，更與國家社會公益無關，換言之，本件被上訴人請求上訴人拆屋還地，雖足使上訴人喪失部分建物利益，但被上訴人並非以損害上訴人為主要目的，此舉乃是正當權利行使，非權利濫用，上訴人之主張當非可採。
（三）聲明：上訴人之上訴駁回。
貳、上訴人方面：
一、於原審抗辯：
（一）系爭3之51、3之53號建物分別於建築完成後辦理保存登記前之87年6月9日、92年7月1日實施建物測量，建物全部係分別坐落於同段96地號土地（即重測前金星段93地號土地）、同段95與96地號土地，且上訴人對系爭3之51、3之53號建物均無改建或增建，故越界建築顯屬測量誤差所致。況系爭1之13、1之14、1之15地號土地（即分割前新金星段1 之1地號土地）前乃臺中農田水利會所有，系爭3之51、3之53號建物縱有占用，業已經上訴人占用多年，臺中農田水利會皆未曾提出異議，且上訴人於興建當時，均先測量，現發生占用鄰地一事，應係921地震位移或測量誤差所致，故上訴人顯非出於故意或重大過失致越界建築，爰依民法第796條主張免為拆除。另系爭3之50號建物於建築完成後辦理保存登記前之85年3月4日實施建物測量，建物全部係坐落於同段185地號土地（即重測前金星段171地號土地），嗣因增建，致占用鄰地，爰依民法第796條之1、物權編施行法第8條之3規定主張免為拆除，且就系爭3之50、3之51、3之53號建物，上訴人並願向被上訴人承租或承購占用部分面積之土地，或與被上訴人互易土地。
（二）本件測量上訴人占用被上訴人之土地，是否正確，應先確認被上訴人土地之測量面積有無減少。921大地震發生後，石岡區土地嚴重位移，國土測繪中心認上訴人占用被上訴人土地，可能原因為中心點或中心樁錯誤，或基準點釘樁錯誤，或界樁釘樁錯誤，或上訴人確有占用。為認定究屬何種情形，應先確認被上訴人之土地面積有無減少，如未減少，並非上訴人占用，即顯示中心點或中心樁錯誤，或基準點釘樁錯誤致土地全面位移，第三人土地因而增加。
（三）系爭3之50號建物內有一臺五色印刷機及連動乾燥機，固定在地上，無法遷移或另開大門。如被上訴人執意拆除，而不同意以地易地或由上訴人支付償金，構成權利濫用。上訴人願支付被上訴人償金，或以上訴人所有同段185地號土地與被上訴人所有系爭1之14號土地相鄰之部分，或以同段96地號土地與被上訴人所有系爭1之15、1之16號地號土地相鄰之部分，互換土地，再互相找補。倘被上訴人仍執意拆除，其權利之行使實係以損害他人為主要目的，構成權利之濫用，應不予准許。再者，被上訴人所有系爭土地之南北兩側均為上訴人林美玉及其配偶林櫻所有，東鄰食水嵙溪，西鄰水溝及道路，不能有效利用，被上訴人破壞水溝及道路予以填平，且不同意上訴人所提易地或租賃方案，其權利之行使有違誠信原則。另被上訴人按申報地價年息10%計算不當得利，顯然偏高，系爭土地位於臺中市石岡區之偏僻鄉區，應以申報地價年息3%或5%為適當。
（四）並聲明：（1）被上訴人之訴駁回。（2）如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
二、於本院補稱：
（一）內政部國土測繪中心100年3月9日測籍字第1000002155號函復原審法院100年2月22日中院彥豐簡民宴99豐簡149字第0609號函「說明二」載敘「二、…本案土地係90年度臺中縣石岡鄉地籍圖重測區內，採用數值法複丈，有關逾越使用之面積，係依據實測點位坐標計算求得，並無誤差容許範圍『之規定』。」，非謂本件有關逾越使用之面積，「並無誤差容許範圍」。然原判決理由卻載認：「…本件土地係屬於90年度臺中縣石岡鄉地籍圖重測內，採用數值法複丈，有關逾越使用之面積，係依據實測點位坐標計算求得，並無誤差容許範圍，此有國土測繪中心100年3月9日函文在卷可憑。是被告抗辯：越界建築顯屬測量誤差所致云云，亦非可採。」（見原審判決第8頁第18-22行），顯然原判決對於國土測繪中心上開函復內容見未及於「之規定」三字，因而誤認本件測量「並無誤差容許範圍」，而認上訴人關於越界建築係屬測量誤差所致之抗辯為不可採，其採證自有違誤。
（二）依上訴人原審99年7月5日準備書狀被證4號及被證6號之建物測量成果圖所示，系爭3-51、3-53號建物於建築完成當時確實沒有占用鄰地，在上訴人就該二棟建物未曾為任何增建或改建之情形下，比照國土測繪中心鑑定結果，上訴人林美玉所有之系爭3-51號建物竟「些微」占用被上訴人所有系爭1-13地號土地0.6平方公尺（即附圖乙1部分）、上訴人林囿諭所有之系爭3-53號建物竟亦「些微」占用被上訴人所有之（1）系爭1-13地號土地0.0 8平方公尺（即附圖戊1部分）、（2）系爭1-14地號土地3.37平方公尺（即附圖戊2部分）、（3）系爭1-15地號土地0.09平方公尺（即附圖戊3部分），如謂非測量誤差所致，豈有可能？而鑑定人國土測繪中心人員李金獅於原審99年11月23日審理時具結證稱：「（測量上本案的測量有多大的誤差可能？）這個施測是用數值法來施測，所以他的誤差只有圖根點到界址點的誤差，這個誤差有分市地二到六公分，農地誤差是七至二十公分的誤差，這個位置誤差含角度與距離的誤差。」、「（被證四的建物測量成果圖，為何測量會有如此差距？）這是事務所製作，不過我們測量是依據重測後，這個成果圖是重測前的多少難免會有誤差。」，足證本件確實存有「測量誤差」之可能。
（三）又原判決認上訴人所有之系爭建物占用被上訴人土地如附圖所示之「甲1」、「甲2」、「乙1」、「丁1」、「戊1」、「戊2」、「戊3」，僅為鋼構鐵皮屋一部份，其拆除並不影響整體結構，難認對上訴人利益有何重大影響，且被上訴人不同意上訴人以地易地或成立租賃係其自由，難認有悖於誠實信用原則，因而為上訴人不利之認定。惟上訴人所有之系爭建物均為鋼構鐵皮屋，其建築方式是先以鋼筋混凝土建造「基座」，再將「鋼骨」立於基座之上，各鋼骨立妥後，再於各鋼骨之間架上「鋼樑」，最後再以鐵皮包覆整個鋼骨結構，故就其「內、外部」整體觀察，拆除原判決附圖所示「甲1」、「甲2」、「乙1」、「丁1」、「戊1」、「戊2」、「戊3」，除需拆「外部鐵皮」外，並需拆除「內部鋼骨、鋼樑」以及鋼骨所賴以支撐之「水泥基座」，可謂牽一髮而動全身，不僅危及於各該建物之安全，亦將損及其建物之經濟價值。原審法院雖曾對本案進行勘驗，然而該次勘驗僅就被上訴人所有之系爭1-13、1-14、1-15地號土地為勘驗，且僅囑請地政機關就系爭3-50、3-51、3-53號建物測量有無占用被上訴人所有之系爭1-13、1-14、1-15地號土地，若有占用，其位置及面積為何，根本未就上訴人所有之建物建築結構併為勘驗。從而，原判決究竟憑何證據認定「拆除占用部分並不影響建物整體結構」、「拆除占用部分對上訴人之利益並無重大影響」？被上訴人於原審一再主張，拆除上訴人所有之上開建物是為土地利用完整性云云，惟依照被上訴人使用土地之現況，不論是否拆除上訴人所有之建物，實際上均不會影響上訴人所有土地利用上之完整性及經濟價值。
（四）被上訴人拒絕上訴人「以地易地」或「價構占用部分之土地」，執意拆除上訴人所有之建物，其拆除及補強所需費用甚鉅，但被上訴人因此增加之土地價值卻甚少，如此一來，是否又與民法第148條所定之權利行使原則有違？本件雖經法院函請臺灣省結構工程技師工會鑑定，認為現今憑拆除建物之工法及技術，可依原判決認定之範圍拆除部分建物，且只需拆除前依相關技術給予固定支撐，及拆除後進行結構補強工程，上訴人所有之上開3-50、3-51、3-53號建物即無安全上之疑慮等語，然而拆除（1）系爭3-50號建物占用部分之工程費，預估約171,009元；結構補強所需工程費，預估約639,160元。（2）系爭3-51、3- 53號建物占用部分之工程費，預估約865,820元；結構補強所需工程費，預估約3,212,950元。合計拆除工程費預估約1,036,829元；結構補強所需費用預估3,852,110元；總計全部工程費用4,888,939元。即本件因被上訴人權利行使之結果，拆除並結構補強上訴人所有上開3-50、3-51、3-53號建物使之安全無虞，上訴人共需花費高達4,888,939元。而被上訴人縱使取得如原審附圖所示之土地，其合併利用之價值，與未拆除前並無增加，或增加之價值極少，與其如此，倒不如參酌前所提及之方式，由上訴人將上開同段185、96地號土地與被上訴人遭占用之土地互易後，被上訴人所有之系爭1-13、1-14、1-15地號土地合併利用之價值顯然更為增加。
（五）聲明：（1）原判決不利於上訴人之部分廢棄。（2）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
叁、本院之判斷：
一、本件被上訴人主張：系爭1之13、1之14、1之15地號土地為其所有，坐落相鄰之同段185地號土地上之系爭3之50號建物、同段96地號土地上之系爭3之51號建物為上訴人林美玉所有，坐落相鄰之同段95、96地號土地上之系爭3之53號建物則為上訴人林囿諭所有等情，有兩造提出之土地、建物登記謄本及地籍圖謄本為證，並為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部分主張為真實。其次，上訴人不爭執附圖所示編號甲
1 、甲2、乙1、丁1所示之建物為上訴人林美玉所有（其中甲1、甲2為系爭3之50號建物之一部分；乙1為系爭3之51號建物之一部分；丁1無門牌號碼），編號戊1、戊2、戊3所示之建物（均屬於系爭3之53號建物之一部分）為上訴人林囿諭所有，惟否認所有之各該建物有占用原告所有系爭1之13、1 之14、1之15土地之情事，並以前揭情詞置辯。從而，兩造首要爭執在於上訴人林美玉所有附圖所示編號甲1、甲2、乙1、丁1所示之建物，上訴人林囿諭所有如附圖編號戊1、戊2、戊3所示之建物有無占用被上訴人所有系爭1之13、1之14 、1之15土地之情事。
二、查被上訴人主張上訴人林美玉所有系爭3之50、3之51號建物占用被上訴人所有系爭1之13、1之14地號土地；上訴人林囿諭所有系爭3之53號建物則占用被上訴人所有系爭1之13、1之14、1之15地號土地，經原審法院於99年5月11日會同兩造及臺中市（原臺中縣）東勢地政事務所人員到場勘驗測量結果，確實有占用之情事，有勘驗筆錄及臺中市東勢地政事務所99年6月3日複丈成果圖附卷可稽（詳見原審卷一第62-64、68-71頁）。嗣因上訴人抗辯：臺中市東勢地政事務所前揭測量錯誤，或有誤差云云，提出建物測量成果圖、航照圖、地籍圖重測調查表及地籍圖謄本等件為證，並聲請由國土測繪中心覆測。原審法院依上訴人聲請，囑託國土測繪中心測量(1)同段4、197、198建號建物坐落位置，並各別標示占用地號位置、面積。(2)同段4 、197、198建號建物（系爭3之51、3之53號建物）如有增建部分，其增建部分占用位置、面積各為何？(3)就系爭3之50 號建物（建號12）坐落位置面積予以測量，如有占用系爭1之13、1之14地號土地，其位置面積為何？其鑑測結果如下：
(一)圖示⊙小圓圈係圖根點位置。
(二)圖示─實線係地籍圖經界線。
(三)圖示編號甲（A1--A4--A3--A2--A1--連接紅色區域所圍區域），係建號12號建物（門牌號碼山下巷3之50號）坐落位置。圖示甲1（A6--A5－A8－A7--A6--連接線所圍黃色區域），係建號12號建物增建部分，逾越使用新金星段1之13地號土地範圍，其面積為34.14平方公尺。
圖示編號甲2（A7－A8－A9--A7-連接線所圍著棕色區域），係其增建部分，逾越使用同段1之14地號土地範圍，其面積為0.1平方公尺。
(四)圖示編號乙（B1--B2--B3--B4--B5--B6--B7--B8--B1連接紅色虛線區域所圍著藍色區域），係建號4建物（門牌號碼山下巷3之51號）坐落位置；其中圖示編號乙1（B2--B3 --B4－B2連接線所圍著藍色區域），係該建物逾越使用新金星段1之13地號土地範圍，其面積為0.6平方公尺。圖示編號乙2（B1－B7--B8--B1連接線所圍著藍色區域），係該建物逾越使用新金星段97地號土地範圍，其面積為1. 28平方公尺。圖示編號丙（B8--B7--B6--C1--C2--C3--B8 連接線所圍著綠色區域），係建號4號建物增建部分；其中圖示編號丙1（B8--B7－C2--C3--B8連接線所圍著綠色區域），係該建物增建部分逾越使用97地號土地範圍，其面積為0.23平方公尺。
(五)圖示編號丁（B3--B4--B5--G7--E8--E7--E1--B3連接線所圍區域），係建物（無門牌號碼）坐落位置；其中圖示編號丁1（B4－E7--E1--B3--B4連接線所圍區域），係該建物逾越使用新金星段1之13地號土地範圍，其面積為3.04平方公尺。
(六)圖示編號戊（E1--E2--E3--E4--E12--E11--E10--E9--E8- -E7--E1連接紅色虛線所圍著紫色區域），係建號198建物（門牌號碼山下巷3之53號）坐落位置；其中圖示編號戊1（E7--E1--E2－E6－E7連接線所圍著紫色區域），係該建物逾越使用新金星段1之13地號土地範圍，其面積為0.08平方公尺。圖示編號戊2（E6－E2--E3－E5－E6連接線所圍著紫色區域），係該建物逾越使用新金星段1 之14地號土地範圍，其面積為3.37平方公尺。圖示編號戊3（E3-- E4－E5－E3連接線所圍著紫色區域），係該建物逾越使用同段1之15地號土地，其面積為0.09平方公尺。
(七)圖示編號己（F1--F2--F3--F4--E9--E10--E11--F1連接線所圍著灰色區域），係建號197建物（門牌號碼山下巷3之55號）坐落位置，圖示編號庚（G1--G2--G3--G4--G5--G6 --G7--E8--E9--F4--F3--G1 連接線所圍區域），係建號197建物增建部分。
三、上訴意旨雖以：證人即國土測繪中心人員李金獅於原審具結證稱：「（測量上本案的測量有多大的誤差可能？）這個施測是用數值法來施測，所以他的誤差只有圖根點到界址點的誤差，這個誤差有分市地二到六公分，農地誤差是七至二十公分的誤差，這個位置誤差含角度與距離的誤差。」、「（被證四的建物測量成果圖，為何測量會有如此差距？）這是事務所製作，不過我們測量是依據重測後，這個成果圖是重測前的多少難免會有誤差。」等語，而主張本件確有測量誤差之可能。然按地籍測量之程序如下：一、三角測量、三邊測量或精密導線測量。二、圖根測量。三、戶地測量。四、計算面積。五、製圖。戶地測量採數值法測繪者，其圖根點至界址點之位置誤差不得超過下列限制：一、市地：標準誤差二公分，最大誤差六公分。二、農地：標準誤差七公分，最大誤差二十公分。三、山地：標準誤差十五公分，最大誤差四十五公分。計算面積之方法如下：一、數值法測量者：
以界址點坐標計算之。宗地之面積，以公頃為單位，算至平方公尺為止，平方公尺以下四捨五入。但都市地區或其他地價較高之土地，得算至平方公尺以下二位，二位以下四捨五入。採數值法辦理地籍測量之地區，其複丈應以數值法為之。數值法複丈面積之計算依第152條規定辦理，地籍測量實施規則第3條第1項、第73條、第151條第1項第1款、第152條、第218條及第254條分別定有明文。查國土測繪中心上開鑑測結果係經該中心以精密電子測距經緯儀，在系爭土地附近檢測90年度臺中縣石岡鄉地籍圖重測期間測設之圖根點，經檢核合格，施測圖根測量，並經檢核閉合後，以各圖根點為基點，用上述儀器分別施測系爭土地及附近界址點，並計算其座標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同重測後地籍圖比例尺500分之1），然後依據臺中市東勢地政事務所保管之地籍圖、地籍調查表、宗地資料等，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果圖核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成鑑定圖等情，有該中心函文暨所檢送之鑑定書附卷可稽（詳見原審卷一第112-116頁）。上開鑑測結果係以精密儀器為之，並兼顧系爭1之13至1之15地號土地及附近土地界址點，是其鑑測結果，自較臺中市東勢地政事務所測量之複丈成果圖精確，而可憑信。至圖根點至界址點之座標位置縱有誤差，仍在地籍測量實施規則第73條之誤差值範圍內，自可憑採。又本件土地係屬於90年度臺中縣石岡鄉地籍圖重測內，採用數值法複丈，有關逾越使用之面積，係依實測點位坐標計算求得，並無誤差容許範圍之規定，此有國土測繪中心100年3月9日函文在卷可憑。即本件界址點坐標既已確定，且在誤差容許範圍內，則國土測繪中心依據上開界址點坐標計算佔用面積，自屬無誤，蓋此部分為計算面積之程序，本非如戶地測量程序有容許誤差之問題，上訴意旨主張本件逾越使用之面積，仍有誤差容許範圍，容有誤會。其次，本件土地於90年度辦竣地籍圖重測，屬數值法地籍重測地區，其面積係以宗地之界址坐標計算而得，國土測繪中心辦理鑑測時即依該重測後地籍圖辦理，並無所謂舊地籍圖破損、縮水失真等問題；且判認界址時係以坐標辦理，無需辦理套圖作業。又臺中市東勢地政事務所於99年3月間辦理系爭新金星段1之1地號土地分割複丈，而系爭1之13地號等土地係分割自新金星段1之1地號土地，本件國土測繪中心受本院囑託鑑測上開土地，係依當時登記之地籍資料辦理，其鑑測結果，兩造所有之土地面積並無增減等情，亦有國土測繪中心100年6月2日函文附卷可憑。兩造所有之土地既無因國土測繪中心之鑑測致面積互有增減之情事，益徵國土測繪中心之鑑測正確可信，並無上訴人所指之錯誤，或有所謂位移之情事。上訴人抗辯：本件所發生之誤差，源自重測時依舊地籍圖套繪，而非根據地政事務所之建物測量成果圖繪製，而舊地籍圖乃日據時代所遺留，早已嚴重破損又縮水，已嚴重失真自不得採為依據云云，亦無足採。
四、上訴人另抗辯：就附圖編號甲2、乙1、戊1、戊2及戊3所示建物部分，因被上訴人所有系爭1之13、1之14及1之15地號土地，原先均為臺灣省臺中農田水利會所有，已由上訴人占用至少一、二十年，上訴人在自己所有之土地上興建建物時，均先測量，茲仍發生占用系爭土地之結果，應係921大地震位移或測量誤差所致，上訴人並非因故意或重大過失致越界建築；附圖甲1所示之建物，占用之面積雖較大，惟此亦為當時系爭1之13及1之14地號土地均為上訴人使用之故，上訴人亦無故意或重大過失，被上訴人之前手就上訴人越界建築亦未異議，請求依民法第796條、第796條之1及物權編施行法第8之3條規定，免為全部之移去（拆除），上訴人願購買、互易或支付償金部分等情。經查：
（一）按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。前條第一項但書及第二項規定，於前項情形準用之，民法第796條、第796之1條分別定有明文。且修正之民法第796條及第796條之1規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之，民法物權編施行法第8之3條固有明文規定。然按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796條前段之所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年台上字第931號判例參照）。查本件上訴人既未能舉證證明被上訴人之前手臺灣省臺中農田水利會知悉上訴人越界而不即提出異議，自無民法第796條規定之適用。
（二）其次，民法於98年1月23日新增第796條之1之立法理由為：「對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋。然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年臺上字第800號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平，爰增訂第1項。土地所有人如因法院之判決，免為全部或一部房屋之移去或變更者，為示平允，宜許鄰地所有人對於越界部分之土地及因此形成之畸零地，得以相當之價格請求土地所有人購買，如有損害，並得請求賠償，爰增訂第2項準用規定。」。又按民法第796條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用（最高法院67年台上字第800號判例意旨參照）。足見倘若鄰地所有人請求移去或變更逾越地界之房屋，對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，法院非不得免為全部或一部房屋之移去或變更。查被上訴人雖主張依上訴人所提出之系爭3之50、3之51 、3之53號建物之建物測量成果圖可知，上訴人當時興建系爭3棟建物皆係坐落於自己土地上，惟現況皆存有越界建築之情事，顯見上訴人明知早有占用鄰地之情，即上訴人主觀上應屬出於故意逾越地界建築，應無民法第796條之1之適用云云，然上情僅得證明上訴人確有越界建築之事實，並無從證明上訴人係故意為越界建築之行為，被上訴人復未能提出其他確切之證據足資證明上訴人係故意越界建築，其上開主張即非可採。次查，本件上訴人所有占用系爭1之13、1之14、1之15地號土地之建物分屬系爭3之50、3之51、3之53號建物之一部分，均為鋼構鐵皮屋，有原審勘驗筆錄在卷可憑。再本院依上訴人所聲請，就現今拆除建物之工法及技術，將本件越界建築之部分拆除後，是否影響建築物之結構安全乙節，函請臺灣省結構工程技師工會鑑定，鑑定結果略為「（二）為維持拆除過程標的物剩餘部份拆除施工時之自立安全，在拆除施工前，建議先沿標的物拆除界線內側（保留未拆側）平行拆除線方向佈設鋼骨斜撐框架，安裝於垂直拆除界線之須截斷鋼梁底，並予妥適接合固定，鋼骨斜撐框架安全支撐配置示意如附圖六。（四）依標的物結構體現況勘查結果，研判其結構體現況配置尚稱穩定；故拆除後若可恢復拆除部之結構體支撐邊界條件，克服拆除後之結構不穩定因素，當可恢復標的物現況之結構體穩定。」等語，有鑑定報告附卷可佐，足見現今拆除建物之工法及技術，可依原判決認定之範圍拆除部分建物，且只需拆除前依相關技術給予固定支撐，及拆除後進行結構補強工程，上訴人所有之上開3-50、3-51、3-53號建物即無安全上之疑慮。惟本院審酌上訴人林美玉所有之系爭3之51號建物佔用如附圖編號乙1、丁1所示之地，其中乙1 面積0.6平方公尺、丁1面積3.04平方公尺之土地，則上訴人占用乙1、丁1部分土地之價值為4,732元（0.6×1,300+ 3.04×1,300=4,732）。又上訴人林囿諭所有之系爭3-53 號建物佔用如附圖編號戊1、戊2及戊3部分所示之土地，其中戊1面積0.08平方公尺、戊2面積3.37平方公尺、戊3面積0.09平方公尺之土地，則上訴人林囿諭占用戊1、戊2、戊3部分土地之價值為4,602元（0.08×1,300+3.37×1,300+0.09×1,300=4,602）。足見上訴人林美玉、林囿諭上開占用之面積、價值均甚微。惟系爭3之51號建物及3-53號建物，倘若拆除，應支出之拆除工程費預估約865,820元；結構補強所需工程費，預估約3,212,950元，合計4,078,770元，有上開鑑定報告附卷可佐，則上開拆除部分土地之面積、價值，與支出之費用相較，顯然不成比例，則上訴人請求依民法第796條之1及物權編施行法第8之3條規定，免為此部分之移去（拆除），即非無據，應予准許。至上訴人林美玉所有之系爭3之50號建物部分，占用如附圖編號甲1、甲2所示之土地，其中甲1面積34.14 平方公尺、甲2面積0.1平方公尺之土地，則上訴人林美玉占用甲1、甲2部分土地之價值為44,512元（34.14×1,300 +0.1×1,300=44,512），倘若拆除，應支出之拆除工程費預估約171,009元；結構補強所需工程費，預估約639,160元，合計810,169元，有上開鑑定報告附卷可佐，則上開拆除部分土地之面積、價值，與支出之費用相較，並非顯不合理。再佐以，該佔用部分之拆除雖影響其權益，但上訴人本無權占用該土地，拆除之結果不過係物歸原主而已，難認對其其餘財產或利益有何重大影響，亦與公共利益無涉。況上訴人林美玉所有之系爭3之50號建物部分，占用如附圖編號甲1、甲2所示之土地部分，均為增建部分，上訴人林美玉藉由增建部分擴張原建物之使用範圍，對於該增建部分之保護本無高於對於被上訴人正當行使土地所有權之保護之必要。再者，被上訴人之土地遭上訴人房屋占用後，不僅妨礙被上訴人所有權之行使，亦影響被上訴人就全部土地之開發及利用，兩相權衡之下，並無上訴人所稱拆除該部分房屋收回土地，對被上訴人所得利益甚小，卻會造成上訴人重大損失之情形。至上訴人林美玉抗辯：該部分屬於系爭3之50號建物之一部分，設有工廠，放置一臺五色印刷機及連動乾燥機，固定在地上，無法遷移或另開大門等語，固據其提出照片為證。惟該機器為動產，衡情無不能遷移之情形。從而，上訴人林美玉請求依民法第796條之1及物權編施行法第8之3條規定，免為系爭3之50 號建物全部之移去（拆除），尚屬無據，不應准許。
（三）再按，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年臺上字第737號判例參照）。查上訴人林美玉拆除占用被上訴人土地部分之建物對社會整體經濟利益影響不大，雖其占用之被上訴人土地之建物需拆除，利益不免受影響，但亦難認對其其餘財產或利益有何重大影響，已如前述。是被上訴人請求上訴人林美玉拆屋還地，雖足使上訴人林美玉喪失部分建物利益，但被上訴人非以損害上訴人林美玉為主要目的，核係正當權利之行使，並非權利濫用。上訴人林美玉復抗辯：被上訴人所有系爭土地之南北兩側均為上訴人林美玉及其配偶林櫻所有，東鄰食水嵙溪，西鄰水溝及道路，不能有效利用，被上訴人破壞水溝及道路予以填平，且不同意上訴人林美玉所提易地或租賃方案，其權利之行使有違誠信原則云云，固據其提出土地登記簿謄本及照片等件為證。惟依私法自治、契約自由之原則，被上訴人是否與上訴人林美玉易地或成立租賃，係其自由，被上訴人不同意，亦難認有悖於誠實信用原則，上訴人此部分抗辯，尚非可採。
五、被上訴人請求上訴人給付無權占用相當於租金之不當得利部分：
（一）按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。依此規定，不當得利之請求權人得請求之範圍，應以對方所受之利益為度。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年臺上字第1695號判例參照）。本件上訴人無權占用被上訴人所有之系爭土地，其中上訴人林美玉占用之面積合計為37.88平方公尺、上訴人林囿諭占用之面積合計為3.54平方公尺之土地，因而致被上訴人無法使用收益，則依社會通常觀念，上訴人分別獲有相當於租金之不當得利，並因此致被上訴人受有無法使用收益該土地之損害，被上訴人自得本於不當得利之法律關係請求返還相當於租金之不當得利。而被上訴人主張在起訴前上訴人已占有各該土地超逾5年之事實，為上訴人所不爭執。次按無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還（最高法院49年臺上字第1730號判例、最高法院65年度第5次民庭庭推總會議決定(二)參照）。本件被上訴人訴請上訴人給付本件起訴日即99年2月10日回溯5年相當於租金之不當得利，核屬有據。
（二）按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文，且依同法第105條之規定，於租用基地建築房屋準用之。而土地法第97條第1項所謂土地價額，依同法施行法第25條規定，係指法定地價。次按耕地租用之地租不得超過法定地價百分之8，土地法第110條第1項亦定有明文。所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價，而在平均地權條例施行區域，係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告期間內申報之地價，未於該期間內申報者，以公告地價之百分之八十為其申報地價，該條例第16條規定甚明。至於土地公告現值則為平均地權條例第46條所規定之地價。
另土地法第97條關於基地計收租金之規定，或同法第110條關於耕地計收地租之規定，於請求返還相當於租金利益之事件，當亦可據為計算利益之標準（最高法院49年臺上字第1230號判例、87年度臺上字第2996號判決，關於房屋損害賠償事件，所採見解，可資參考)。而前揭土地法第97條第1項或第110條所謂以百分之十、百分之八為限，乃基地、耕地租金之最高限額，非謂必照申報價額百分之8計算之，計算相當於租金之損害，除應以不動產之價值為基礎外、尚須斟酌不動產所處位置、工商繁榮情形，利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院88年度臺上字第1894號、3331號判決意旨參照)。本件系爭土地地目均為水利地，此有土地登記簿謄本在卷可稽，並為兩造所不爭執。被上訴人主張均以系爭1之13、1之14、1之15地號土地99年申報地價每平方公尺168元作為計算相當於租金之不當得利基礎，上訴人表示同意，爰就系爭土地申報地價部分依此為基準計算之。查上訴人所占用之土地係建有建物，上訴人陳明附圖編號甲1、甲2所示之建物係工廠，其餘部分為倉庫，工廠放置五色印刷機，供製作杯子印刷圖案用，目前仍在營運，附近為田地、種植水果，距離臺中市○○區街上遙遠，附近無何商業等情，此為被上訴人所不爭執，並有上訴人提出之照片在卷可憑。審酌上訴人占用之土地距市區較遠，附近為農田，商業不發達，但上訴人占用從事製造業營利，利用之經濟價值較高，且依系爭1之13至1之15地號土地登記簿謄本，該3筆土地之99年申報地價雖只每平方公尺168元，但公告土地現值則達每平方公尺1,300元，顯見所申報之地價有偏低之情形，是被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，亦不宜過低，因認上訴人應返還利益之額度，應以申報地價年息百分之八計算為適當，被上訴人主張依百分之十計算，尚屬過高。上訴人抗辯：應以申報地價年息百分之三或百分之五計算相當於租金之不當得利云云，則屬過低，亦非可採。準此，按兩造同意之申報地價每平方公尺168元年息百分之八計算被上訴人得請求上訴人林美玉給付起訴前五年無權占用被上訴人所有上開面積合計37.88平方公尺土地相當於租金之不當得利數額為2,546元（計算式：37.88平方公尺×168元×8%×5年＝2,546元，元以下四捨五入，下同），及自起訴狀繕本送達翌日即99年3月5日起至拆除上開占用之建物返還土地之日止，按月給付被上訴人42元之損害金（計算式：
37.88平方公尺×168元×8%÷12月＝42元）；被上訴人得請求上訴人林囿諭給付起訴前五年無權占用被上訴人所有上開面積合計3.54平方公尺土地相當於租金之不當得利數額為238元（計算式：3.54平方公尺×168元×8%×5年＝
238 元），及自起訴狀繕本送達翌日（即99年4月23日）起至拆除上開占用之地上物返還土地之日止，按月給付被上訴人4元之損害金（計算式：3.54平方公尺×168元×8%÷12月＝4元）。
六、綜上所述，被上訴人本於所有物返還、除去之法律關係，請求上訴人林美玉應將系爭1之13地號土地上如附圖所示編號甲１面積34.14平方公尺，及系爭1之14地號土地上如附圖所示編號甲２面積0.1平方公尺之地上物拆除，並將上開部分土地返還被上訴人，核屬有據，應予准許。至被上訴人請求上訴人林美玉應將系爭1之13地號土地上如附圖所示編號乙１面積0.6平方公尺、丁１面積3.04平方公尺之地上物拆除，並將上開部分土地返還被上訴人。上訴人林囿諭應將系爭1之13地號土地上如附圖所示編號戊１面積0.08平方公尺，系爭1之14地號土地上如附圖所示編號戊２面積3.37平方公尺，系爭1之15地號土地上如附圖所示編號戊３面積0.09平方公尺之地上物拆除，並將上開部分土地返還被上訴人，即無理由，應予駁回。被上訴人另依不當得利之法律關係請求上訴人林美玉應給付被上訴人2,546元，及自99年3月5日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自99年3月5日起至拆除返還其所佔用土地之日止，按月給付被上訴人42元；上訴人林囿諭應給付被上訴人238元，及自99年4月23日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自99年4月23日起至拆除返還其所佔用土地之日止，按月給付被上訴人4元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求均無理由，應予駁回。原審就被上訴人請求上訴人林美玉應將系爭1之13地號土地上如附圖所示編號乙１面積0.6平方公尺、丁１面積3.04平方公尺之地上物拆除，並將上開部分土地返還被上訴人。上訴人林囿諭應將系爭1之13地號土地上如附圖所示編號戊１面積0.08平方公尺，系爭1之14地號土地上如附圖所示編號戊２面積3.37平方公尺，系爭1之15地號土地上如附圖所示編號戊３面積0.09平方公尺之地上物拆除，並將上開部分土地返還被上訴人部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權及上訴人之聲請，分別為假執行及供擔保後免為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第二項所示。至原審就其餘應准許部分為被上訴人勝訴之判決，並依職權及上訴人之聲請，分別為假執行及免為假執行之宣告，於法則無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，即無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
伍、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 1 日
民事第二庭 審判長法 官 王 銘
法 官 吳崇道法 官 黃炫中正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 6 月 1 日
書記官 呂偵光