臺灣臺中地方法院民事判決 100年度簡上字第254號上 訴 人 李雲權
李雲輝李欣哲李梅枝邱綠綉邱秀蓮邱淑惠劉彩蜜邱柏誌邱宗諭邱于珊兼上十一人訴訟代理人 邱勝輝被上訴人 林金花訴訟代理人 林明源上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國100年7月25日本院臺中簡易庭100年度中簡字第129號第一審判決提起上訴，本院於民國101年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面：
一、於原審起訴主張：坐落台中市○○區○○○段第983地號土地（下稱系爭土地）為被上訴人所有，系爭土地於日據時期之昭和19年即民國33年8月30日，由當時所有人即日籍人士三口義章設定如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人即日籍法人「台中協贊信用組合」，債權額為台幣2萬3000元，且未約定存續期間、清償期，嗣於臺灣光復後之民國37年10月5日，系爭抵押權轉讓與上訴人之被繼承人李鼎鳳，而李鼎鳳業於民國54年2月28日死亡，其繼承人及再轉繼承人有上訴人等12人，就系爭抵押權迄未辦理繼承登記。惟被上訴人否認系爭抵押權所擔保之債權為借貸關係，亦不承認系爭抵押權有擔保之債權關係存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應不生效力。另李鼎鳳係基於債權移轉而成為受讓人，並取得系爭抵押權，並非善意第三人，自無土地法第43條之適用。又系爭抵押權所擔保之債權雖成立於日據時期，然台灣光復後，其消滅時效仍應適用我國民法總則之規定，而系爭抵押權所擔保之債權，既未約定清償期，則自債權成立之時，即可行使，其消滅時效應自民國33年8月30日起算，經過15年時效期間而消滅，系爭抵押權亦於擔保債權時效消滅經過5年之除斥期間，而於民國53年8月28日即歸於消滅，上訴人則因繼承負有辦理繼承登記並塗銷系爭抵押權登記之義務。爰依物上請求權之法律關係，請求上訴人就系爭抵押權辦理繼承登記後，將系爭抵押權設定登記予以塗銷。並聲明：1、上訴人應就系爭土地所設定之系爭抵押權辦理繼承登記。2、上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、於本院補稱：上訴人迄今尚未能舉出相當證據證明系爭抵押權所擔保之債權存在，自不能僅因系爭抵押權有辦理設定登記，即認有債權存在。系爭抵押權係於日據時期之昭和19年即民國33年8月30日設定，則系爭抵押權之第一次設定登記既在日據時期，顯非依我國法令所為之登記，雖李鼎鳳係於臺灣光復後之民國37年10月5日受讓系爭抵押權，但揆諸最高法院42年台上字第1196號判例意旨，系爭抵押權之受讓，自無土地法第43條之適用，亦即並無信賴土地登記應受保護之問題。又系爭抵押權自設定迄今已長達60多年，故被上訴人主張時效抗辯。
貳、上訴人方面：
一、於原審抗辯：系爭抵押權所擔保之債權，原係訴外人李阿旺於日據時期之民國33年8月30日，由日本人三口義章提供其所有包含系爭土地在內之20餘筆土地設定系爭抵押權作為擔保，向日籍法人「台中協讚信用組合」借款極度元金2萬3000丹，嗣於台灣光復後，國民政府之地政主管機關隨即於民國35年6月20日依我國法令將系爭抵押權辦理設立登記在案，並有發給權利證明書。台中協讚信用組合再於民國37年10月5日將對李阿旺之借款債權連同系爭抵押權轉讓給李鼎鳳，並完成抵押權移轉登記。而被上訴人係提起給付之訴，並非消極確認之訴，亦非上訴人要行使抵押權，應由被上訴人舉證系爭抵押權有無效或得撤銷之事由。李鼎鳳本非系爭抵押權所擔保之債權人，而係信賴抵押權之登記，自台中協讚信用組合受讓取得系爭抵押權，是李鼎鳳為信賴土地登記善意之第三人，自得適用土地法第43條之規定。上訴人等因繼承而取得系爭抵押權亦屬合法有效，被上訴人自不得再以登記原因有無效或得撤銷之事由，請求塗銷系爭抵押權。系爭抵押權所擔保之借貸契約僅約定利息之計算方式，並未約定清償日期，該債權為未定期限之消費借貸關係，李鼎鳳及上訴人均從未向李阿旺或其繼承人請求返還借款，自尚無從行使清償債務之請求權，其消滅時效迄今尚未開始起算，自無民法第880條規定之適用，系爭抵押權尚未消滅等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
二、於本院之上訴意旨為：
(一)按「關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明。因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用」，最高法院100年度台上字第387號闡釋甚明。系爭抵押權既已經地政主管機關適用相關地政法規完成設定登記及移轉登記之相關事宜，其登記內容應可推定為真正。被上訴人主張系爭抵押權無效，自應由其就無效之事實負舉證責任。
(二)系爭抵押權雖係設定於日據時期，然於光復後之民國35年6月20日業依我國法令重新再為設定登記，故系爭抵押權之第一次登記即係依我國法令所為登記，且李鼎鳳為信賴土地登記善意之第三人，自得適用土地法第43條之規定，原審認為本件無土地法第43條之適用，有所違誤。
(三)系爭抵押權所擔保之債權，為未定期限之消費借貸，因上訴人等迄今尚未依民法第478條規定，定期催告債務人即被上訴人返還借款，而無從行使請求權，故消滅時效迄今尚未開始起算，自無民法第880條抵押權五年除斥期間規定之適用，故系爭抵押權即並未消滅。
參、本件原審認被上訴人之請求有理由，判決被上訴人勝訴。上訴人聲明不服，提起上訴，求為判決：1、原判決廢棄，2、被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則求為判決：駁回上訴。
肆、兩造不爭執之事實：
一、系爭土地為被上訴人所有。
二、系爭土地於日據時期之昭和19年即民國33年8月30日，由當時所有人山口義章設定系爭抵押權予台中協讚信用組合，債權額為「極度元金」2萬3000圓。
三、系爭土地上設定之系爭抵押權，於臺灣光復後之民國37年10月5日轉讓與李鼎鳳。
四、李鼎鳳業於民國54年2月28日死亡，其繼承人及再轉繼承人有上訴人等12人。
五、上訴人就系爭土地上設定之系爭抵押權迄未辦理繼承登記。
伍、本院之判斷：
一、按抵押權之當事人為抵押權人與抵押人。因抵押權係為擔保債權而存在，基於抵押權之從屬性（即民法第870條所定：
抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保），抵押權人必為債權人。為債務人設定抵押權之第三人，學理上稱之為物上保證人。抵押權人與物上保證人間僅有物權關係，而無債權關係。自抵押人取得抵押物所有權之人，學說上稱為「抵押物第三取得人」。抵押物第三取得人係在抵押權設定後始產生，與物上保證人於抵押權設定時即已存在，且為抵押權設定之當事人者，固有不同，然抵押物第三取得人代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致抵押物所有權消滅時，亦係以自己財產，使債務人之債務消滅，而與物上保證人之地位相類。抵押物第三取得人為免抵押權人就抵押物實行抵押權而受損害，自得依民法第312條規定，向抵押權人清償以消滅抵押權。又因民法第144條關於消滅時效完成之效力規定係採抗辯權發生主義，即債權雖罹於消滅時效，但其債權並不消滅，抵押權自當仍舊存在，此觀民法第145條第1項規定：「以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償」即明。抵押權既不因所擔保債權之罹於消滅時效而消滅，而抵押權為物權，在通常情形下亦不因除斥期間之經過而消滅。惟民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，實乃物權因除斥期間之經過而消滅之例外規定。良以抵押權係不占有標的物之物權，自不宜令其久懸，有害於抵押人之利益。況外國立法例亦有擔保物權得因一定時間之經過，依公示催告程序，宣示為無效 (瑞士民法第871條、德國民法第1170條、1171條)。民法第880條規定之除斥期間，係自消滅時效完成後起算，五年除斥期間經過後抵押權即歸於消滅，不因債務人就抵押權之擔保債權是否為消滅時效之抗辯而受影響，此有最高法院89年度台上字第1476號判決：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第八百八十條所明定。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響」，可資參考。
二、依前開說明及兩造不爭執之事實，可知本件上訴人為抵押權人，被上訴人則為抵押物第三取得人，兩造間僅有物權關係，而無債權關係。又系爭抵押權所擔保之債權，依上訴人之主張，係未約定返還期限之消費借貸關係，且係存在上訴人與訴外人李阿旺之繼承人之間。是兩造間並無債權關係，被上訴人自無從就擔保債權為時效抗辯。另雖有民法第880條關於擔保債權罹於時效後，抵押權因五年除斥期間經過而消滅之規定，惟因依最高法院99年度第七次民事庭會議決議：
「按民法第四百七十八條後段規定，消費借貸未定返還期限者，貸與人得定一個月以上之相當期限，催告返還。所謂返還，係指『終止契約之意思表示』而言，即貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使借用人便於準備起見，特設『一個月以上相當期限』之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人方有請求之權利。若貸與人未定一個月以上之期限向借用人催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行。故須貸與人定一個月以上之相當期限，催告返還，於該催告所定期間屆滿後，其消滅時效始開始進行」見解，加上上訴人於本件主張其等被繼承人李鼎鳳及其等均未曾對借用人催告返還借款，是其等消費借貸請求權尚不能行使，擔保債權消滅時效無從進行，被上訴人即無從援用上述抵押權因五年除斥期間消滅之有利規定。上訴人於另件被訴請求塗銷抵押權登記事件中，臺灣高等法院臺中分院100年度上字第439號民事判決即以此一理由，認系爭抵押權所擔保之債權屬未定返還期限之消費借貸，債權即貸與人尚未定「一個月以上相當期限」催告借用人返還債務，擔保債權之消滅時效無從進行，抵押權自亦未罹於民法第880條規定之五年期間，而為上訴人勝訴之判決。
三、惟按權利係法律所賦享受利益之力，具有一定的社會功能，而為社會秩序的一部分。在一個基於私法自治原則所組成的市民社會及肯定個人自由的市場經濟體制，蘊含於權利的個人自主決定固居於核心的地位。惟權利與自主決定非自己所獨有，他人亦享有之，不能只知有己，不知有人，違反彼此尊重的法律倫理原則。故為保障個人得共存共榮、和諧的社會生活，權利的行使須受限制，乃屬當然。凡權利皆應受限制，無不受限制的權利。民法第六章規定消滅時效制度，即係關於行使權利在時間上的限制。民法第148條：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」之規定，則為關於權利行使本身的限制，而使權利行使具有社會化的內涵、倫理的性質及客觀的判斷標準。有無權利濫用，法院應依職權調查。所謂「權利」之「行使」，「權利」指物權、債權、身分權、形成權等各種權利，「行使」則包括訴訟行為。行使權利旨在維護自己權益的正當行為者，法所不禁，惟行使權利出於損害他人為目的者，則須受限制。權利之行使是否以損害他人為主要目的，不能單憑權利人主觀意思而為論斷，而應採取「利益衡量」為判斷基準，即最高法院71年台上字第737號判例所謂：「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋」。誠實信用原則具有限制及內容控制功能，即以誠實信用作為任何權利的內在限界，以誠實信用作為控制權利行使的準則。誠實信用於權利行使上的適用，就其要件言，須當事人間有一定的特別關係。所謂權利，指基於此種特別關係所生的權利及法律地位，除請求權、形成權外，尚包括抗辯權（如消滅時效抗辯）等。權利的行使是否違反誠實及信用，應客觀衡量當事人的利益認定之，即最高法院86年度台再字第64號判決所謂：「所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。」是民法第148條規定誠實信用係屬概括條款，具有授權法院，得就個案予以具體化的功能。最高法院以誠信原則為基礎，創設一種稱為「權利失效（Verwirkung）」的重要法律原則，即權利者在相當期間內不行使其權利，依特別情事足以使義務人正當信任債權人不欲其履行義務者，基於誠信原則不得再為主張。如最高法院56年台上字第1708號判例謂：「上訴人就系爭土地上雖非無租賃關係，然於被上訴人未履行出租人之義務達十一年之久，上訴人迄未行使其租賃權或聲請為假處分，以保全強制執行，坐令被上訴人在系爭土地上建築房屋、種植果樹，耗費甚鉅，始引起訴訟，求命其除去地上物交付土地，核其情形，雖非給付不能，然亦係權利之濫用，有違誠信原則。」；85年度台上字第908號判決謂：「自上訴人陳光興等五人收受上開催告後，五日內未繳交價款，上訴人陳文即得表示解除契約，而上訴人陳文卻長期沈默不為行動，在客觀上足以引起上訴人陳光興等五人之正當信任，以為上訴人陳文不欲解除契約，忽於經過十一年後之八十二年五月二十五日再函告上訴人陳光興等五人表示解除本件買賣契約，而使上訴人陳光興等五人頓時陷於窘境，能否謂其行使權利，無違反誠實信用之原則，自非無疑。」；85年度台上字第784號判決謂：「被上訴人主張，伊於七十一年八月十二日以存證信函，催告上訴人於七日內繳納尾款三十二萬元，上訴人亦於同年月十三日收受該存證信函。惟被上訴人於催告後，未見上訴人繳交尾款，即得解除契約，竟長期不為行動，客觀上亦足引起上訴人之正當信任，以為被上訴人不欲解除契約，忽於經過十三年後，於第一審法院履勘現場時方表示解除契約，致使上訴人頓時陷於窘境。其行使權利能否謂無違反誠實信用之原則，即非無疑。」應說明者有四：1、關於權利之行使，民法設有時間上之限制，一為消滅時效，一為除斥期間。最高法院另創權利失效此種限制權利行使的原則，甚具意義。蓋我民法規定之消滅時效，原則上為十五年，在特殊情況未免過長，而形成權不罹於時效，且並非所有形成權均受除斥期間之規律，為適應交易上之需要，權利失效制度的創設，確有必要。2、權利失效的適用，必須有權利在相當期間內不行使之事實，並有特殊情況，足使義務人正當信任權利人已不欲其履行義務，致權利之再為行使有違誠信原則。在作此項判斷時，必須斟酌權利的性質、法律行為的種類、當事人間的關係、經濟社會狀態及其他主觀客觀因素定之。3、權利失效既以誠信原則為基礎，而誠實信用又為法律的基本原則，故權利失效對整個法律領域，無論私法、公法、及訴訟法，對於一切權利，無論請求權、形成權、抗辯權，均有適用餘地。4、權利失效的效果如何，德國通說認為義務人得主張權利消滅的抗辯（rechtsvernicht Einwendung），我實務見解如最高法院72台上字第2673號判決謂：「權利者在相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應認為有違誠信原則，固得因義務人之抗辯，使其權利歸於消滅。」亦採此見解(以上參照王澤鑑著，民法總則，西元二○○二年九月版，第589至602頁)。
四、又按未定返還期限之消費借貸，民法第478條後段所定貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還之規定，係為使借用人便於準備籌款清償借款所特設之恩惠期間，立法目的在保障經濟上弱勢之借用人，自不容貸與人反挾此規定作為長期怠於行使權利之藉口。復承前所述，抵押權係不占有標的物之物權，自不宜令其久懸，有害於抵押人或抵押物第三取得人之利益。查系爭抵押權早於日據時期之昭和19年即民國33年8月30日即已設定，存續迄今已逾一甲子「60」年，歷經如此漫長歲月，上訴人臨訟竟仍援用上開民法第478條後段規定，以其尚未定期催告借用人返還借款為由，主張擔保債權之消滅時效無從進行，進而一併規避民法第880條抵押權五年除斥期間規定之適用，所為顯屬權利濫用。本件若仍墨守成規，容認上訴人援引民法第478條後段規定為抵押權存續之抗辯，無異使系爭抵押權淪為以損害他人為主要目的之萬年抵押權，權利狀態永不確定，將有害社會公益。因上訴人及其被繼承人李鼎鳳60多年長期沈默不行使系爭抵押權所造成之特殊情況，在客觀上足以引起抵押物第三取得人即被上訴人之正當信任，以為上訴人不欲行使系爭抵押權，今上訴人再為主張權利存在，應認有違誠信原則，依上開權利失效理論，本院自應依義務人即被上訴人之抗辯，使系爭抵押權歸於消滅，以保持社會之秩序。
五、末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，亦為民法第759條所明定。而塗銷抵押權移轉登記乃為處分行為，依民法第759條之規定，須先辦理繼承登記後，始得准許塗銷（最高法院86年度台上字第3826號判決、臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會研討結果參照）。惟為訴訟經濟計，當事人一訴請求辦理繼承登記後再請求塗銷抵押權登記，應無不可（最高法院70年度第2次民事庭會議決議、69年台上字第1012號判例，關於共有物分割事件所揭示之法律見解，應可資參看）。系爭抵押權既因權利失效而已消滅，則系爭抵押權登記，已對被上訴人所有系爭土地所有權之完整造成侵害，被上訴人自有權行使物上請求權，請求除去；又李鼎鳳之繼承人及再轉繼承人即上訴人，就系爭土地上設定之系爭抵押權迄未辦理繼承登記，為訴訟經濟計，被上訴人先請求其等辦理繼承登記後，再請求塗銷抵押權登記，應無不可。從而被上訴人本於物上請求權之法律關係，提起本訴，求為判決如其於原審聲明所示，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，原審判決判准被上訴人之請求，所持部分理由與本院雖有不同，惟結論並無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 16 日
民事第二庭 審判長法 官 王銘
法 官 黃裕仁法 官 蔡建興上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 3 月 16 日
書記官 楊金池┌────────────────────────────────────────┐│附表 │├──┬───────┬─────────┬───────┬──────┬────┤│編號│土 地 地 號│抵押權登記日期 │擔保債務金額 │設定權利範圍│權利人 │├──┼───────┼─────────┼───────┼──────┼────┤│ 1 ○○○區○○○段│民國37年10月5日 │新台幣2萬3000 │全部 │李鼎鳳 ││ │983地號 │ │元 │ │ │└──┴───────┴─────────┴───────┴──────┴────┘