臺灣臺中地方法院民事判決 100年度簡上字第326號上 訴 人 邱慶源被 上訴 人 溫錦銘上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於民國100年9月14日本院臺中簡易庭100年度中簡字第1639號第一審判決提起上訴，本院合議庭於101年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
(一)上訴人於原審起訴主張：被上訴人於民國（下同）96年7 月26日與上訴人簽訂合夥種植高麗菜契約書（下稱系爭契約），而向上訴人取得新臺幣（下同）25萬元後，被上訴人並未依系爭契約第5、6條約定，於簽約後30天內下苗種植，以及備齊貨物交由上訴人出貨。嗣96年10月間，因被上訴人尚未依約種菜，故上訴人即終止兩造之合夥、而要求被上訴人返還投資款，然被上訴人以身體不適為由，復在山上菜園向上訴人借款5萬元。直至97年1、2月間，被上訴人以12萬元出售1批高麗菜予廖姓菜商，被上訴人將其取得之訂金9萬元中之7萬元交付上訴人取得外，被上訴人取得2萬元，另尾款3萬元約定由上訴人向廖姓菜商收取，被上訴人竟逕向廖姓菜商收取。上訴人雖於97年2月曾受廖姓菜商之委託採收、出賣高麗菜432件，每件賣64元，共賣得27,648元，扣除運費、採收工資、包裝等後約獲利3,000元，該獲利3,000元全歸廖姓菜商所有。綜上，被上訴人共積欠上訴人投資款及借款合計23萬元（計算式：25萬元＋5萬元－7萬元＝23萬元），被上訴人於99年8月30日下午3時30分之刑事庭時，曾承諾返還上訴人23萬元卻未履行等語。並聲明：被上訴人應給付上訴人23萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
(二)上訴人於本院補充陳述稱：
1.上訴人於簽約後，並未收到由被上訴人交付之任何1件高麗菜，上訴人身為菜商，接觸市場行口甚多，豈有沒辦法賣的菜。被上訴人與廖姓菜商是舊識，而上訴人與廖姓菜商於97年2月1日受委託前並未相識，如何將菜賣給菜商，反而是廖姓菜商委託上訴人替他收尾出菜，以17噸貨卡，每台車可載（20公斤裝）450件，而上訴人受託卻只收432件，可見園裡已無菜可收。
2.被上訴人於刑事偵查庭時，所供筆錄，卻能在民事庭時又反覆其詞，如「有誠意歸還，並無詐欺並坦承向上訴人借款5萬元，共計23萬元」等語，可見其供詞可議，且被上訴人所提供證人之證詞，更不合事實，因11月種植之高麗菜，須80天至90天才成熟，怎可能於12月底採收，故其供詞亦不可信。
3.如被上訴人所述，上訴人曾到菜園載菜，卻未能清楚說明件數，如尚屬合夥，貨物交付必有日期、數量及簽收，又菜園支出也須有採購收據、工資支出也應有簽收，此部分請被上訴人提供各項簽單及收據證明。
4.被上訴人於簽約後，未依時效種植，已犯不履行責任，導致虧損，如被上訴人依時種植，於96年10月底至11月底採收，時價每公斤40元左右，每件（竹簍30公斤）1,200元上下，如被上訴人主張合夥，則被上訴人未履行責任，是否應負虧損之責。被上訴人以非期約之物，濫竽充數，逃避刑責，且未依約將2500件之高麗菜交由上訴人出貨，僅於被上訴人將此批菜賣給廖姓菜商後，交付上訴人7萬元，亦符合不完全給付債務之責，被上訴人未依約種植、品質、數量相同之物返還上訴人，已構成消費借貸。
5.被上訴人沒有按照契約約定來履行，因為兩造約定要在簽約後30天內種植，但是被上訴人沒有。被上訴人沒有把菜交給上訴人，只有給上訴人7萬元，兩造的合夥契約已經終止。上訴人在跟被上訴人簽約的隔天有跟證人林承博簽立一份合夥種植高麗菜的契約，除了金額以外，內容都跟被上訴人簽的一樣，但林承博有種植菜交給上訴人，但是被上訴人沒有，地點都在南投縣，被上訴人是在親愛鄉，林承博是在武界，兩個地方車程約30分鐘，而且林承博也有訂種苗來種植高麗菜，但是被上訴人都沒有訂種苗來種。
6.被上訴人都不認帳，但是被上訴人在刑事偵查庭中都有承認，準備程序中證人林承博已經出庭作證，同一時間證人林承博可以種植，但是被上訴人卻說不能種植，上訴人跟證人林承博採收完之後，被上訴人還是沒有將菜交給上訴人。上訴人從開始就沒有收被上訴人所種的菜。被上訴人自己在偵查庭中承認還差上訴人23萬元，兩造在調解的時候，被上訴人所開的條件太差，上訴人希望被上訴人調整但被上訴人不願意，所以上訴人才一直訴訟等語。上訴聲明：原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人23萬元。
二、被上訴人則以：
(一)被上訴人於原審抗辯：被上訴人係菜農而上訴人則為菜商，上訴人為保障日後收購之利益，曾於96年7月間與被上訴人簽訂系爭契約，約定由上訴人出資25萬元，而種植之技術及管理則由被上訴人負責，合夥種植之高麗菜成熟後，由被上訴人負責採收交由上訴人出售，販售所得優先扣除上訴人出資之25萬元後，再扣除被上訴人採收支出費用後，所得淨利每件上訴人分配30元，剩餘始歸被上訴人所有。被上訴人於簽約後即進行高麗菜種植工作，期間被上訴人因過分勞累而中風就醫，惟該農耕事務並未停歇，更僱請當地工人代為管理、施肥、噴藥照護，共支出608,10 0元。嗣兩造合夥種植之高麗菜首批成熟時，被上訴人即將農獲交由上訴人出售，上訴人以3.5噸之貨車載走一整車之高麗菜及以休旅車載走數車次之高麗菜，然均未與被上訴人彙算其販售所得，其後因菜價不好，上訴人沒有辦法賣，故被上訴人將剩餘的菜賣予廖姓菜商，所售得之款項12萬元亦概由上訴人收取，僅給付被上訴人27,000元。被上訴人於此合夥事業所虧損之金額遠高於上訴人，今上訴人竟僅因獲利不如預期，先對被上訴人提出詐欺告訴，又以此為由請求被上訴人返還18萬元，實屬無據，且依民法第682條之規定，兩造合夥事業未經合夥清算，上訴人不得請求返還合夥財產。另否認被上訴人有向上訴人借款5萬元等語，資為抗辯，並聲明：上訴人之訴駁回。
(二)被上訴人於本院補充陳述稱：被上訴人種了5萬顆的菜，都是上訴人去採收的，上訴人自己找工人把菜載走。96年8、9月當時被上訴人中風住院，被上訴人回到台中，由被上訴人僱請工人幫被上訴人顧著菜園。被上訴人在96年7 月跟上訴人簽約之後，就沒有跟其他人簽約，之前有，但是都已經收成完了，上訴人是在10月買苗。上訴人曾經在偵查庭承認拿了被上訴人9萬元。其餘答辯理由引用原審之主張及原審判決理由等語。則聲明：上訴駁回。
三、得心證之理由：
(一)上訴人主張兩造於96年7月26日簽訂系爭契約，約定由上訴人出資25萬元，種植之技術及管理則由被上訴人負責，合夥種植之高麗菜成熟後，由被上訴人負責採收交由上訴人出售，販售所得優先扣除上訴人出資之25萬元後，再扣除被上訴人採收所支出費用後，所得淨利每件上訴人分配30元，剩餘始歸被上訴人所有等情，為被上訴人所不爭執，且有合夥種植高麗菜契約書在卷可稽（見原審卷第18頁），堪信為真正。則兩造間就上訴人交付25萬元予被上訴人作為種植高麗菜資金之關係，為合夥契約關係，堪予認定。
(二)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。上訴人主張被上訴人應返還合夥投資款，無非以兩造間系爭合夥契約業經上訴人於96年10月間終止，扣除被上訴人於97年2月間交付賣菜所得7萬元後，被上訴人尚應返還上訴人投資款18萬元等語，為其論據。被上訴人則抗辯兩造間合夥關係尚未經清算等語為辯。是本件兩造就投資款18萬元部分爭執所在即為兩造間合夥關係是否經上訴人於96年10月間合法終止？而依前開規定，上訴人既主張兩造間合夥關係業經上訴人於96年10月間終止，自應由上訴人就其有對被上訴人為合法終止合夥契約意思表示之利己事實，負舉證之責任，惟上訴人就其主張之上揭利己事實，並未舉證以實其說，並於本院審理中自陳：「（問：你跟被上訴人的合夥契約是否已經終止？）已經終止。（問：何時終止？）也不知道說什麼時候，就是被上訴人沒有把菜交給我，只有給我7萬元。」等語（見本院卷第23頁反面），則上訴人主張兩造間系爭合夥契約業經上訴人於96年10月間終止，洵難逕信為真。且按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，為民法第682條第1項所明定。上訴人既未能舉證證明兩造間系爭合夥契約業經上訴人合法終止，且證人即被上訴人僱用採收高麗菜之工人呂正敏到庭證稱：伊有看到上訴人過來採收高麗菜，大概三、四次，上訴人自己開車載工人來採，有廂型車及小貨車過來採，採的高麗菜數量車子都滿滿的，高麗菜總共要種90天才可以採收，從9月開始種，上訴人來採收的時候已經是冬天了。颱風是在8月、9月那時候來的，伊是從颱風過了之後才開始種，7月沒有種等語（見本院卷第29至30頁反面），證人即上訴人另約合夥人林承博則證稱：伊所種植的田地與被上訴人的田地剛好隔一個山，伊在後山，所以颱風來風向影響程度不一樣。伊種第一批菜颱風來的時候，被上訴人種的田地有受到損害；颱風過後，被上訴人有再繼續種高麗菜。伊種的部分，上訴人有來採收，被上訴人後來種的部分，上訴人只有載空紙箱，又載回來，沒有菜可以採，可能是上訴人的田地有分兩塊，跟不同人合作的，這部分伊不是很清楚等語（見本院卷第31至32頁）。證人呂正敏、林承博就上訴人有無採收得高麗菜一節雖證述不一，惟仍堪認被上訴人於簽訂系爭契約後，雖受颱風來襲影響，確有種植高麗菜之事實，然兩造間仍未經清算，則於系爭合夥清算前，上訴人自不得請求被上訴人返還其因合夥所投資之款項18萬元。又依系爭合夥契約第4條約定：「如因管理不當導致品質不良影響菜價不符成本時，乙方（即被上訴人）除應歸還甲方（即上訴人）25萬元外，並賠償甲方7萬5千元」，則除有第4條約定之上開情事，上訴人得請求歸還合夥投資款25萬元外，上訴人依約並無請求返還合夥投資款項之權利，而查上訴人主張被上訴人並未種植高麗菜云云，亦與是項約定不符，亦難逕認上訴人得請求被上訴人返還合夥投資款項。
(三)再按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。故稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。本件上訴人主張被上訴人於96年10月間向上訴人借款5萬元，為被上訴人所否認，依上開規定及說明，自應由上訴人就兩造於96年10月間有消費借貸之合意、並上訴人有交付5萬元之金錢予被上訴人之事實，負舉證之責任，惟上訴人迄未舉證以實其說，則上訴人主張兩造間有5萬元之消費借貸關係存在，亦難遽予採信。從而，上訴人依消費借貸之法律關係，訴請被上訴人返還借款5萬元，亦屬無據。
(四)從而，上訴人請求被上訴人返還投資款及借款合計23萬元，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 2 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 王 銘
法 官 李慧瑜法 官 吳崇道以上為正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 2 月 24 日
書記官