臺灣台中地方法院民事判決 100年度簡上字第50號上訴人 陳劉惠津訴訟代理人 沈炎平 律師複代理人 江銘粟 律師複代理人 洪瑞霙 律師參加人 財產部國有財產局台灣中區辦事處法定代理人 廖蘇隆訴訟代理人 林威有
蕭曉文被上訴人 張阿秋訴訟代理人 高志明 律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國99年12月14日本院豐原簡易庭99年豐簡字第242號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之變更，本院於100年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人應將坐落於臺中市○○區○○○段第五二八之三地號南側未登錄地上，如附圖一所示編號四至九連接線所示寬二、五公尺、高一、七五公尺之混凝土加蓋鐵絲網之圍牆拆除。
第二審訴訟費用新台幣陸仟柒佰壹拾伍元由上訴人負擔。參加訴訟費用新台幣玖仟貳佰貳拾伍元由參加人負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明：
一、上訴人：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴駁回。㈢第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、參加人：同上訴人。
三、被上訴人：㈠上訴駁回。㈡上訴人應將坐落於臺中市○○區○○○段第528-3地號南側未登錄地上，如本判決附圖一所示編號4-9連接線所示寬2.5公尺、高1.75公尺之混凝土加蓋鐵絲網之圍牆拆除。㈢第二審費用由上訴人負擔。
貳、被上訴人起訴主張：緣被上訴人所有之臺中市豐原區（原臺中縣豐原市○○○○段第690-1地號土地，係於64年間分割自同地段第690地號而成之獨立宗地。上訴人於93年間取得上南坑段第690地號土地後，於本件訴訟繫屬中之100年2月14日再行將第690地號分割為上南坑段第690地號、及同地段第690-3地號土地兩筆獨立宗地（第690-3地號下稱系爭土地）。被上訴人所有之第690-1地號土地因64年間之分割，致對外公路無適宜之聯絡，依民法第789條第1項之規定，得通行系爭土地如原審判決附圖所示A部分（按：原審判決時之該部分所在之土地地號為第690地號），面積12.53平方公尺之土地以連接產業道路（南坑巷）通往公路。被上訴人所有之第690-1地號土地為農牧用地，目前經營果園，就系爭土地僅用以供農用搬運機之用，依農路設計規範第11條之規定，農路4級路基寬至少須為2.5公尺，是被上訴人通行系爭土地道寬度至少需為2.5公尺。再者，上南坑段第528-3地號土地南側未登錄地上，有上訴人所加蓋如本判決附圖一所示編號4至9連線寬2.5公尺、高1.75公尺鐵絲網圍牆，阻斷被上訴人通行聯外，爰依土地通行權，請求確認被上訴人之通行權存在，並將地上物拆除。
參、上訴人則以：被上訴人得通行相鄰之第691-1地號，或其所佔用之國有地聯外，而非僅得通行系爭土地；原判決附圖所示Ａ部分土地並未直接連通南坑巷，自被上訴人之690-1地號土地通達南坑巷前，除通行原判決附圖Ａ部分土地外，尚須通行未登錄之國有地。又被上訴人原使用相鄰之第691-1地號土地農路寬僅約1.2公尺，一般農用搬運機之寬度亦不過為1公尺，縱須上訴人之土地通行農用搬運機，通行之路寬亦不應逾1.2公尺。再者，第690-1地號土地與系爭土地間有高低落差達3公尺之山溝，原判決附圖所示Ａ部分土地上之混凝土加蓋鐵絲之圍牆係水土保持用之擋土牆，倘上訴人拆除該圍牆，即有損水土保持之功能。此外，參加人所主張本判決附圖二之通行方案完全在上訴人所有之系爭土地上，較被上訴人之方案更有損於系爭土地之利用價格，非對上訴人之損害最小，並非可採等語，資為抗辯。
（被上訴人起訴請求確認就第690-3地號土地如原審判決附圖所示B部分有通行權、上訴人並應將坐落前項通路上之混凝土加蓋鐵絲之圍牆拆除。原審判決確認被上訴人就原審判決附圖所示A部分有通行權，並拆除圍牆。上訴人對原判決全部不服聲明上訴；被上訴人於第二審變更其拆除圍牆之請求為：「上訴人應將坐落於臺中市○○區○○○段第528-3地號南側未登錄地上，如本判決附圖所示4-9連接線所示寬
2.5公尺、高1.75公尺之混凝土加蓋鐵絲網之圍牆拆除）。
肆、參加人參加本件訴訟，主張略稱：第690地號土地因分割而增加第690-1地號土地、系爭土地。被上訴人所有之第690-1地號土地依99年3月11日、99年10月19日現場勘驗結果及地籍圖謄本，僅需通行系爭土地，再通行同地段第690-2 地號少部分國有土地即可連接公路，而被上訴人主張之通行方案除通行系爭土地之必要外，尚需通行同地段第528-3地號國有土地，及第528-3地號南側未登錄土地，顯不符合第787條規定通行應擇損害最小之處所及方法等語。
伍、經查：
一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：……二、請求之基礎事實同一者」，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文，上開規定，依同法第436條之2第2項之規定，於簡易訴訟之上訴程序亦準用之。本件被上訴人於原審關於拆除圍牆之請求，原係請求「上訴人應將坐落前項通路（指原判決附圖A、B部分土地）上之混凝土加蓋鐵絲之圍牆拆除」，嗣於第二審審理中變更其訴為如聲明第二項所示，核其變更前後指涉之圍牆，係同一個妨礙通行之圍牆，經本院實測結果，該圍牆係位於原判決附圖A部分土地之外如本判決附圖一編號4-9連接線所示之位置，核被上訴人變更之訴，請求之基礎事實相同，依前揭規定，應予准許。
二、被上訴人主張其所有之第690-1地號土地於64年間分割自原第690地號，上訴人於93年間取得上第690地號土地後，於本件訴訟繫屬中之100年2月14日再行將第690地號分割為上南坑段第690地號、及系爭土地兩筆獨立宗地，第690-1地號土地因64年間之分割，致對外公路無適宜之聯絡，及附圖一編號4-9連線所示之圍牆係上訴人所建等各節，為上訴人所不爭，並有上訴人所提出之土地登記謄本、地籍圖謄本、相片為證，復經本院會同兩造及臺中市豐原地政事務所履勘屬實，有勘驗筆錄、測量成果圖在卷可憑，自可信為真實。
三、民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，乃指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項之危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。本件被上訴人所有之第690-1地號周圍為第691-1
地號、第690地號及系爭土地圍繞，需通行周圍之土地始能通達南坑巷（南坑巷所在之位置如附圖一所示編號0-0-0- 0-0-00連接線）聯外，否則無法供作通常之使用，被上訴請求通行，已為上訴人所拒絕，則被上訴人在私法上之地位即有受侵害之危險，而該等危險可以對於被上訴人之確認判決除去之，被上訴人就如原判決附圖所示之系爭土地對被告提起確認通行權存在之訴，自有即受確認判決之法律上利益。
四、土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項前段、第2項分別定有明文。前揭規定之規範意旨，係為發揮袋地之利用價值，以達促進社會經濟發展之公益目的，是以土地通行權無論由所有權或其他利用權人使用，周圍地之所有權人或其他利用權人均有容忍其通行之義務。又因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項亦定有明文。而該條文之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。本件被上訴人所有之第690-1地號土地係於64年間分割自原第690 地號土地，而系爭土地原亦屬690地號土地之一部，於訴訟中之100年2月14日自第690地號割出成為獨立宗地，故被上訴人之第690-1地號土地之所以與公路無適宜之聯絡，係因於土地之分割所造成，依民法第789條之規定，被上訴人僅得通行上訴人所有之系爭土地；被上訴人另訴請求確認就相鄰之第691-1地號土地有通行權一案（97年豐簡字第676號），亦經本院以被上訴人之土地係因分割形成與公路無適當之聯絡，被上訴人不得主張就相鄰之第691-1地號土地有通行權為由，判決被上訴人敗訴確定在案，上訴人主張被上訴人得通行第691-1地號土地，核屬無據。而上訴人占用國有土地搭蓋之柑橘間（附圖000-00-00-00-00連接線），與被上訴人之土地間尚有水溝相隔，且柑橘間既不緊鄰被上訴人所有之土地，亦非自原第690地號分割而出之獨立宗地，上訴人主張被上訴人得通行占用之柑橘間聯絡公路，亦無依據。
四、按土地通行權，非以使土地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。被上訴人所有之第690-1地號土地為農牧用地，目前為被上訴人家族親人經營果園，且被上訴人到庭自陳其通行僅需供農用搬運機使用，又一般車輛機具寬度多數為2.5公尺，路寬有2公尺半應可達通常使用。至於參加人主張被上訴人應以附圖二Ａ所示之方案通行，係以原判決附圖之通行方案欲連接南坑巷，尚須通行同地段第528-3地號國有土地，再通行南側未登錄地，顯不符合民法第787條通行應擇損害最小之處所及方法為之之原則，如以附圖二Ａ所示之方案，則被上訴人僅須依民法第789條規定主張通行系爭土地，再通行同地段第690-2地號部分國有土地等情為由；惟參加人得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為，但其行為與該當事人之行為牴觸者，不生效力，民事訴訟法第61條定有明文，參加人主張附圖二Ａ所示之通行方案，使用係爭土地之面積達195平方公尺，遠逾原判決附圖甲案所示之12.53平方公尺，為被參加之上訴人明確表示不同意，參加人之主張與被參加之上訴人抵觸，應不生效力；再者，附圖二Ａ所示之通行方案係沿系爭土地與第690-2地號土地之境界線繞行迂迴通達南坑巷，對於上訴人損害甚大，且該方案非經由上訴人之系爭土地即可連通南坑巷，而是須同時使用相鄰之第690-2地號土地8平方公尺，遠不若原判決附圖Ａ方案連接第528-3地號、第529地號，及南側未登錄國有地通達南坑巷所使用鄰地之面積為小，參加人主張被上訴人應依附圖二Ａ所示之方案通行，並非可採。從而被上訴人請求確認就上訴人所有系爭土地如原判決附圖所示Ａ部分面積12.53平方公尺（即
2.5公尺寬）之土地有通行權存在，為有理由，應予准許，原審依被上訴人之請求確認通行權存在，於法並無不合。上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、附圖一所示編號4-9連接線所示寬2.5公尺、高1.75公尺之混凝土加蓋鐵絲網之圍牆係上訴人所建，此為兩造所不爭，雖該圍牆係建於附圖所示未登錄國有地上，惟該圍牆既為上訴人所建，上訴人對之自有處分權；而該圍牆在被上訴人利用系爭土地、第528-6地號、第529地號，及南側未登錄國有地通達南坑巷之通道上，對被上訴人之通行權有所妨礙，則被上訴人請求上訴人應拆除該地上物容忍其通行，於法亦無不合。上訴人主張該處圍牆實為擋土牆，如予拆除，將有損水土保持功能等語，惟經本院函臺中市政府查詢結果，據該府覆稱：「1.經現勘該擋土牆（圍牆）為使用人自行施作於未登錄地上，其是否為本局（臺中市政府農業局）所核准因年代已久，無從查起，可逕洽當事人請其舉證，再行查證為宜。2.本案擋土牆拆除供2.5公尺寬之農號使用時，可以簡易水土保持申報書辦理，惟所需用之土地，仍需取得土地所有權人之同意書」、「本案構造物另經查本局之建築套繪資料，尚無核准之資料，至於有關擋土牆與圍牆之區分，法規並無明文界定。惟一般以具擋土功能者稱之為『擋土牆』，構造體突出地面不具擋土功能者稱之為『圍牆』，惟來函所示如予拆除擋土牆乙事，除涉來函所示通行權糾紛爭訟外，亦請併考量是否須由相關專業技師，針對該擋土牆功能、構造、工法所涉之公共安全等，予以依規檢討後，再據以憑辦」等語（本院卷第116頁臺中市政府函），是該附圖一編號4-9連接線所示之構造物，於合於法規之情形下，非不得予以拆除，從而被上訴人請求上訴人應拆除該地上物容忍其通行，亦應予准許（原審判決命上訴人拆除地上物部分，則因被上訴人合法變更其訴而不存在）。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、第二審訴訟費用為上訴人所繳納之第二審裁判費2,490元、測量費4,225元，計6,715元，由敗訴之上訴人負擔。參加費用為參加聲請費1,000元、測量費8,225元，計9,225元，由參加人負擔。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人變更之訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1、第78條、第86條第項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 2 日
民事第二庭 審判長法 官 王 銘
法 官 陳添喜法 官 李慧瑜以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 100 年 12 月 2 日
書記官