臺灣臺中地方法院民事判決 100年度簡上字第81號上 訴 人即 原 告 三門營造有限公司法定代理人 林孟樺訴訟代理人 尤榮福律師被上訴人即 被 告 汪秋菊訴訟代理人 張啟富律師上列當事人間確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華 民 國100年1月31日本院臺中簡易庭98年度中簡字第3220號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國101年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、陳述及答辯要旨：
一、上訴人方面：㈠於原審起訴主張：
⒈被上訴人執有以上訴人於民國97年3月6日所簽發，票面金
額新臺幣（下同）180萬元，票號WG0000000號之本票（下稱系爭本票）乙紙，並聲請本院以98年度司票字第8110號民事裁定准予強制執行，經本院准予執行。然查，系爭本票之開立係由於上訴人承攬被上訴人工程（下稱系爭工程，工程地點：大里市○○段第287 地號，工程名稱：汪秋菊住宅新建工程），依系爭工程合約第5 條付款辦法：「本合約簽訂後由甲方預付定金新臺幣壹佰捌拾萬元整予乙方。契約履行後，列為總價款之一部份。乙方並同時開立同額履約保證本票予甲方即被上訴人。」故而上訴人開立上揭本票作為履約保證本票，並載明係作履約保證之用，嗣兩造間上揭工程承攬契約，因故未能繼續履行，惟經結算，被上訴人尚積欠上訴人工程款240,320 元，上訴人尚無發生履約保證責任之餘地。被上訴人驟持上揭履行保證本票聲請准予執行，惟兩造間之系爭本票債權無由存在，被上訴人之聲請實無理由，爰提起確認系爭本票債權不存在之訴。
⒉並於原審起訴聲明：⑴確認被告（即被上訴人）就其持有
以原告（即上訴人）名義簽發，免除作成拒絕證書，票號WG0000000號，發票日為97年3月6日，票面金額為180萬元之本票1 紙，對上訴人之票據權利不存在。⑵訴訟費用由被告負擔。
㈡於二審補陳：
⒈所謂契約之解除，係契約自始歸於消滅，以回復訂定契約
以前之狀態，而契約之終止，則使契約自終止時起嗣後歸於消滅，其已發生效力者，尚不生回復原狀，縱系爭工程存有如被上訴人所指述之瑕疵或不完全給付，惟尚非論為客觀不能，於被上訴人即業主未行使民法第493 條之瑕疵修補請求權時，上訴人無從進行修補，一旦被上訴人催告上訴人進行修補，上訴人亦得隨時進場修補（契約終止時，被上訴人尚未延攬其他包商進行修補，被上訴人亦於存證信函中表示，嗣雙方權義釐清前，勿請其他廠商進場等語），原審判決認定，因雙方合意終止，終止後，給付遲延及給付不完全已無補正之可能，顯有誤會。同前所述，雙方就系爭工程雖合意終止，然對系爭工程所存在之給付遲延或瑕疵（上訴人仍爭執其存在），雙方究達成如何之合意？業主放棄瑕疵修補請求權？承攬人拒絕修補？縱雙方合意終止，原審就此終止契約之意思表示具體內涵尚未清釐之前，逕謂被上訴人尚應負給付損害賠償之責任，亦嫌速斷。
⒉就被上訴人所主張之工程款項目，上訴人並不否認終止系
爭工程前其存有瑕疵，認被上訴人之請求權存在。但原審證人莊永智建築師係被上訴人延聘之監工人員，自被上訴人方受有報酬，證詞難免偏頗，又包商黃金福係承包後續工程之包商，亦自業主領有報酬，證詞亦有偏坦，不足採信。上訴人於原審並非不否認存有「瑕疵」，係不否認存有工程現狀，至於是否屬瑕疵？應仍需探究雙方契約之約定及工法之監定，非僅憑業主一方之主觀認定，即謂存有瑕疵，原審就此尚未釐清底蘊，逕謂上訴人工程存有瑕疵，應非的論。系爭工程縱存有工程爭議，常見業主即拗於脾氣，不置可否，亦不為任何指示，亦無任何催告，嗣逕行延攬包商進場施作，向上訴人請求修補費用，於法未符。
⒊上訴人給付遲延部份，上訴人否認之，並提出被上訴人拖
延付款之催告函件為證，及工程延宕係屢因業主之指示或配合業主之行程而導致，不可歸責於上訴人，惟未為原審所採，然原審就此認事用法，實嫌草率。
⒋原審矧引證人莊永智之證述：「業主在出國前一定會事先
告知，原告可視情形調派配工，這不算是延誤工期，我認為不會影響工期。」、「灌漿日可延後也可提前，對工程進度不會有影響。」即謂業主出國並不未對工期造成影響應堪認定，然證人翁俊昇之證詞姑且不論，倘業主要求需配合其出國日，將結構工程延後（如灌漿），殊難想像不會影響到工期之延宕，原審肯認系爭工程確有因業主出國或指示展延工程施作情事（僅工程延宕，不可歸責於上訴人之一隅），卻能作出昧於工法常理之認定，上訴人實難接受。
⒌就被上訴人主張上訴人溢領部份:
⑴上訴人於原審就未施作項目共計3,540,198 元已自行計算並扣除之。
⑵「夾屋地坪舖6060拋光石英磚」，在原工程合約工程
報價單第肆NO.25及NO.29地坪鋪6060拋光石英磚單價皆為976 元／㎡，而被上訴人此項要求單價竟高達1800元／㎡；「伸縮縫不鏽鋼止水蓋板」原工程合約工程報價單第陸NO.23 新舊建物不鏽鋼伸縮縫蓋板，單價1429元／M，而被上訴人此項要求單價高達3200元／M。
⑶被上訴人所指已施作未完成部分，依證人黃金福與莊永
智於原審證詞，其二人只有現場會同對工程現況概略的會勘，至於細部、金額、數量、價格（單價）等，則是由黃金福自行決定（或者說是配合被上訴人製作估價單）。而證人莊永智、黃金福均曾承攬被上訴人夫婿公司工程，其之證述難免偏頗。
⑷全部未施作者，有「石材放樣畫圖」、「鄰房採光罩換
新」二項，「石材放樣畫圖」係上訴人施作石材工程之藍圖，上訴人需依圖施作，被上訴人於原審並未爭執，上訴人確曾多次拿草圖於建築師溝通，且最後系爭石材工程亦完成施工，並經被上訴人不爭執，亦有現場施工完成照片及廠商請款單為證。倘未完成放樣圖、如何施作有據，原審仍認定「石材放樣畫圖」未完成施作，有違經驗常理。
⒍變更設計追加款部分：依證人莊永智的證詞，變更設計金
額有議定，惟更設計尚未議價部分，原審判決置而未論，未列入上訴人請款範圍。
⒎工期部分：系爭工程因被上訴人鑑界進度延誤，耽延工期
16天；又因颱風延誤工期9 天；系爭工程變更設計高達31項，據使用執照所載總樓地板面積為578.46㎡，和建造執照所載總地板面積557.84㎡，相差20.62㎡ 單以變更追加量計算工期追加15天（計算式：原工期402 天，追加工期（578.46－557.84）÷557.84402＝15）； 被上訴人向臺中縣政府辦理申請第1 次變更設計核准日期為98年4月7日，已逾原合約工期（98年3月31日）7天；上訴人自接獲變更設計完成新圖說後，據以施作配合請領使用執照用的臨時隔間牆、臨時樓梯、臨時綠化工程等採購備料及施工所需工期約為70天；被上訴人夫婿以出國為由要求停工14天，因建築師規劃之小樑位置對到門，要求停工7 天；再加上被上訴人避不見面，單以鋁窗工項，因被上訴人夫婿遲未確定窗型，單以本工項耽延的工期就已超過4 個月；被上訴人拖欠工程款，依工程日誌因被上訴人拖欠工程款於98年2月18日停工至98年2月20日、於98 年4月21日停工至98年4月23日，共遲延6天付款。
⒏被上訴人於98年7月22日台中大全街00660號存證信函中提
及「對於本人已發現並促請修補之『瑕疵問題』，諸如：新建物一、二樓（含庭院）地板未符合應與相鄰本人所居舊建物一、二樓（含庭院）等高水平銜接之『約定』，及未符合新建物背向外牆面應與相鄰舊建物背向外牆面對齊之『約定』」。經查原工程合約並無此二項「約定」，原合約工程圖說約定新建物一樓地板高程是GL+50 ，原告依圖施工並無瑕疵。另新建物的外牆位置皆依施工平面圖標示尺寸施作，並無不符。被上訴人夫婿於98年2 月25日要求上訴人要領錢就要簽的協議書第五點提到：「本興建工程水平銜接，"甲乙雙方協議施工規範後"，乙方應…」及依照工程日誌第15、16頁（證十四：97年7 月6日及99年7月7 日）的記載，皆證明水平銜接的問題是被上訴人於一樓地板已施工完成後，發現原設計與其想的不一樣，才提出的要求，且及合約終止時，皆無任何雙方協議的施工規範。系爭工程合約附件圖說之「正向立面圖」、「背向立面圖」、「右側立面圖」、「左側立面圖」原本是在同一張A3大小的圖說（參證31），因為要配合合約裝訂尺寸，影印成二張A4大小，本圖說上所有尺寸皆僅為表示新建物四個方向（正向、背向、右側、左側）的高程及樓層高度，並沒有任何關於舊建物高程的標示或約定，故被上訴人所言不實。
⒐被上訴人臚列所謂之瑕疵，並不是「瑕疵」，而是建築工
程中的過程或「半成品」，可參閱行政院公共工程委員會的工程採購契約範本（000000版）（證十五）第21條契約終止解除及暫停執行第㈥款「依前款規定終止契約者，僅部份完成尚未能使用之履約標的，機關得擇下列方式之一洽廠商為之：⒈繼續予以完成，依契約價金給付。⒉停止製造、供應或施作。但給付廠商已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤」。故並非如被上訴人所言為「瑕疵」，或不能修補，原審判決逕認系爭合約既經兩造合意終止，即淪為修補不能，顯有誤會。
⒑由證26、證28的簡訊及證人黃威翰的證述、工程日誌的記
載都可以看見被上訴人的夫婿無論在給付工程款、建材選材及工程疑義的處理過程，態度傲慢，刻意拖延，造成工程的延誤。上訴人所提證21的兩份信封是遭退回的2 封信，第一份郵戳日期是98.1.7，內容物是工程款催款函（證四），配合看證28的簡訊內容，即知所言非假。被上訴人拒收上訴人的信函，未依約付款，造成上訴人資金周轉困難，當然與工期延誤有因果關係。
⒒原證十三協議書的簽訂日期為98年2 月25日（而一樓地板
混凝土早已於97年7月3日搗灌完成），顯見該協議係兩造為解決系爭工程一、二樓層與甲方原居住宅一、二樓水平銜接問題，倘原合約即就新舊建物一、二樓（含庭院）應等高水平銜接約定，自毋需再另定協議。益見原合約根本無此約定，且及至合約終止時，雙方並無再協議任何施工規範，更遑論被上訴人曾促請上訴人進行修補，上訴人根本沒有任何施工規範可做為估價及施工的依據。迄至兩造終止合約前，被上訴人從未定相當期限請求上訴人修補，且被上訴人於98年7 月22日表明終止合約後，縱經上訴人分別於同年7月25日及9月25日發函請被上訴人儘速出面辦理點交及結算，並為避免介面不清，嗣雙方權義釐清後，再委請其他廠商進場施作後續工程，惟被上訴人均不予理會。是以，有關被上訴人指稱兩造簽訂此協議書時，上訴人已施作之工程項目存在瑕疵部分，仍未修繕完成云云，俱非實情。退步言，本件上訴人既未依民法第493 條、第494條、第495條定相當期限請求被上訴人修補，自不得請求減少報酬（參最高法院86年度台上字第556 號判決）。
系爭工程被上訴人從未定相當期限請求上訴人修補，自不得請求修補費用。
二、被上訴人則以：㈠系爭本票係擔保契約之履行，承攬人有違約之情事，就滿足
兌付系爭本票的義務，上訴人承攬工程有下列瑕疵及遲延之違約情事，被上訴人有沒收履約保證金之正當理由：
⒈被上訴人已給付上訴人工程款1476萬元，然查結算上訴人
依約應施作卻未完成施作之工程項目，其工程款有4,252,271元，分別為上訴人自認之未施作項目3,540,198元，以及已施作但未完成之部分有「3 樓夾層拋光石英磚」、「外牆水泥沙漿粉光」、「圍牆水泥沙漿粉光」、「側院外牆水泥沙漿粉光」、「樓梯側面水泥沙漿粉光」、「內牆外牆磚」、「外牆抿石子」、「伸縮縫不鏽鋼止水蓋板」等8項工程共675,091元，全部未施作者有「石材放樣畫圖」、「鄰房採光罩換新」等2 項工程共36,982元，是上訴人已施作工程得請領之款項僅為13,747,729元，從而上訴人溢領工程款1,012,271元。
⒉上訴人就其已施作但存在瑕疵之工程項目，致被上訴人須
另行僱請廠商為修補，應賠償被上訴人另行僱請訴外人潤昱實業有限公司修繕之支出1,052,250元。
⒊按系爭工程合約第6條第2款約定：「....二完工期限：本
工程應於九十八年三月三十一日前完成使用執照掛件。」，又「乙方（即上訴人）倘不依照約定期限內竣工交屋，每逾一日，償付甲方（即被上訴人）違約金，按照合約總價千分之一計算，並應累計，但以合約總價20% 為限，此項違約金，甲方得在乙方未領工程款中扣除......。」，系爭工程合約第23條並有明文。準此，經查系爭工程之使用執照係遲至98年6 月16日始完成掛件，亦即遲延77日始掛件，上訴人應給付1,386,000 元之違約金。㈡綜上所述，合計因上訴人未依債務本旨確實履約而應給付被
上訴人之金額達3,450,521元整，已逾系爭本票面額180萬元，被上訴人執系爭履約保證本票聲請鈞院裁定准予強制執行，於法並無不合等語，茲為抗辯。並聲明：⒈原告（即上訴人）之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢於二審補陳：
⒈原審卷附被上訴人於98年7 月22日寄發予上訴人之臺中大
全街00660 號存證信函所載，函中提及「…對於本人已發現並促請修補之瑕疵問題，諸如：新建物一、二樓（含庭院）地板未符合應與相鄰本人所居舊建物一、二樓（含庭院）等高水平銜接之約定，…等多項瑕疵，遲不為修補；…」云云，足見系爭工程所存在瑕疵問題，於工程合約終止前被上訴人即要求上訴人修補，惟未獲上訴人置理，嗣後系爭工程合約既已終止，上訴人之不完全給付（瑕疵給付）已無從補正；就被上訴人另行僱請廠商施作修補工程所生支出1,052,250元，應由上訴人負損害賠償責任。
⒉系爭「已施作但未完成」及「全部未施作」部分之工程項
目（參原審卷附被上訴人99年9 月15日調查證據聲請狀附表3 ），業經證人即莊永智建築師及證人黃金福二人於原審結證，此部分工程款712,073 元，加計上訴人自承未施作部分3,540,198 元，總計系爭工程上訴人應施作而未施作完成部份之工程款有4,252,271 元，被上訴人於系爭工程僅須支付13,747,729元(計算式：1800萬－4,252,271元＝13,747,729 元)，但被上訴人實際已支付14,760,000元，因而上訴人溢領而應退還被上訴人1,012,271 元。又查系爭工程依約應於98年3月31日完工，惟直至98年7月25日上訴人以烏日郵局第197 號存證信函表示願終止合約時止，尚有合計工程價款4,252,271 元之工程項目未完成（含上訴人自承未完成部分3,540,198 元，及被上訴人所主張為原審認定「已施作未完成」、「全部未施作」部分712,
073 元），上訴人給付遲延之事實，至為灼然；而之所以遲延工期，確係因可歸責於上訴人之事由所致，業於原審陳述甚詳。
⒊稽諸系爭工程合約之附件「正向立面圖」與相鄰舊建物併
列，且所標示新、舊建物一樓樓地板高程均為GL+50 （參上訴人所提出證物十二），足證兩造間確有新、舊建物一、二樓（含庭院）地板應等高水平銜接之約定。又詢據證人莊永智建築師於原審亦證稱系爭工程存在原審卷P105即附表2.「瑕疵狀況與瑕疵修補工程一覽表」所載「一樓前院地面依約定應與相鄰舊建物一樓前院地面水平等高銜接，但因樓板高程測量錯誤致一樓前院地面高出相鄰舊建物前院地面約13CM」之瑕疵狀況（參原審卷㈡第30頁背面），亦足徵兩造間確實有首揭約定。
⒋有關工期延誤部分，被上訴人否認曾有以出國為由，以及
以建築師規劃之小樑位置對到門為由，而要求停工，並否認有因其他事由零星要求停工之情形；此外亦無因存在於被上訴人自行發包之水電廠商之事由而延誤工期之情形。又有關鋁窗窗型可於新建工程結構體完成後再行確定，而查97年11月6、7日系爭工程結構尚未完成，自無庸急於確定；是以，縱上訴人所述要求與被上訴人商討鋁窗窗型乙事之經過屬實，因其無礙工程之進行，上訴人執以為工期延誤之理由，洵非的論。再者於系爭工程進行中，被上訴人唯有於上訴人已施作工程存在瑕疵，卻遲不進行修補改善之情形，暫緩給付工程款，未曾有無故拒付或拖延付款之情形。有關上訴人於原審99年1月6日準備書狀所載付款情形（參該書狀P3~4），均係被上訴人以上訴人已施作工程存在瑕疵卻遲不修補，而暫緩付款之情形。
⒌稽諸卷附由上訴人所提出兩造簽立於98年2 月25日之協議
書第二條特別約明：「各項已完成之工程，甲方認為其性質、成份有疑問及施工時與圖面有明顯瑕疵部分，乙方應盡全力修繕完成，……」，足見，迄至兩造簽訂此協議書時，上訴人已施作之工程項目存在瑕疵部分，仍未修繕完成；且正由於上訴人已施作工程存在瑕疵，遲不完成修繕，是以，於工程合約關係存續中被上訴人基於同時履行抗辯，始有暫緩給付工程款之情形；是以，有關上訴人指稱被上訴人曾以施作之完成面與原先想像不符，而要求拆除重作變更設計，並藉此拖欠工程款云云、或指稱被上訴人刻意拖延付款，致伊資金週轉困難，造成工期延誤云云，俱非實情。
⒍查鋁窗之窗型、材料縱使如上訴人所稱須於結構體完成時
即應進場安裝；上訴人既自承系爭新建工程於97年11月6日、7日僅施作至「三樓牆壁綁紮」，亦即至97年11月7日止三樓牆壁尚未灌漿、三樓樓頂板搗築、屋頂版搗築均尚未完成，尚未達結構體完成之進度；上訴人祇因97年11月
6、7日尚未確認鋁窗窗型，即遽下鋁窗窗型遲延確認、有延誤工期之情形云云之論斷，洵屬無據。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起本件上訴，其上訴聲明為：㈠第一審判決廢棄；㈡請求確認本院98年度司票字第8110號民事裁定，命上訴人給付被上訴人180萬元，及自裁定送達日起至清償日止，按年息百分之6 計算之本票債權不存在；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人之答辯聲明則為：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、法院之判斷
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條定有明文。又按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1237號判例參照）。又確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的（最高法院49年台上字第1813號判例參照）；但過去不成立之法律關係，延至目前仍繼續不存在時，仍不失為現在之法律關係，如對於該法律關係存在與否，有即受確認判決之法律上利益者，自非不得對之提起確認之訴（最高法院92年度台上字第496 號判決意旨參照）。查被上訴人已就其執有之系爭本票，向本院聲請本票裁定，經本院以98年度司票字第8110號裁定准許強制執行在案；又被上訴人得否就系爭本票行使付款請求權，仍因兩造各自為相異主張而不明確，致上訴人私法上地位有受侵害之危險，此項不安狀態尚非不得以確認判決除去之，即足認上訴人提起本件訴訟有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、按依票據法第13條之規定，票據債務人祇不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由，對抗執票人，若以其自己與執票人間所存抗辯之事由資為對抗，則非法所不許（最高法院46年臺上字第1835號判例意旨參照）。兩造為授受系爭本票之直接當事人，為雙方所不爭執之事實，則上訴人依法自得以系爭本票之原因關係為直接抗辯。又按承攬契約之履約保證本票，自係擔保持票人因發票人違背承攬契約所發生之損害賠償請求權，發票人倘若有可歸責之事由，不履行系爭工程合約義務而有違約情事發生時，持票人自得提示系爭本票以資賠償其所受之損害。查被上訴人持有上訴人所簽發系爭本票，為上訴人於簽訂系爭工程合約時所交付，其目的在於對被上訴人保證履行系爭工程合約，此有系爭本票正面載明「此本票僅供汪秋菊住宅新建工程履約保證用」可稽（參見原審卷㈠第45頁），則系爭本票係系爭工程之履約保證本票，當可確認，是本件應審究者，厥為上訴人是否違背承攬契約，因此而對被上訴人負有債務。茲分述如下：
㈠被上訴人主張上訴人應就其已施作但存在瑕疵之工程項目，
賠償被上訴人另行僱請廠商施作而支出之1,052,250元，是否有理由？⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人
得請求承攬人修補、解除契約、減少報酬及損害賠償；其請求修補時，應先定相當期限，請求承攬人為之，承攬人不於該期限內修補者，定作人始得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用，此觀民法第494條、第493條第1項、第2項之規定即明。故承攬人對於工作瑕疵應負責任，以有可歸責之事由為前提；定作人之自行修補，更應以承攬人不於定作人所定期限內為修補，或拒絕修補為要件（最高法院91年度台上字第771 號判決意旨參照）。從而，工作有瑕疵時，承攬人拒絕修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，即定作人對承攬人有不履行承攬契約中修補責任之賠償請求權，自屬履約保證本票所擔保之範圍。
⒉被上訴人主張上訴人就系爭工程已施作部分但存有「1 樓
前院圍牆爆模處打除，清運」、「1 樓原有前院地坪抬高」、「1樓前院原有戶外梯修改」、「1樓陰井內砂漿打除、清運」、「1樓後院樑底打除、清運」、「1樓側院圍牆修補」、「1樓浴廁台面打除重新砌磚、防水」、「1樓後院地坪凸出打除清運」、「2 樓外牆平台斜板打除清運」、「2樓浴廁台面打除重新砌磚、防水」、「3樓地坪整平抬高修改樓梯」等19項瑕疵，並支出修補瑕疵費用1,052,
250 元等語，惟上訴人否認，並抗辯系爭工程有瑕疵的部分其金額經計算僅32,900元，被上訴人顯有浮列灌水之情云云。然查：
⑴被上訴人於98年7月22日以臺中大全街00660號存證信函
稱：「…且對於本人已發現並促請修補之瑕疵問題，諸如：新建一、二樓（含庭院）地板未符合應與相鄰本人所居舊物一、二樓（含庭院）等高水平銜接之約定，及未符合新建物背向外牆面應與相鄰舊建物背向外牆面對齊之約定…等多項瑕疵，遲不為修補」，而上訴人於98年7月25日以烏日郵局第197號存證信函回函表示：「台端委託張大律師來函所云之種種，與事實不符」，是上訴人否認有被上訴人所述之瑕疵存在，等同上訴人拒絕修補瑕疵。上訴人既拒絕修補瑕疵，被上訴人即無庸多此一舉，再定期催告上訴人修補瑕疵，如系爭工程有被上訴人所主張之瑕疵，被上訴人自得另行僱工修補，並得向上訴人請求償還修補必要之費用。
⑵被上訴人另行聘用潤昱實業有限公司（下稱潤昱公司）
修補上訴人所為之工程，上訴人對此並不否認，並有潤昱公司所開立之估價單附卷可佐（參見原審卷㈠第50頁）。而證人即潤昱公司業務經理黃金福到庭證稱：「被告委請我去現場會勘後製作估價單，我公司有承作該估價單上的修繕工程，上面的金額也是跟莊永智建築師討論過後才填製的，其工程已全部完工，工程款金額是1,052,250 元，被告已經給付完畢。」、「有關該估價單上的工程規格及名稱都是由我和莊建築師及業主（即被上訴人）一起會勘後填載的，都是有關系爭工程瑕疵修補部分，系爭工程確實存在有如估價單所示之工程瑕疵。」等語（見原審卷㈡第13頁背面、第14頁），且證人即系爭工程建築師莊永智證稱：「就瑕疵狀況欄位，編號第1 至16是有該欄位所載之狀況，至於第17至19，我未注意到」、「黃金福先生確實有和我討論施作項目部分，但金額、數量、價格，他會找其他下包來估價承作，就第17至19部分，伊則不記得有無確認」等語（見原審卷㈡第30頁背面、第31頁），堪信系爭工程確有如上開估價單第1 至16所示之瑕疵，雖證人莊永智無法確認有無上開估價單所示第17項至第19項之瑕疵部分，惟承作者潤昱公司既已完成施作，被上訴人也已付清瑕疵修補工程款項1,052,250 元，原告對某些部分瑕疵空言否認瑕疵不存在，並未提出證據以實其說，是堪認系爭工程確有如潤昱公司估價單所示之19項瑕疵存在無訛。
⑶上訴人於本院上訴時辯稱：原工程合約並無上開存證信
函所述「新建一、二樓（含庭院）地板未符合應與相鄰本人所居舊物一、二樓（含庭院）等高水平銜接」、「新建物背向外牆面應與相鄰舊建物背向外牆面對齊」之約定，上訴人依圖施工並無瑕疵云云。然上訴人與被上訴人曾於98年2月25日簽立協議書，其中第5點約定：「本興建工程一、二樓層須與甲方原居住住宅（含庭院）
一、二樓層水平銜接，甲乙雙方協議施工規範後，乙方應依協議內容，施作完成交付」，並經兩造簽名其上（參見本院卷第49頁），則上訴人既同意將系爭工程之一、二樓層水平銜接，即取代原施工圖說，應依上開約定使一、二樓層水平銜接，上訴人於同年7 月25日發存證信函拒絕修補此部分瑕疵，被上訴人自得另行僱工修補，並可向上訴人請求此部分之修補費用，上訴人以前詞置辯，要無可採。另上開估價單所列19項瑕疵，並無「新建物背向外牆面應與相鄰舊建物背向外牆面對齊」之品項，此部分被上訴人既未向上訴人請求修補費用，本院即無庸審酌，併予敘明。
⒊綜上，系爭工作既有上開估價單所列之19項瑕疵，上訴人
已發函拒絕修補，被上訴人自得另行僱工進行修補，而被上訴人另行僱工修補花費1,052,250 元，當可向上訴人請求償還此筆修補費用，此筆修補費用要屬履約保證本票所擔保之範圍，是被上訴人主張此部分對上訴人有1,052,250元本票債權存在，洵屬有據。
㈡上訴人是否溢領工程款？如有溢領若干元？
⒈本件系爭工程總工程款為1800萬元，被上訴人已給付上訴
人工程款1476萬元等情，為兩造所不爭執，且上訴人於原審自認未施作項目計3,540,198 元，及全部未施作項目中之「鄰房採光罩換新」25,000元，不計入可領取之工程款（參見原審卷㈠第86頁），惟被上訴人主張上訴人依約應施作卻未完成之工程項目，除上訴人上開自認部分外，尚有已施作但未完成另由被上訴人自行僱工完成之工程項目計675,091 元，及「石材放樣畫圖」全部未施作計11,982元等語（工程項目詳見原審卷㈠第78頁明細表）。上訴人除上開自認部分外，對其餘項目均否認，並以下列陳詞為置辯。然查：
⑴「3 樓夾層地坪鋪6060拋光石英磚」部分：
①上訴人陳稱：此項乃簽約時被上訴人要求上訴人贈送
之「贈品」，今被上訴人要求終止合約，竟又要求此項目要退錢，實屬無理，且被上訴人此項要求單價高達每平方公尺1800元，上訴人亦無從查驗數量等語。
查此部分係系爭工程合約報價單第7 頁載「其他約定部分」之第12項（參見原審卷㈠第14頁），故為系爭工程應施作之一部分，且依系爭承攬契約書第4 條約定：「本工程總價為新臺幣1800萬元整（含稅）」，則系爭承攬契約為總價承攬契約，即在1800萬元之工程款內，上訴人必須施作如承攬契約所附報價單內之施工項目，「3 樓夾層地坪鋪6060拋光石英磚」既為施工項目，上訴人即應施作。
②兩造已於98年7 月25日合意終止契約，有存證信函在
卷可憑（參見原審卷㈠第23頁），上訴人於終止承攬契約時，尚未施作此部分工項。被上訴人即另行僱請潤昱公司進行此項工程，並給付此部分工程款27萬元，有潤昱公司估價單附卷可稽（參見原審卷㈠第49頁），並經證人黃金福、莊永智證述在卷（參見原審卷㈡第13頁背面、第30頁），堪認為真。惟系爭合約工程報價單中，「3 樓夾層地坪鋪6060拋光石英磚」係記在於「其他約定部分」，並無單價之記載，且該工程報價單第1 頁記載之1800萬總工程款中，並未包含「其他約定部分」之計價，故「3 樓夾層地坪鋪6060拋光石英磚」之施作雖屬契約項目，但其工程款不包含在1800萬總工程款內，縱該工項未施作，亦無庸自1800萬總工程款內扣除。
⑵「外牆1:3水泥砂漿粉光」部分：
①上訴人辯稱：合約工程報價單上「肆、泥作裝修工程
」第10項「外牆1:3 粉光＋白土漆晴雨漆」應施作數量為0，所以「外牆1:3水泥砂漿粉光」非屬合約應施作項目云云。然被上訴人製作之「未施作項目及另行僱工施作之工程費用明細表」（參見原審卷㈠第78頁），「外牆1:3 水泥砂漿粉光」之備註欄記載「原告（即上訴人）僅結算未施作115㎡，實際未施作207㎡」，而上訴人製作之「汪秋菊住宅新建工程未施作項目結算表」（參見原審卷㈠第65頁），其中「壹、泥作裝修工程」第2項「外牆1:3打底貼4.59.5外牆磚」所列之未施作數量為105㎡，第3 項「外牆1:3打底抿1.2 分宜蘭石」所列之未施作數量為10㎡，共未施作外牆1:3打底115㎡，核與被上訴人於備註欄記載上訴人僅結算未施作115㎡ 相符，是被上訴人所指「外牆1:3水泥砂漿粉光」應是前開「外牆1:3 打底貼4.59.5外牆磚」、「外牆1:3打底抿1.2 分宜蘭石」部分，要非不屬合約施工項目。
②被上訴人主張此部分上訴人僅自承未施作115㎡ ，然
實際未施作有207㎡，故有92㎡以單價每平方公尺450元僱請潤昱公司施作（上訴人計價每平方公尺750 、
712 元，高於潤昱公司之報價，故以潤昱公司之報價計算應扣除可請領之工程款），並給付此部分工程款41,400元等情，有潤昱公司估價單附卷可稽（參見原審卷㈠第49頁），並經證人黃金福、莊永智於原審證述在卷（參見原審卷㈡第13頁背面、第30頁），堪信為真，是系爭承攬契約總工程款即應扣除此部分未施作工程款41,400元，方為可請領之報酬。
⑶「圍牆（含側院圍牆）1:3水泥砂漿粉光」部分：
①上訴人辯稱：此項為上訴人製作之「汪秋菊住宅新建
工程未施作項目結算表」，其中「叁、設備及雜項工程」第6、6.1項，上訴人自行結算時已列入未施作項目工程款云云。被上訴人主張：該項圍牆工程上訴人僅自認尚未完成之工程款186,106 元（參見原審卷㈠第65頁背面，第6、6.1項金額：0000000000000＝186106），惟尚有「正面圍牆側應貼版岩未施作」、「另二面圍牆應貼外牆未施作」、「圍牆上應蓋脊瓦未施作」，合計未施作工程款為269,797 元，是上訴人短估未施作工程款83,691元（0000000000000＝83691）等語。
②上訴人確實未施作前揭「正面圍牆側應貼版岩未施作
」、「另二面圍牆應貼外牆未施作」、「圍牆上應蓋脊瓦未施作」項目，業經證人黃金福、莊永智證述在卷（參見原審卷㈡第13頁背面、第30頁），是上訴人確有短估未施作工程款83,691元，上訴人抗辯已列入未施作項目工程款云云，即非可採，是系爭承攬契約總工程款亦應扣除此部分未施作工程款83,691元，方為可請領之報酬。
⑷「側院外牆1:3 水泥砂漿粉光」、「樓梯側面水泥砂漿
粉光」、「內牆（原三樓陽台處）貼4595外牆磚」部分：
①被上訴人主張：「側院外牆1:3 水泥砂漿粉光」屬合
約工程報價單上「肆、泥作裝修工程」第6 項「外牆
1:3 打底4.59.5外牆磚」，所謂側院外牆，係指建物本體右側之外牆面，而建物右側尚留有空地，以側院稱之，是以將緊鄰右側空地之外牆面，稱之為側院外牆云云。然上訴人否認合約工程報價單有「側院外牆1:3 水泥砂漿粉光」之施工項目，被上訴人自應就工程報價單上「肆、泥作裝修工程」第6項「外牆1:3打底4.59.5外牆磚」包含「側院外牆」乙節負舉證責任，惟被上訴人僅空言稱「側院外牆1:3 水泥砂漿粉光」為「外牆1:3 打底4.59.5外牆磚」階段性施作項目，自難認「側院外牆1:3 水泥砂漿粉光」屬系爭承攬契約之範圍，被上訴人自行僱工施作此部分契約外工程所花費之12,000元，即難要求上訴人自總工程款中扣除。
②被上訴人主張：「樓梯側面水泥砂漿粉光」屬合約工
程報價單上「肆、泥作裝修工程」第15項「內牆1:3粉光」，因樓梯位於室內，樓梯側面亦屬內牆云云。
然上訴人否認合約工程報價單有「樓梯側面水泥砂漿粉光」之施工項目，被上訴人自應就工程報價單上「
肆、泥作裝修工程」第15項「內牆1:3 粉光」包含「樓梯側面」乙節負舉證責任，惟被上訴人僅空言稱樓梯側面屬內牆云云，自難認「樓梯側面水泥砂漿粉光」屬系爭承攬契約之範圍，被上訴人自行僱工施作此部分契約外工程所花費之16,000元，即難要求上訴人自總工程款中扣除。
③被上訴人主張：「內牆（原三樓陽台處）貼4595外
牆磚」屬合約工程報價單上「肆、泥作裝修工程」第6項「外牆1:3打底4.59.5外牆磚」，亦屬外牆，上訴人已打底但未貼外牆磚云云。然上訴人否認合約工程報價單有「內牆（原三樓陽台處）貼4595外牆磚」」之施工項目，被上訴人自應就工程報價單上「肆、泥作裝修工程」第6項「外牆1:3打底4.59.5外牆磚」包含「內牆（原三樓陽台處）」乙節負舉證責任，惟被上訴人僅空言稱三樓陽台牆面屬外牆云云，自難認「內牆（原三樓陽台處）貼4595外牆磚」屬系爭承攬契約之範圍，被上訴人自行僱工施作此部分契約外工程所花費之76,000元，即難要求上訴人自總工程款中扣除。
⑸「外牆抿石子」部分：
①上訴人主張：此項為上訴人製作之「汪秋菊住宅新建
工程未施作項目結算表」，其中「壹、泥作裝修工程」第3項「外牆1:3打底抿1.2 分宜蘭石」，上訴人自行結算時已列入未施作項目工程款等語。被上訴人則稱：該項工程上訴人僅自認尚未完成10㎡計工程款7120元，惟共有48㎡抿石子未施作，並有修改費用17,000元、打底費用30,000元，點工費用7,400 元等語。
②上訴人確實有48㎡抿石子未施作，及另行僱工而花費
之修改費用17,000元、點工費用7,400 元、打底費用30,000元等情，業經證人黃金福、莊永智證述在卷（參見原審卷㈡第13頁背面、第30頁），堪認為真。惟被上訴人另行僱工而花費之修改費用17,000元、點工費用7,400 元，係另行增加之工程費用，不在系爭承攬契約範圍；又打底費用30,000元，已列入前揭「外牆1:3 水泥砂漿粉光」未施作工程款內（詳見⑵「外牆1:3 水泥砂漿粉光」第①段說明），不應在此重覆計列。從而，扣除上訴人自認尚未完成之10㎡，上訴人尚有38㎡抿石子之未施作工程款未計列，被上訴人稱施作抿石子每平方公尺單價950 元（原合約工程報價單價1,222 元，高於潤昱公司之報價，故以潤昱公司之報價計算應扣除可請領之工程款），並經證人黃金福證述在卷（參見原審卷㈡第13頁背面），則上訴人此部分確有短估未施作工程款36,100元（計算式：
38950＝36100），上訴人抗辯已列入未施作項目工程款云云，被上訴人稱尚應計入修改費用17,000元、打底費用30,000元，點工費用7,400 元，均非可採，是系爭承攬契約總工程款應再扣除此部分未施作工程款36,100元，方為可請領之報酬。
⑹「伸縮縫不鏽鋼止水蓋板（含二次施工部分之蓋板）未完成」部分：
①上訴人主張：此項目合約一次工程部分，上訴人於撤
場前已全部施作完成，二次施工部分之蓋板，上訴人已於自行結算時返還，列在上訴人製作之「汪秋菊住宅新建工程未施作項目結算表」，其中「叁、設備及雜項工程」第8 項云云。然此項目並未施作完成數量為26公尺，業經證人黃金福、莊永智證述在卷（參見原審卷㈡第13頁背面、第30頁），而上訴人製作之「汪秋菊住宅新建工程未施作項目結算表」，其中「叁、設備及雜項工程」第8 項係「新舊建物後院鋼構平台＋後流漿牆含貼二丁掛」，要與「伸縮縫不鏽鋼止水蓋板」無涉，是上訴人前揭抗辯，顯無可採。②上訴人主張：伸縮縫不鏽鋼止水蓋板，依系爭工程合
約工程報價單「陸、設備及雜項工程」第23項」「新舊建物不鏽鋼伸縮蓋板」之單價為每公尺1,429 元，被上訴人此項要求單價每公尺3,200 元，有浮濫灌水之嫌等語。查探討此部分已施作未完成之工程費用，主要係在計算上訴人是否有溢收工程款，此項工程未完成部分，將從總工程價款扣除，則其計價，應以系爭工程合約工程報價單之單價每公尺1,429 元為準，才能還原上訴人實際施作可請領之工程款，是被上訴人自行僱工所列單價超出契約範圍部分，要難列入計算。從而，此項工程上訴人未施作工程款為37,154元（計算式：142926＝37154 ），是系爭承攬契約總工程款應再扣除此部分未施作工程款37,154元，方為可請領之報酬。
⑺「石材放樣畫圖」部分：上訴人主張：上訴人已於98年
7 月14日繪製完成石材放樣圖並交付予本案設計監造建築師云云。然證人莊永智於原審證稱：上訴人沒有拿完成的圖給伊看，石材放樣畫圖必須出具若干張的工程施作細部大樣圖，並交付予業主或伊簽名，才算完成等語（參見原審卷㈡第30頁）。觀諸上訴人提出之「石材放樣畫圖」（參見原審卷㈠第91頁），其上並沒有業主即被上訴人或證人莊永智之簽名，是上訴人稱已交付予證人莊永智云云，即非可採，是此項目應認未完成，則此項目工程費用11,982元，自應從系爭承攬契約總工程款扣除。
⑻上述⑵、⑶、⑸、⑹項已施作未完成之工程款，及⑺全
部未完成工程款，共計210,327元（計算式：41400＋83691＋36100＋37154＋11982＝210327）⒉綜上，上訴人自認未施作項目計3,540,198 元、「鄰房採
光罩換新」全部未施作工程款25,000元，及上述已施作未完成、全部未完成工程款210,327元，應自總工程價款180
0 萬元扣除，方屬上訴人承攬本件工程可請領之報酬，是上訴人可自被上訴人領取之承攬報酬為14,224,475元（計算式：00000000000000000000000000000＝00000000），而被上訴人已給付上訴人工程款1476萬元，是上訴人溢領工程款535,525元（計算式：00000000000000000＝535
525 ）。此部分上訴人無法律上原因而受有利益，自應返還予被上訴人，是上訴人因系爭工程而對被上訴人負有535,525 元不當得利債務，即應計入系爭履約保證本票債權內。
㈢上訴人是否遲誤工期，如有遲誤工期期事應給付若干違約金
？⒈被上訴人主張依系爭工程合約第6條第2款約定：「完工
期限：本工程應於98年3 月31日前完成使用執照掛件」，第23條約定：「乙方（即上訴人）倘不依照約定期限內竣工交屋，每逾一日，償付甲方（即被上訴人）違約金，按照合約總價千分之一計算，並應累計，但以合約總價20%為限」，而系爭工程之使用執照遲至98年6 月16日始完成掛件，亦即遲延77日，上訴人應給付1,386,000 元之違約金等語。上訴人則辯稱：系爭工程因被上訴人鑑界進度延誤，耽延工期16天；又因颱風延誤工期9 天；系爭工程變更設計高達31項，工期追加15天，被上訴人向臺中縣政府辦理申請第1 次變更設計核准日期為98年4月7日，已逾原合約工期（98年3月31日）7天；上訴人自接獲變更設計完成新圖說後，據以施作配合請領使用執照用的臨時隔間牆、臨時樓梯、臨時綠化工程等採購備料及施工所需工期約為70天；被上訴人夫婿以出國為由要求停工14天，因建築師規劃之小樑位置對到門，要求停工7 天；再加上被上訴人避不見面，單以鋁窗工項，因被上訴人夫婿遲未確定窗型，單以本工項耽延的工期就已超過4 個月；被上訴人拖欠工程款，依工程日誌因被上訴人拖欠工程款於98年2 月18日停工至98年2月20日、於98年4月21日停工至98年4 月23日，共遲延6天付款云云。
⒉系爭工程合約第7 條約定：「如因有下列情事之一，致乙
方（即上訴人）不能工作時，『得』照實際情況延長工期：…」，是縱有系爭工程合約第7 條各款事由，亦必須是致上訴人不能工作，雙方才「得」照實際情況延長工期，並未約定「應」延長工期，可見是否延長工期係由雙方協議為之，非謂一有第7 條各款事由，即一定可延長工期。
查兩造於98年2月25日協議時第6點約定：「甲乙雙方對本工程如再發生之問題，均應就本協議書有關條文及精神尋求解決。以免再次延誤工期。」、第8 點約定「如後續乙方（即上訴人）有任意停止工作或作輟無常，進行遲滯有事實者，致使甲方（即被上訴人）認為不能如期竣工時，甲方因此而受有損失時，乙方應負賠償責任，並放棄所有法律先訴抗辯權。若甲方之因素或工程款未付，則不在此限」，從前揭協議書條文可知，兩造曾就停工或工期遲滯問題進行協商，惟上訴人並未提出兩造協議延展完工期限之證明，是兩造於98年2 月25日協商後，仍未就系爭合約之完工期限進行展延，系爭工程仍應於98年3 月31日前如期完成使用執照掛件。是以，兩造於協商後仍不改變完工期限，即表雙方均不得再主張於98年2 月25日協商前發生之延長工期事由，是上訴人主張鑑界進度延誤耽延工期16天、颱風延誤工期9 天、被上訴人夫婿以出國為由要求停工14天、因建築師規劃之小樑位置對到門，要求停工7 天、上被上訴人避不見面單以鋁窗工項耽延的工期就已超過4個月、依工程日誌因被上訴人拖欠工程款於98年2月18日停工至98年2月20日等節，均屬協98年2月25日協商前發生之事由，要難再行主張延展工期。
⒊上訴人主張：系爭工程變更設計高達31項，工期追加15天
，被上訴人向臺中縣政府辦理申請第1 次變更設計核准日期為98年4月7日，已逾原合約工期（98年3月31日）7天；上訴人自接獲變更設計完成新圖說後，據以施作配合請領使用執照用的臨時隔間牆、臨時樓梯、臨時綠化工程等採購備料及施工所需工期約為70天；於98年4月21日停工至98年4月23日，共遲延6 天付款云云。縱有上開事由，惟上訴人並未與被上訴人協議延展工期，且上訴人亦未能說明或舉證上開事由與其不能工作須完全停工之關聯性，亦難認上開事由可生延長工期之效果。
⒊綜上，依系爭工程合約第6條第2款，兩造約定系爭工程應
於98年3 月31日前完成使用執照掛件，惟系爭工程之使用執照遲至98年6 月16日始完成掛件（參見本院卷第70頁），共延延77日，依系爭工程第23條約定遲延每逾一日按總價千分之一計算，是上訴人應給付違約金1,386,000元（計算式：000000000.00177＝0000000）。此部分係上訴人違反系爭工程合約而生之違約金，是上訴人因系爭工程而對被上訴人負有1,386,000 元違約金債務，即應計入系爭履約保證本票債權內。
三、綜上所述，上訴人因系爭工程共對被上訴人負有2,973,775元債務（計算式：0000000＋535525＋0000000＝0000000 ），顯已超過系爭本票債權額180 萬元，是上訴人起訴主張系爭本票債權不存在，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防與立證，或與本案爭點無涉，或與判決結果不生影響，或與民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第276條第1項之規定不符而不得為之，尚無庸再一一加以論斷，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 王 銘
法 官 李慧瑜法 官 黃裕仁上正本證明與原本無異。
如不服本判決，僅得於收受本判決正本送達後20日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提起第三審上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本及繳納第三審上訴裁判費），經本院許可後始可上訴第三審，前項許可以原判決所涉及法律見解具有原則上重要性者為限。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 27 日
書記官 司立文