臺灣臺中地方法院民事判決 100年度勞簡上字第20號上 訴 人 胡惠琄訴訟代理人 涂國慶律師被上訴人 立學文教事業有限公司法定代理人 劉立人上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於民國100年4月14日本院臺中簡易庭99年度中勞簡字第127號第一審判決提起上訴，本院於民國101年1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾肆萬柒仟陸佰玖拾參元及自民國九十九年十一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應將新臺幣參萬柒仟零捌元儲存於勞工保險局設立之上訴人退休金個人專戶。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，並準用民事訴訟法第434條第1項、第434條之1及第三編第一章、第四編之規定，民事訴訟法第436條之1第1項、第3項分別定有明文。又於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項亦有明定；復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款亦有明文。本件上訴人於原審請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）161,293元，及自民國99年11月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。被上訴人另應為上訴人提儲49,344元至上訴人在勞工保險局中之退休金個人專戶，嗣於本院100年10月20日準備程序期間日時將聲明變更如後述，揆諸上開規定，核屬減縮應受判決事項之聲明，毋庸被上訴人同意，應予准許，先予敘明。
二、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴及上訴主張：㈠被上訴人於97年4月14日設立，對外以劉鎮英文家教班之名
義辦理招生（劉鎮為被上訴人代表人張淑芳之配偶），上訴人於98年3月7日應被上訴人代表人張淑芳之要求，與被上訴人簽立為期3年之工作合約而成立僱傭關係，約定第1年之月薪為8萬元，第2年起月薪為9萬元，第3年之月薪則為10萬元。然被上訴人為規避勞、健保之保費及勞工退休金提撥金，藉「高薪低報」方式，僅以月薪28,800元之金額為上訴人加保。上訴人工作期間，認真負責，均有達成留班率八成之要求，詎於99年6月30日，被上訴人之人事單位范書林主任於課程結束之晚間9點30分左右，以上訴人不適任為由，通知上訴人終止兩造間之僱傭關係，並立即生效。上訴人乃於隔日去電詢問並要求被上訴人給付資遣費與預告期間工資，嗣另向臺中市政府申請勞資爭議調解，惟被上訴人卻拒絕出席，上訴人只得依法起訴。
㈡被上訴人雖否認有與上訴人成立僱傭關係。惟上訴人係任職
於被上訴人擔任英文教師，必須遵從被上訴人所安排之開課課程、上下班時間要打卡、編寫教材等等，受被上訴人指揮監督，且在被上訴人加入勞、健保。可知兩造間具有從屬關係，應屬勞動契約關係而非委任關係。另系爭合作契約書上之甲方簽約人張淑芳，當時係被上訴人之代表人，嗣後代表人始變更為許綉卿（為張淑芳之母），自應認張淑芳當時乃係以被上訴人代表人身分，本於法定代理規定，而隱名代表被上訴人與上訴人簽約，僱傭關係自係存在於被上訴人與上訴人之間。
㈢上訴人遭被上訴人依勞動基準法第11條規定而終止兩造間之
勞動契約，任職年資自98年2月l日起至99年6月30日止，共l年5個月，每月薪資為80,000元，被上訴人依勞動基準法第17條及勞工退休金條例第12條規定，應給付上訴人資遣費56,666元(計算式：80,000元×17/12×1/2＝56,666元)，上訴人僅請求資遣費40,000元；被上訴人應依勞動基準法第16條第1項第2款及第3項規定給付上訴人預告期間工資53,333元(計算式：80,000元×20/30＝53,333元)。另被上訴人依法應按上訴人之實際月薪80,000元而以最高投保之薪資43,900元投保就業保險，上訴人於遭解職前3年內之投保年資已滿1年，上訴人復係於99年6月30日遭被告任意解職而屬非自願性離職，依法得請領失業給付（以6個月平均月投保薪資百分之60計算失業給付）。惟因被上訴人僅以28,800元為原告投保，上訴人爰依就業保險法第38條及民法第184條侵權行為規定，請求被上訴人賠償差額之失業給付54,360元﹝計算式：（43,900元-28,800元）×60%×6月＝54,360元﹞。基上，被上訴人應給付上訴人資遣費40,000元、預告期間工資53,333元、失業給付差額損失54,360元，合計147,693元。又被上訴人依勞工退休金條例第14條、第7條第2項及第31條第1項規定應為上訴人按月依第48級距80,200元提繳6%之月退休金，卻未足額提繳，致上訴人受有自98年7月起至99年6月止之37,008元提繳差額損失﹝計算式（80,200元-28,800元）×6%×12月＝37,008元〕。並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人147,693元，及自99年11月16日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒊被上訴人應將37,008元儲存於勞工保險局設立之上訴人退休金個人專戶。⒋本件上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造間並無勞動契約關係存在，因依上訴人所提出之合作契約書以觀，上訴人係與訴外人張淑芳簽立擔任英文教師之三年合作期間契約。又上訴人擔任英文教師，具有高度獨立專業性，系爭合作契約之性質，類似委任，而非僱傭，依法可隨時終止，上訴人自無資遣費等請求權存在。縱認系爭合作契約具勞動契約之性質，然依系爭合作契約
書所示，上訴人提供服務之期間始點為98年7月l日而非3月1日，故自98年7月1日起至99年6月30日止，原告服務期間為l年，而非l年4個月。此外，上訴人自簽立系爭合作契約書後，多次不配合提供教學服務，另藉課程規劃不甚滿意、與伊個人生涯規劃不符、不熟悉國中教材、不願至臺中以外區域上課、不願擔任導師等理由，拒絕被上訴人之課程安排，造成被上訴人師資無法銜接、課程規劃紊亂等困擾，有上訴人98年7月5日之電子郵件可參，與當初每月8萬元之高薪予以委任之原意不符。實在無法繼續維持上訴人合作關係，乃於99年l月即開始不排固定課程予上訴人，期間更多次以口頭告知上訴人，至多於第一年期間屆滿即不再合作，請其另謀高就。是以，被上訴人早已給予上訴人預告期間，上訴人請求預告期間工資，亦不合理。上訴人之訴，並無理由等語。
三、本件原審駁回上訴人之請求，上訴人聲明不服，請求廢棄原判決；被上訴人應給付上訴人147,693元，及自99年11月16日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被上訴人應將37,008元儲存於勞工保險局設立之上訴人退休金個人專戶，被上訴人則未到庭亦未提出任何答辯。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於97年4月14日起至100年2月17日止之期間，其法定代理人為張淑芳之母許秀卿。
㈡本件上訴人與訴外人張淑芳於98年3月7日簽定合作契約書，
約定上訴人自98年7月1日起至101年7月1日止，僅得於張淑芳指派之文理補習班擔任英文教師，不得至其他補習班任職；張淑芳提供上訴人之薪資為自98年7月1日起至99年7月1日止，每月8萬元。
㈢上訴人每月薪資為8萬元。
㈣被上訴人自98年2月1日為上訴人加入勞工保險，保險金額為
28,800元（見保險對象加保紀錄明細表，附於原審卷第15頁）；另自98年3月20日以投保薪資28,800元為上訴人提繳退休基金（見原審卷第63頁）。
五、本件兩造主要之爭點應在於被上訴人是否為上訴人之雇主？兩造間之勞動契約究為委任或僱傭關係？上訴人請求被上訴人給付資遣費、預告工資、失業給付、提繳不足退休金部分是否有理由？
六、本院之判斷：㈠上訴人主張其受僱於被上訴人，業據其提出合作契約書、勞
工保險被保險人投保資料表(明細)、中央健康保險局－中區業務組保險對象加保紀錄明細表、上訴人各類所得扣繳暨免扣繳憑單、排課表各1份為證，堪認為真實。被上訴人雖以上開合作契約書之當事人為張淑芳，並非被上訴人，是被上訴人並非上訴人之雇主云云置辯，然查：按勞動基準法關於勞動契約專章，對於勞動契約之性質及成立生效要件並無明確規定，然依第2條第1、2、6款關於勞工（謂受雇主僱用從事工作獲致工資者）、雇主（謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務者）及勞動契約（謂約定勞雇關係之契約）之定義，可見勞動契約就形式上係約定勞雇關係。就內涵而言，勞動契約具有下列特徵：一、人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。二、親自履行，不得使用代理人。三、經濟上從屬性，即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。四、納入雇主之生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。換言之，勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。另參酌同法第3條之規定，本法適用範圍係專就行業而有限制，故如符合勞動關係之特性者，無論雇主係以私人、公司或其他事業之型態而存在，應在所不問。次按代理人雖未以本人名義或明示以本人名義為法律行為，惟實際上有代理本人之意思，且為相對人所明知或可得而知者，自仍應對本人發生代理之效力，此即所謂之「隱名代理」（最高法院92年度台上字第1064號判決要旨參照）。上訴人自98年7月1日起即擔任被上訴人所屬補習班之英文教師一情為被上訴人所不否認，被上訴人亦為上訴人投保勞保、提繳退休基金，堪認其受被上訴人指揮監督，為被上訴人之營業而工作，兩造間自存有勞動契約。又上開合作契約書雖為上訴人與張淑芳所簽定，然張淑芳為被上訴人斯時法定代理人許秀卿之女，且上訴人自簽定上開合作契約書後，即依上開合作契約書至被上訴人公司任職，被上訴人亦依上開合作契約書之約定給付上訴人每月8萬元薪資等情，足認張淑芳與上訴人簽定上開合作契約書係隱名代理，仍應對被上訴人發生代理之效力，被上訴人執此而為抗辯，自屬無憑。兩造間存有勞動契約關係，堪以認定。
㈡按「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。」「工資：
謂勞工因工作而獲得之報酬。」「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」勞動基準法第2條第1款、第3款、第6款定有明文。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約（最高法院89年度台上字第1301號判決可資參照）。本件兩造存有勞動契約關係，已如前述，再依上開合作契約書所載，上訴人僅得依被上訴人之指派至所屬補習班任職，上訴人如欲提前終止契約之理由不符勞動基準法之相關規定時，更須支付損害賠償之責；且被上訴人於原審所提上訴人之電子郵件內容及上訴人所提排課表所示，亦足認上訴人之課表係由被上訴人所排定，上訴人具有服從之義務，足認上訴人與被上訴人間具有使用從屬及指揮監督之關係。是兩造間之勞動契約自屬適用勞動基準法之僱傭關係。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。又主張常態事實之當事人，不負舉證之責任，主張變態事實之當事人，應負舉證責任，此為舉證責任分配之原則。本件被上訴人辯稱已給予上訴人預告期間云云，然為上訴人所否認，被上訴人復未能舉證以實其說，所辯即難採信。
㈣按非有勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主不得預告
勞工終止勞動契約；雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。
雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第11條第5款、第16條第1項第1款、第3項分別定有明文。次按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給。選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費依同法第17條規定發給，勞工退休金條例第12條亦定有明文。本件被上訴人既係主張上訴人於所擔任工作有不能勝任之情況予以終止勞動契約，是上訴人既繼續工作滿1年，被上訴人自應於20日前預告終止勞動契約，被上訴人未依上開規定期間預告終止兩造勞動契約，依上開規定，自應給付預告期間之工資及資遣費。上訴人之工資為月薪8萬元，則上訴人請求被上訴人給付20日之預告工資即53,333元(80,000元*20/30=53,333元，小數點以下四捨五入)及資遣費即4萬元(80,000*1/2=40,000元)，依上開規定，即有理由。
㈤按年滿15歲以上，65歲以下之下列受僱勞工，應以其雇主或
所屬機構為投保單位，參加本保險為被保險人：一、具中華民國國籍者。二、與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留依法在臺灣地區工作之外國人、大陸地區人民、香港居民或澳門居民。前項所列人員有下列情形之一者，不得參加本保險：一、依法應參加公教人員保險或軍人保險。
二、已領取勞工保險老年給付或公教人員保險養老給付。三、受僱於依法免辦登記且無核定課稅或依法免辦登記且無統一發票購票證之雇主或機構。受僱於2個以上雇主者，得擇一參加本保險；本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練。二、提早就業獎助津貼：符合失業給付請領條件，於失業給付請領期間屆滿前受僱工作，並參加本保險3個月以上。三、職業訓練生活津貼：被保險人非自願離職，向公立就業服務機構辦理求職登記，經公立就業服務機構安排參加全日制職業訓練。四、育嬰留職停薪津貼：被保險人之保險年資合計滿1年以上，子女滿3歲前，依性別工作平等法之規定，辦理育嬰留職停薪。被保險人因定期契約屆滿離職，逾1個月未能就業，且離職前1年內，契約期間合計滿6個月以上者，視為非自願離職，並準用前項之規定。本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職；失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6個月。
但申請人離職辦理本保險退保時已年滿45歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給9個月。中央主管機關於經濟不景氣致大量失業或其他緊急情事時，於審酌失業率及其他情形後，得延長前項之給付期間最長至9個月，必要時得再延長之，但最長不得超過12個月。但延長給付期間不適用第13條及第18條之規定。前項延長失業給付期間之認定標準、請領對象、請領條件、實施期間、延長時間及其他相關事項之辦法，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。受領失業給付未滿前3項給付期間再參加本保險後非自願離職者，得依規定申領失業給付。但合併原已領取之失業給付月數及依第18條規定領取之提早就業獎助津貼，以發給前3項所定給付期間為限。依前4項規定領滿給付期間者，自領滿之日起2年內再次請領失業給付，其失業給付以發給原給付期間之二分之一為限。依前5項規定領滿失業給付之給付期間者，本保險年資應重行起算；投保單位不依本法之規定辦理加保手續者，按自應為加保之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以10倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之；就業保險法第5條、第11條、第16條、第38條第1項分別定有明文。本件上訴人月薪為8萬元，被上訴人依法應按上訴人實際投保薪資43,900元投保就業保險，且上訴人於被解職前3年內已投保滿1年，是上訴人既非自願離職，依法得請領6個月之失業給付，是上訴人請求被上訴人賠償差額之失業給付即54,360元(計算式：(43,900-28,800)元*60%*6月=54,360元)為有理由。又被上訴人本應依第48級距之80,200元提繳上訴人之退休金，然被上訴人僅以薪資28,800元提繳上訴人之退休金，是上訴人請求被上訴補提繳12個月之退休金差額37,008元(計算式：(80,200-28,800)*6%*12=37,008元)為有理由。
㈥綜上所述，上訴人請求被上訴人給付預告工資、資遣費、失
業給付差額合計147,693元（計算式：53,333+40,000+54,36
0=147,693元）及自99年11月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息暨提繳退休金差額37,008元，為有理由。
原審以上訴人為張淑芳所僱用，不得向被上訴人請求上開費用，而駁回上訴人此部分之訴，自有未洽。上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文所示。
㈦本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述，均與本件判決結果無影響，毋庸再予審酌，附此敘明。
七、本件因訴訟標的金額未逾150萬元，經本院判決後即告確定，是無依民事訴訟法第389條第1項第5款規定依職權宣告假執行之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 顏世傑
法 官 林金灶法 官 洪挺梧上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
書記官 童淑芬