臺灣臺中地方法院民事判決 100年度勞訴字第153號原 告 顏淑端訴訟代理人 陳玫燕被 告 程雲即天從診所訴訟代理人 洪明立律師當事人間給付資遣費等事件，本院於民國101年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾肆萬壹仟捌佰玖拾肆元，及自民國一百年十二月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔九分之五，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹拾捌萬零陸佰叁拾壹元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾肆萬壹仟捌佰玖拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴請求被告給付原告新台幣（下同）1,000,552元，嗣於訴訟進行中之民國101年7月31日擴張為請求被告給付原告1,001,314元，依前開說明，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：
（一）原告於自85年8月16日任職於被告天從診所，負責人為訴外人何火煉，何火煉於94年間因癌症未至天從診所看診，故自94年間開始，天從診所之實際經營者已變更為訴外人田翠琳、秦西園，嗣95年間何火煉死亡，為免天從診所病患流失，何火煉之配偶與訴外人洪淑媛商討，由天從診所之物理治療師即訴外人田翠琳、秦西園向洪淑媛承租天從診所原址，繼續經營天從診所之業務，惟田翠琳、秦西園因無醫師執照，不得開立醫療機構，遂向被告程雲租借醫師牌照，由被告程雲擔任天從診所之負責人，並繼續留用原告及其他僱用之勞工。不論於何火煉或被告程雲經營時期，原告均係於同一地點之天從診所從事相同內容之工作，勞動條件及薪資均未改變。天從診所既為獨資事業工作，負責人雖曾變更，原告於天從診所工作之年資即有勞動基準法第20條規定之適用，年資應予合併計算。
（二）原告於被告診所擔任行政助理，負責櫃台掛號收費及其他行政庶務工作，每月平均薪資為27,500元，工作時間分早午晚班，採輪班制，每日工作2個班制，工作時間約7小時。每當交班時刻，被告必定當面點清當節班次所收取之帳目，被告收取帳目後，從未向原告表示帳目不符。而被告診所收費項目為掛號費100元、部分負擔50元，除換藥或滿70歲以上之病人收取100元掛號費外，其餘一般民眾均收取150元。嗣100年9月15日被告診所之執行業務由骨科、復健科轉換為一般科，對於100年9月15日前病患給付50元掛號費掛號骨科後，醫師視病患病情需要，不需負擔任何費用即可施作復健，惟於100年9月15日後，病患若欲復健則需自費，於此過渡期間，為顧及病患感受，訴外人秦西園於收費處當面告知原告就費用之收取享有裁量權限，原告於交班時亦轉告訴外人賴雪卿上情。被告所列舉之短少明細，其中病患呂亮均、賴麗芳、張麗珠、許清源、蘇龍偉、游季燕、廖月梅、陳嬿戎、楊清風、戴進財、蔡舒絨、黃裕峰、李敏南等人非由原告收取費用，係由賴雪卿所收取之掛號費。另病患林家助因補費故收取100元，病患林瑞鴻、謝良欣、何宗翰可能為換藥或滿70歲以上之病人，收取費用100元，病患陳慧蓉為一般病患掛號加打針收取費用250元外，其餘病患均收取150元掛號費，並無帳目不清之情事。另病患李敏南、廖正美、林駿騰3人於100年9月23日係於被告診所變更科別後第一次掛號復健科，而加收50元自付費用，於100年9月15日起至100年9月22日並無病患有相同情況，因李敏南於掛號時對加收50元自付費用抱怨，當時共同值班之原告與賴雪卿考量有裁量收取費用權，遂由賴雪卿對李敏南僅收取150元之掛號費，未收取復健科50元之自付費用。嗣廖正美、林駿騰亦為相同情況為相同考量而未收取復健科50元之自付費用。詎田翠琳知悉上情，於原告服務其他病患時，大聲喝斥原告，秦西園並於當日下午1時許致電要求原告不用再來上班。原告於同（23）日晚間仍前往上班，遭被告沒收原告打卡紀錄，被告再於同日晚間8時許以電話要原告不用再來上班。原告於翌（24）日上午前往上班，遭被告口出惡言，恐嚇將召警驅趕原告，原告始黯然離開工作崗位。縱認原告有上開交接帳目短收之情，被告亦從未以口頭警告或其他懲戒方式懲處原告，亦無客觀上已難期待雇主採用解雇以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，被告竟於100年9月23日以原告少收取某位病患50元掛號費為由，逕自解僱原告，顯已違反勞動基準法。原告遂於100年10月13日以臺北法院郵局第557號存證信函通知被告，依勞動基準法第14條第1項第6款規定，終止兩造間之勞動契約，並於100年10月21日向臺中市政府勞工局申請勞資爭議調解，經臺中市政府勞工局於100年11月15日開立調解會議仍調解不成立。
（三）依勞動基準法等相關規定，原告得請求被告給付如下：
１、資遣費：原告自85年8月16日起受僱於被告，至100年10月13日終止勞動契約時止，年資15年1月又27日，以每月薪資27,500元計算，原告自85年8月16日起至94年6月30日止，舊制年資8年又10.5月之資遣費244,063元。自94年7月1日起迄100年10月13日終止勞動契約時止，新制年資6年又105日之資遣費86,455元。共計330,518元。
２、薪資差額：勞工退休金條例係自94年7月開始實行，被告應自斯時為原告按月提撥勞工退休金，惟被告係以剋扣原告薪資為提撥方式，自94年7月起至96年6月每月剋扣原告薪資495元、自96年7月起至98年5月每月剋扣原告薪資510元、自98 年6月起至99年5月每月剋扣原告薪資603元、自99年6月起至100年6月每月剋扣原告薪資828元、自100年7月起至100 年9月每月剋扣原告薪資1,571元，共計46,323元。兩造並無協商決定勞工保險金額及約定雇主應提撥退休金由兩造各負擔一半之情。被告雖僅就原告95年5月12日以後之薪資金額不爭執，被告就原告之薪資明細負有舉證責任。另原告於100年10月13日向被告為終止勞動契約之意思表示，卻僅給付至100年9月23日之薪資，則被告得請求原告給付自100年9月24日至100年10月13日計20日之薪資差額18,333元。共計被告積欠原告薪資，為64,656元。
３、特別休假未休之工資：被告天從診所從未有特別休假制度，兩造復無約定工作時間抵充為特別休假及法定假日、原告因故請假不扣薪之情。又依原告100年度差勤紀錄表，可知於每星期一至星期六均至被告天從診所上班，甚有一天上班高達9.5小時，顯見被告確無特別休假制度。且臺中市政府勞工局100年12月23日中市勞動字第1000048062號函，亦認被告已違反勞動基準法第37、38條之規定。被告所給付之勞動條件遠低於勞動基準法之規定，原告未休特別休假，實屬不可歸責於原告之事由，被告復未能舉證證明原告於此期間有休假之事實，原告自得請求被告給付自離職日起前5年之未休假工資。而原告在勞動契約終止前5年依勞動基準法第38條之規定，享有特別休假日數分別為21日、20日、19日、18日、17日計95日，原告均未曾休假，以原告每月薪資27,500元，每日薪資917元計算，被告應發給未休之特別休假工資87,115元。
４、國定休假未休之工資：被告每年僅給予春節農曆正月初一至初四休假4日，則1年短少15日法定休假，原告於上開國定休假日工作，依同法第39條之規定，被告應加倍給付工資。即自95年10月14日至95年12月31日止，有先總統蔣公誕辰紀念日、國父誕辰紀念日、行憲紀念日、臺灣光復節計4日法定假日，以原告每日工資917元計算，短少國定假日工資3,668元。自96年1月1日起至99年12月31日止計4年每年短少15日國定休假，合計短少60日，以原告每日工資917元計算，短少國定假日工資55,020元。自100年1月1日起至100年10月13日止，有中華民國開國紀念日及翌日、和平紀念日、革命先烈紀念日、孔子誕辰紀念日、國慶日、勞動節、農曆除夕、春節（農曆正月初一至初三）、兒童節合併假日、民族掃墓節、端午節、中秋節計15日，被告除予原告春節農曆正月初一至初四放假4日外，餘11日國定休假均未休，故短少國定假日工資10,087元。則被告共積欠原告法定假日工資差額68,775元。
５、老年給付之損失：被告自原告到職日即85年8月16日至94年6月9日止，未依勞工保險條例第6條、第10條、第59條之規定為原告辦理投保勞保，致原告損失8年9月又24天之保險年資，該期間因原告輪班薪資自24,000元至4萬元不等，以原告現在每月薪資27,500元計算，原告平均月投保薪資應為第11級27,600元。次依勞工保險條例第72條之規定，按通貨膨脹定律，原告薪資會逐年調高，退休時薪資必高於27,500元，則依勞工保險條例第59條之規定，原告勞保老年給付年資計11年4月，介於前15年階段，故被告漏保8.9年勞保年資，原告得請求8.9個月之老年給付244,750元之損失。
６、勞工退休金給付差額：被告自94年7月1日起至96年6月30日，就原告退休金提繳僅按16,500元之6%提繳，自96年7月1日至98年5月31日僅以17,280元之6%提繳，自98年6月1日起至99年5月31日僅以20,100元之6%提繳，即自94年7月至94年12月被告應提繳9,936元卻僅提繳5,947元，自95年至98年被告應提繳79,488元卻僅提繳48,245元，自99年1月至5月被告應提繳8,280元卻僅提繳6,030元，差額分別為3,989元、31,243元、2,250元。另被告於100年8月、9月、10月（即100年10月1日起至10月13日止）竟未為原告提撥勞工退休金，差額4,398元，則因被告就原告退休金提繳以多報少，影響原告日後勞工退休金請領，依勞工退休金條例第14條第1項及第31條第1項之規定，原告自得請求被告賠償自94年7月1日起至99年5月31日止，及100年8、9月所受損害41,880元。
７、失業給付損失：被告違反勞動基準法片面解僱原告，於兩造終止勞動契約後，原告屢次向被告申請發給非自願離職證明書，被告卻拒絕發給，致無法依就業保險法第10條、第11條、第16條第1項之規定領取失業給付。而原告退休前6個月平均月投保薪資28,950元，依勞工保險投保薪資分級表，可知投保薪資等級應為第13級，月投保薪資30,300元，原告又已屆滿45歲，原可請領9個月之失業給付，故得請求失業給付損失163,620元（計算式：30,300×60%×9=163,620）。
（四）爰依勞動基準法等規定，請求被告給付資遣費330,518元、薪資差額64,656元、特別休假未休之工資87,115元、國定假日未休之工資68,775元、老年給付損失244,750元、勞工退休金給付差額41,880元、失業給付損失163,620元，合計1,001,314元等語。並聲明：⒈被告應給付原告1,001,314元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告係於95年5月12日取得醫療機構開業執照，並向屋主承租現址開設天從診所，因無適用舊制年資勞工，曾於99年2月9日向原臺中縣政府申請免設立勞工退休準備金監督委員會，經原臺中縣政府於99年2月22日函覆說明第二點：依貴診所所提供之資料，無適用舊制年資勞工，得免設立勞工退休準備金監督委員會，足證被告天從診所乃新設立之醫療機構，非事業單位改組或轉讓，自無勞工年資合併計算之問題，且因無適用舊制年資勞工，得免設立勞工退休準備金監督委員會。又依臺中市政府衛生局函覆內容：本市天從診所於80年1月22日由何火煉醫師申請設立開業，於95年5月11日歇業；另於95年5月12日由程雲醫師申請設立開業迄今，可知被告雖與前設於同址之醫療診所名稱相同，惟二者為不同醫療機構。復由原告檢附之健保投保資料，可知既非事業單位改組或轉讓，自無勞動基準法第20條之適用，原告自不可能於被告申請設立開業之95年5月12日前受僱於被告。
（二）被告自95年5月12日開設天從診所以來，對於如何向病患收取費用均有規定，從未授權原告或其他員工有收取費用之裁量權限，對聘僱之員工均本持信任寬容態度，甚少主動查核員工經手之帳目，縱有查核帳目亦僅就所登帳目與現金金額是否相符為核算。詎約於100年8月間開始，陸續有員工向被告反應原告經手之帳目不清，如登帳金額多於實收金額時，無論所登帳目是否屬實，原告便將所登帳目金額修改至現金金額相符；反之，如所登帳目金額較現金金額少時，無論登帳是否屬實，原告便將多出之現金金額存放於私有之小盒子內，從未繳交予被告。被告另聘有復健師服務病患，如病患有需求進行復健治療，需酌收費用。惟原告多次發生帳登復健病患人數少於實際施予復健治療人數之情事，被告知悉後仍基於信任員工，認係偶發事件，多次規勸原告應多注意並於帳冊上詳實登載。然原告確仍持續有帳目不清，甚託詞未向病患收取費用等情。於100年9月中被告詳細清查原告自100年4月1日開始所經手帳目，始發現原告長期以來均有帳目金額短少之情事，始知非偶發事件，為被告長遠經營計，迫於無奈僅得依法終止與原告間之勞動契約。被告從未授權原告就費用之收取有裁量權，而原告亦明知就診病人應如何收取費用，卻憑一己好惡收取費用，經被告多次口頭警告，原告仍未依規定收費，已嚴重違反工作規則且情節重大，此外原告自承受雇為被告之行政助理，自應誠實執行職務，對於經手帳目、金額均應詳實記載，負有不得侵占所收取費用之義務，為兩造勞動契約之內涵，不因被告未將員工應負誠實義務明定於工作規則中而受影響。惟原告長期違背誠實之義務，單以被告詳查原告離職前半年時間，原告經手之帳目高達31人次有短少之情，顯已無法期待原告能繼續誠實執行職務，已嚴重影響被告天從診所之經營，自不得以每次短少金額僅50元、100元等即認情節非屬重大，則被告依勞動基準法第12條第1項第4款之規定，終止與原告間之勞動契約自屬有據。
（三）依勞動基準法第18條之規定，本件被告係依勞動基準法第12條第1項第4款之規定，終止兩造間之勞動契約，依法原告即不得向被告要求給付資遣費，並要求給付被告終止勞動契約即100年9月23日後至100年10月13日之薪資。縱認被告應給付原告資遣費，其資遣費之計算應自95年5月12日開始，如認年資應合併計算，依原告勞保投保資料顯示，原告係94年6月10日開始受僱於天從診所。
（四）被告對原告主張95年5月12日後之薪資差額數額計算固不爭執，至該期日前之計算金額，被告無從表示意見。惟被告自開設醫療機構以來，因員工應負擔勞健保一定比例之費用，勞保尚涉及將來退休金給付之金額，故尊重員工意願，即與員工協商決定投保金額，並約定雇主應提撥退休金由員工與雇主各負擔一半，本件原告投保勞保金額亦同此處理。姑不論原告提出之書面資料所載日期最早為96年元月，並無原告所稱94年7月1日開始剋扣原告薪資之情。
（五）被告於僱用原告時即約定工作時間每週6天、每天6小時，其餘未工作期間即抵充為特別休假及國定假日，如另有特休或假日休假，則以排休方式休假。徵之行政院勞工委員會81.8.18台81勞動二字第25381號函亦明揭勞工每7日中之休息日數較一日為多時，其超過一日之部分，是否為例假，應視勞雇雙方之約定而定。本件原告任職被告天從診所每日至多僅工作6小時，每週至多僅工作6天，因故請假時均不扣薪，亦得與職務代理人賴雪卿輪流排休。另參酌原告100年之出勤紀錄，單以1月1日星期六，原告即未上班，1月7日、15日、29日均非假日，原告僅上班2.5至3.5小時，則原告受僱期間，未工作期間換算休假日數早已超出原告依法應有之特別休假及國定假日日數。
（六）姑不論原告尚未符合退休金給付條件即原告未滿55歲，退休金給付即屬尚未發生之債權，自不得請求保險年資損失。被告並否認於85年8月16日即僱用原告，況依原告健保投保資料，原告於88年11月29日至94年6月30日自行於彰化縣田尾鄉農會投保農保，依農民健康保險條例第6條第2項之規定，原告自不得再參加勞工保險，故要求被告勿為其投保勞保。
（七）依就業保險法第11條第1項第1款、第13條、第14條、第15條之規定，於原告未證明其無就業保險法第15條拒絕受理失業給付之申請情事前，不得謂其得申請失業給付等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；若受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項
（一）原告受僱於被告，擔任行政助理乙職，負責櫃台掛號收費及其他行政庶務工作，每月平均薪資為27,500元。
（二）被告於100年9月23日依據勞動基準法第12條第1項第4款規定，表示終止與原告間之系爭勞動契約。
（三）原告於100年10月13日依據勞動基準法第14條第1項第6款規定，以臺北法院郵局存證號碼000557號存證信函通知被告終止系爭勞動契約。
（四）原告於100年10月21日向臺中市政府聲請勞資爭議調解，並於同年11月15日於臺中市政府進行調解，調解結果為調解不成立。
（五）原告關於勞工退休之權益，係適用新制。
（六）原告係00年0月00日生，退保之當月起前六個月平均月投保薪資，為30,300元。
四、本院得心證之理由：
（一）被告終止兩造間之勞動契約並非合法：
１、按勞動契約之終止，現行勞動基準法係採法定事由制，雇主若無法定事由，任意終止勞動契約，應係違反勞動基準法之強制規定，自不生終止效力。次按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，同法第12條第1項第4款定有明文。該款所稱「勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者」，係不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂勞動契約或工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，而應依據解僱最後手段原則，若勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞動基準法規定之「情節重大」之要件。是勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準。
２、被告以原告自100年4月間起即有短收帳目之情事，違背誠實義務，短收帳目人數高達31人，違反勞工契約或工作規則情節重大，乃於100年9月23日依勞動基準法第12條第1項第4款規定，合法終止系爭勞動契約等語置辯，並提出100年4月1日起至原告離職日止經手之帳目短少共31筆之明細為證。惟原告主張其中呂亮均、賴麗芳、張麗珠、許清源、蘇龍偉、游季燕、廖月梅、陳嬿戎、楊清風、戴進財、蔡舒絨、黃裕峰、李敏南等人非由其收取費用，而係由賴雪卿收取掛號費，被告復未證明係由原告收取，自難為有利於被告之認定。又依被告所列出帳目明細中，雖說明原告對病患應收取350元至200元不等，卻僅對病患收取之實際金額為150元或100元故有短收情事，惟對照被告提出之帳目影本，被告診所病患大多分別收取150元、100元、50元不等之金額，此與證人林政宏到庭證稱：「（天從診所對一般民眾收費掛號費100元，部分負擔50元，共150元，但只是換藥，或是70歲以上的民眾則只共收100元？）是的」等語相符（參101年2月14日言詞辯論筆錄第3頁），此外，被告並未舉證證明各該病患應收之金額，自難認原告有如被告所列明細表所載之短收費用之情事。又證人林政宏固證稱：「100年9月15日之前和之後的收費標準，雖然不一樣，對於收費標準的變動，老闆都會口頭告知職員，…診所整天營業，分早、中、晚三班，中間都有休息，而休息時間都會核對復健人數，應該收多少錢。之前有一些可能是何醫師熟悉的病人，不用收費，但是現在換成程雲院長之後，就要收費。因為原告已經工作很久，也認識何醫師時代的病人，會用舊的標準來收，但是現在是程雲院長，所以會造成少收」、「有時一大早開門，病人很多，病人會將錢及健保卡放在櫃台上，但不一定錢都剛好，如果沒有立刻找補的話，可能會有短收的現象。這些都是聽收費的職員講的，老闆也有講到，而且講的不只一次，也吵了很多次，有的時候是收費的職員彼此間的吵，有的時候是老闆與收費原告間的吵」、「（診所方面之前有無以口頭警告或其他方式懲處原告？）有多次的對原告提出口頭警告，但是原告還是沒有依照新的老闆所指示的這樣做，所以才會吵架，但是沒有對原告做其他的懲處」等語（參前揭言詞辯論筆錄第4-5頁），足見原告確有未依被告規定收費之情。惟短收費用之原因，依證人林政宏之證稱，或因病患一時人數眾多以致不及找補之疏忽所致，並非皆係原告故意不依規定收費；且原告未確實收費之行為，固得予以懲戒，惟被告並未舉證證明原告未依規定收費之金額、發生之頻率等各種情節，已達到客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係之程度；此外，被告亦未舉證證明原告有其他違規行為，與其所為之懲戒性解僱在程度上相當，而符合上開勞動基準法規定之「情節重大」之要件。職是，被告於100年9月23日依勞動基準法第12條第1項第4款規定，將原告解僱，終止兩造間勞動契約，尚非合法，應不生終止之效力。
（二）系爭勞動契約係由原告於100年10月13日合法終止：按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第6款定有明文。被告違法於100年9月23日終止系爭勞動契約，致損害原告之權益，則原告以被告有勞動基準法第14條第1項第6款事由而終止系爭勞動契約，並於知悉之日起30日內即100年10月13日為之，自屬合法，而生終止之效力。
（三）原告請求資遣費、薪資差額、未休之特別休假工資、法定假日工資差額、勞保年資損失、勞工退休金給付差額、失業給付損失，有無理由？數額若干？
１、資遣費：⑴系爭勞動契約，因被告違法解僱原告，而由原告於100年
10月13日依勞動基準法第14條第1項第6款規定予以終止等情，已如前述，則原告依同第14條第4項準用同法第17條規定，請求被告給付資遣費，於法有據。
⑵勞動基準法第20條規定，事業單位改組或轉讓時，除新舊
雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。其所稱之勞工留用，係指原企業雇用之勞動契約上之雇方因改組或轉讓而有法人人格變更或商號所有人變更之情事，致有更新勞動契約上之勞雇主體之必要，惟為沿續勞工之勞動基準法上工作年資權益，乃使新設之雇用企業承擔對於留用勞工之年資承認義務；所謂事業單位改組或轉讓，包含獨資或合夥事業單位之負責人變更。查原告任職之天從診所，於80年1月22日由何火煉醫師申請設立開業，於95年5月11日歇業，地址為臺中市○里區○○路○○○號，另於翌日即95年5月12日由程雲醫師申請設立開業迄今，地址亦為臺中市○里區○○路○○○號1、2樓等情，有臺中市政府衛生局101年1月9日中市衛醫字第1010000089號函及所附登記資料在卷可憑。又原告之健保加保紀錄表，雖記載原告自95年5月12日由被告天從診所（單位代號000000000）加保，惟原告自86年9月25日至88年11月25日間、94年7月4日至95年5月11日間均有由被告天從診所（單位代號000000000）加保之紀錄，此亦可證明天從診所負責人變更之情事，至於投保單位代號僅係行政機關管理投保單位之便宜措施，不影響原告受僱於被告天從診所之事實，此亦可由原告提出其自89年至99年間之綜合所得稅核定通知書，記載每年皆有來自天從診所之薪資所得可證。參以證人林政宏到庭證稱：「在被告天從診所工作有四、五年，這是扣除97年至99年間服役的時間，到100年9月離職。我在天從診所認識原告，我任職的時候，原告就在診所工作了。何火煉我有見過，也曾和何醫師共事過，後來是由程雲接手的，他是我們的院長，程雲接手後，原告也是繼續留在診所，剛接手的那段期間，原來天從診所的員工全部都留著」等語（參101年2月14日言詞辯論筆錄第2-3頁）。顯見被告天從診所為獨資事業，於95年間變更負責人，地址相同，新舊雇主並商定留用原告等勞工。準此，原告主張依勞動基準法第20條規定，其勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，將新舊年資合併計算，自屬有據。被告辯稱原告係自95年5月12日加保日始任職於天從診所，洵非可採。
⑶按資遣費之計算，在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿
一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之，未滿一個月者一個月計。勞動基準法第14條第4項、第17條定有明文。又雇主應自本條例公布後至施行前一日之期間內，就本條例勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續用勞動基準法之退休金規定。勞工選擇繼續自本條例施行日起適用勞動基準法之退休金規定者，於五年內仍得選擇用本條例之退休金制度。本條例施行前已適用勞動基準法勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第1條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條、或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約30日內發給。勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第3條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第13條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用動基準法第17條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給。勞工退休金條例第9條第12項、第11條第1、2項、及第12條第1、2 項分別定有明文。
⑷查原告於終止勞動契約前六個月之平均工資為27,500元，
且係選擇適用勞工退休金條例（新制）等事實，為兩造所不爭執。原告自85年8月16日任職之日起，計至94年6月30日勞退新制施行前一日，其工作年資為8年10月又15日，此部分資遣費之給付，應依勞動基準法第17條規定計算之，即應發給8又11/12個月平均工資之資遣費，計算結果為245,208元（27,500×[8+11/12]＝245,208，元以下四捨五入，下同）；而適用勞工退休金條例（94年7月1日）後之工作年資為6年3個月又13日，此部分資遣費之給付，應依勞工退休金條例第12條第1項規定計算之，計算結果為86,434元（27,500×{6+[3+13/30]/12}/2＝86,434），故原告得請求被告給付之資遣費，合計為331,642元（245,208+86,434＝331,642）。原告僅請求330,518元，應予准許。
２、薪資差額部分：⑴按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月
工資百分之六。勞工退休金條例第14條第1項定有明文，此條項不僅課以雇主須於勞雇雙方原議定之工資之外，強制提繳勞工退休金於勞工個人專戶之義務，並明定其提繳勞工退休金之提繳率為百分之六，是雇主自不得將應提繳之數額，自勞工應領工資內剋扣提繳。被告辯稱提撥勞工退休金部分，於95年5月12日天從診所設立以後之金額不爭執，惟此係雙方達成協議，各自負擔勞退提撥金額一半云云置辯，惟為原告所否認，被告亦未舉證以實其說；況且勞動基準法第56條第1項勞工退休準備金之提撥，乃雇主之法定義務，該規定係要求雇主須於勞雇雙方原議定發給之工資以外，另行為勞工提撥，應屬強制規定，非屬同法第22條第2項但書可由勞雇雙方另行約定之工資給付範疇，故被告所辯，自無可採。
⑵原告主張被告自其薪資提繳勞工退休金之金額，自94年7
月至96年6月共24個月，每月495元；96年7月至98年5月共23個月，每月510元；98年6月至99年5月共12個月，每月603元；99年6月至100年6月共13個月，每月828元；100年7月至100年9月共3個月，每月1,571元，並提出96年1月、96年8月、98年7月、99年8月之薪資及扣除勞健保金額等資料附卷為憑，被告則僅就95年5月12日設立之後，確有自原告薪資提繳上揭金額不爭執。惟依卷附原告之勞保資料，被告曾自94年6月10日起為原告投保勞保，投保金額為每月16,500元，參以被告確有於95年5月12日以後自原告薪資提撥退休金，是被告非無可能於為原告投保之初，即自原告薪資提繳勞工退休金。再者，依勞工保險條例第10條第3項及第4項之規定，投保單位對員工之薪資帳冊，應自被保險人離職、退會或結（退）訓之日起保存5年。原告自離職之日起，迄言詞辯論終結時尚未滿5年，則被告就其否認95年5月12日以前有自原告薪資提繳勞工退休金之金額乙節，自可提出薪資帳冊為有利之舉證，惟被告既未舉證以實其說，應認原告此部分之主張為真實。
⑶準此，被告自94年7月至100年9月自原告之薪資提繳之勞
工退休金，為：94年7月至96年6月共24個月，每月495元，計11,880元（24×495=11,880）；96年7月至98年5月共23個月，每月510元，計11,730元（23×510=11,730）；98年6月至99年5月共12個月，每月603元，計7,236元（12×603=7,236）；99年6月至100年6月共13個月，每月828元，計10,764元（13×828=10,764）；100年7月至100年9月共3個月，每月1,571元，計4,713元（3×1,571=4,713），合計46,323元（11,880+11,730+7,236+10,764+4,713=46,323）元。
⑷被告僅給付原告至100年9月23日之薪資，惟兩造之勞動契
約於100年10月13日始合法終止，原告主張被告仍應給付此20日期間之薪資，於法有據。是被告應給付此部分之薪資，為18,333元（27,500/30×20=18,333）。從而，原告因被告自其薪資提繳勞工退休金，及短付系爭勞動契約終止前20日之薪資，所得請求之薪資差額，共計64,656元（46,323+18,333=64,656）。
３、特別休假未休之工資部分：⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，
每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止；勞動基準法第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。勞動基準法第38條、第39條分別定有明文。
⑵原告主張被告未依原告之服務年資給予原告特別休假，應
給付原告工資。被告則以系爭勞動契約本即約定原告工作時間每周上班6天每天6小時，其餘未工作時間即抵充為特別休假，而原告未工作時間換算休假日數早已超過特別休假日數云云置辯，固據被告提出原告100年度打卡紀錄為證，惟原告既否認兩造有將原告其餘未工作時間即抵充為特別休假之約定，被告復未舉證以實其說，自難認有該約定存在。又證人林政宏固先證稱：「（有無特別休假制度？如何休特別休假？）是用排休的方式來休特別休假，很有彈性，休幾天都可以，但是要與代理職務人協調。我不知道原告排休的情況」等語（參101年2月14日言詞辯論筆錄第6頁），惟嗣又證稱：「天從診所特休制度我不清楚，天從診所沒有提過有無特休制度，我也沒有在應徵時主動問天從診所。…我上次講的部分是指前方排休部分，與我後方復健師部分不同。前方排休部分我不清楚，應該是藥師、賴雪卿及原告三人在排休」（參101年7月31日言詞辯論筆錄第3-4頁）等語，前後非無矛盾。參以被告提出之原告100年度打卡紀錄，顯示原告之工作時間大致為每週上班6天輪12個班，有時每週每天輪2個班，有時每週將其中1天的1個班挪至另一天成為3個班。則證人林政宏對於被告診所是否有特別休假制度及其內容，以及被告是否有給予原告特別休假，應未完全了解，其所稱之排休，似指將其中1天的1個班挪至另一天成為3個班之安排而言，尚非對於特別休假之安排，是尚難依證人林政宏此部分之證詞，即認被告有給予原告特別休假。況且被告診所亦於臺中市政府勞工局為勞動條件檢查時，亦發現被告診所有違反勞動基準法第38條有關特別休假之規定等情，亦有臺中市政府勞工局100年12月23日中市勞動字第1000048062號函在卷足憑。則原告主張被告未依原告之服務年資給予原告特別休假，應給付原告工資，自非無據。
⑶原告自85年8月16日任職於被告診所，其於96年8月16日已
任職滿11年，故其於96年度之特別休假日數為16日、97年度為17日、98年度為18日、99年度為19日、100年度為20日。職是，其於勞動契約終止前5年內之特別休假日數，應為90日（16+17+18+19+20=90）。又原告退休前六個月之平均薪資為每月27,500元，已如前述，換算每日為917元（27,500÷30=917），故被告應給付原告未休之特別休假工資，為82,530元（90×917=82,530）。逾此部分之請求，不應准許。
４、國定休假未休之工資部分：⑴原告主張每年國定休假應有19日，但被告每年僅給予原告
休假4日（農曆初一至初四），自95年10月14日至95年12月31日短少4日，自96年至99年每年短少15日，自100 年1月1日至100年10月13日短少11日。被告則以系爭勞動契約本即約定原告工作時間每週上班6天每天6小時，其餘未工作時間即抵充為法定假日，而原告未工作時間換算休假日數早已超過應有之國定假日日數，原告主張無理由云云置辯，固據被告提出原告100年度打卡紀錄為證，惟原告既否認兩造有將原告其餘未工作時間即抵充為法定假日之約定，被告復未舉證以實其說。且被告診所亦於臺中市政府勞工局為勞動條件檢查時，發現被告診所有違反勞動基準法第37條有關國定休假之規定等情，亦有臺中市政府勞工局100年12月23日中市勞動字第1000048062號函在卷足憑，是被告所辯，洵無可採。
⑵證人林政宏到庭另證稱：「除夕晚上及清明節早上會放假
讓員工圍爐及掃墓，其餘國定假日未給休」等語（參101年7 月31日言詞辯論筆錄第2頁、101年2月14日言詞辯論筆錄第5-6頁），徵之被告所提出之原告100年度打卡紀錄，原告於除夕及清明節亦均僅上班3小時，堪認被告每年就國定休假，除給予原告休假農曆初一至初四之4日以外，尚有給休除夕及清明節各半日，共計為5日。按依勞動基準法37條及勞基法施行細則第23條之規定，每年之國定休假日為19日，準此，被告自起訴時回溯5年之95年10 月14日起至95年12月31日，有臺灣光復節、先總統蔣公誕辰紀念日、國父誕辰紀念日、行憲紀念日等4日未給休假；96年至99年，每年有14日未給休假（19-5=14）；自100年1月1日至100年10月13日則有中華民國開國紀念日、和平紀念日、革命先烈紀念日、孔子誕辰紀念日、國慶日、勞動節、中華民國開國紀念日之翌日、婦女節兒童節合併假日、民族掃墓節（半日）、端午節、農曆除夕（半日）等10日未給假，共計70日（4+14+14+14+14+10=70）。原告之每月平均薪資為27,500元，換算每日為917元，已如前述，故原告得請求之國定休假未休工資，為64,190元（70×917=64,190）。逾此部分之請求，不應准許。
５、老年給付損失部分：⑴原告主張因被告未依勞工保險法第6條、第10條及第59條
規定，為原告辦理勞保，致原告損失85年8月16日至94年6月9日共計8年9月又24日保險年資，原告平均每月投保薪資為第11級27,600元，故原告受有8.9個月老年給付之損失，是原告得請求244,750元之損失。惟查，按年滿60歲有保險年資者，得依下列規定請領老年給付：(1)保險年資合計滿15年者，請領老年年金給付，(2)保險年資合計未滿15年者，請領老年一次金給付；本條例97年7月17日修正之條文施行前有保險年資者，於符合下列規定之一時，除依前項規定請領老年給付外，亦得選擇一次請領老年給付，經保險人核付後，不得變更：(1)參加保險之年資合計滿1年，年滿60歲或女性被保險人年滿55歲退職者，
(2)參加保險之年資合計滿15年，年滿55歲退職者，(3)在同一投保單位參加保險之年資合計滿25年退職者，(4)參加保險之年資合計滿25年，年滿50歲退職者，(5)擔任具有危險、堅強體力等特殊性質之工作合計滿5年，年滿55歲退職者，勞工保險條例第58條第1、2項亦分別定有明文。是依勞工保險條例請領老年給付者，必須年滿60歲，或符合上開條文第2項所定年資與年齡規定。
⑵原告為00年0月00日生，現年僅53歲，而其參加保險之年
資，縱使計入85年8月16日至94年6月9日之期間，亦未滿25年，有本院依職權查詢原告勞保投保資料附卷可佐，且原告亦非擔任具有危險、堅強體力等特殊性質之工作。則原告縱因被告未依規定辦理勞保而損失保險年資，因尚不符合請領老年給付之資格，故其老年給付短少之損失尚未發生，自無從請求。原告此部分之請求，要屬無據。
６、勞工退休金給付差額損失部分：原告主張其月薪為27,500元，惟被告自94年7月1日起至96年6月30日止，原告僅按16,500元之6%提繳；自96年7月1日起至98年5月31日止，僅按17,280元之6%提繳；自98年6月1日起至99年5月31日止，僅按20,100元之6%提繳；100年8、9月竟未為原告提撥勞工退休金，致原告之勞工退休金短少差額41,880元，爰請求被告賠償等語。經查被告於原告任職期間，係以上揭薪資標準為原告提撥勞工退休金至其專戶乙節，業據原告提出已繳納勞工個人專戶明細資料影本乙份，及本院依職權查詢原告勞保投保資料附卷可佐。然上開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，由受委託之金融機構運用之，係於勞工年滿60歲以上者，始得請領，勞工退休金條例第24條規定甚明。原告為00年0月00日生，年僅53歲，既未屆退休年齡，尚不得請領退休金至明。則其訴請被告逕向其給付未依法繳足之勞工退休金差額41,880元，尚非有據。
７、失業給付損失部分：依就業保險法第11條規定，失業給付請領條件以「被保險人非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上」者為限，被保險人如符合該請領條件，固得於離職退保後2年內檢附離職或定期契約證明文件等資料辦理。惟勞工如因離職事由與原雇主發生勞資爭議致未能取得非自願離職證明書者，如勞資雙方依勞資爭議處理法第9條規定向地方主管機關出調解申請書有案者，被保險人仍得至公立就業服務機構辦理失業認定後，由勞工保險局依就業保險法第23條核發失業給付，並由就業服務機構通報勞工保險局後續列管及定期通知勞資雙方查告勞資爭議或訴訟結果。如爭議或訴訟結果，確定申請人不符失業給付請領規定時，應於確定之日起15日內，將已領之失業給付返還，屆期未返還者，將依法移送強制執行，有勞工保險局101年5月31日保給失字第10160309100號函附卷可證。本件兩造曾向臺中市政府勞工局提出調解申請，業據原告提出勞資爭議調解紀錄足資佐證，是以被告縱拒絕發給非自願離職證明書，原告仍得至公立就業服務機構辦理失業認定後，由勞工保險局依就業保險法第23條核發失業給付。
準此，原告以被告拒絕核發非自願離職證明書致無法請領失業給付，故請求被告給付163,620元之失業給付損失，亦屬無據。
（四）綜上所述，原告依勞動契約等法律關係，請求被告給付資遣費330,518元、薪資差額64,656元、特別休假未休工資82,530元、國定休假未休工資64,190元，共計541,894元（330,518+64,656+82,530+64,190=541,894），及起訴狀繕本送達翌日即100年12月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述必要，附此敘明。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項。
中 華 民 國 101 年 8 月 27 日
民事第三庭 法 官 陳宗賢以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 27 日
書記官