臺灣臺中地方法院民事判決 100年度勞訴字第105號原 告 莊竣詠訴訟代理人 陳浩華律師複 代理人 謝雲壤複 代理人 陳博芮被 告 臺中市私立豐年汽.訴訟代理人 呂勝賢律師訴訟代理人 邢建緯律師複 代理人 洪瑞霙律師上列當事人間請求給付薪資事件，經本院於民國101年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆萬零參佰肆拾壹元及自民國一百年十月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔六分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項原告勝訴部分，得假執行；但被告如以新臺幣肆萬零參佰肆拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件原告於起訴之初，原請求聲明第1項原為：「被告應給付原告新臺幣（下同）232,716元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息」，嗣於民國100年11月22日言詞辯論期日，減縮該項聲明為「被告應給付原告177,716元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5% 計算之利息。」。又於101年1月10日言詞辯論期日減縮聲明為「被告應給付原告129,092元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。」。於101年5月9日本院言詞辯論期日，再減縮該項聲明為：「被告應給付原告100,036元及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5％計算之利息。」，核屬基礎事實同一下之縮減應受判決事項之聲明，依前開說明，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠、原告自民國96年11月1日起受僱於被告，擔任汽車駕駛教練乙職，每月工資平均為23,910元，並約定每期教導學員一人可分得1,700元之獎金，及每期考驗費600元。詎被告於99年5月初即逼迫原告自行離職，惟尚積欠原告99年3、4月之薪資計29,183元（99年3月份17,685元、99年4月份11,498元）。因被告於99年5月初對原告非法解職處分，顯已違反勞工法令，致損害原告權益。是原告於99年12月7日向原台中縣政府勞雇關係協進會，申請處理勞資爭議協調，並於協調會議時向被告請求未給付之薪資、特別休假工資及資遣費，惟遭被告所拒。爰依兩造間之勞動契約、勞動基準法之規定，提起本訴，請求被告給付之金額計算如下：
１、關於薪資部分：被告尚積欠原告99年3、4月之薪資計29,183元（99年3月份17,685元、99年4月份11,498元）。
２、關於特別休假之工資部分：因原告任職後，均未特別休假，而原告自到職日96年11月1日起至99年3月止，工作年資計有
2.4年；依勞動基準法第38條應有特別休假16.9日（計算式：7×2.42＝16.9日），又原告每月平均薪資23,910元，故被告自應給付此部分特別休假之工資，共計13,469元（計算式：23,910元÷30日×16.9日＝13,469元）。
３、關於資遣費部分：原告工作年資為2.4年，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費，故被告依法應給付原告資遣費共計57,384元（計算式：23,910元×2.4年＝57,384元）。
４、綜上所述，被告應給付原告共計100,036元（計算式：29,183元＋13,469元＋57,384元＝100,036元）。
並聲明：被告應給付原告100,036元及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告應開立非自願性離職證明書予原告；訴訟費用由被告負擔。
㈡、對被告答辯之陳述：
１、就行政院勞工委員會復函：「依中華民國行業標準分類第六次修訂版規定，汽車駕駛人訓練班歸屬於其他教育訓練服務業（細類：8219），復依本會87年12月31日台（87）勞動1字第059605號函意旨，其他教育訓練服務業自87年12月31日起適用勞基法。」故駕訓班可適用勞基法，而教練為駕訓班之主要工作人員，當屬勞基法所規範之「勞工」。原告係受被告指揮工作，並約定薪資給付之方式乃是以學員考試通過為前提，且從被告提出之文件可知，被告有為原告加入勞保、健保，並提供伙食費及提撥退休準備金之義務，足見兩造係有僱傭關係。故原告依勞基法向被告請求，應有理由。
２、原告並無臺灣高等法院臺中分院分100年度上易字第749號刑事判決書所指之犯行，原告離職是遭被告所迫，並非自願離職。
３、薪資除99年3月份得請求17,685元外，更有4月份鐘點薪資11,498 元，即便原告在4月份自願離職，在離職時，曾有教學過之學員，被告也應依照鐘點給付。
４、以月平均薪資23,910元（從98年10月算至99年3月每個月薪資之總平均）計算，資遣費應為57,384元（資遣費23,910元×2.4）；特別休假日工資應為13,469元（23,901÷30日×
16.9日）。
二、被告則以：
㈠、本件兩造間並無勞動契約存在，亦無勞動基準法之適用：按原告依勞動基準法為請求，係以兩造間有勞基法所規定之勞雇關係即勞動契約存在為前提；按稱勞動契約者，其特色在於僱主與勞工間特殊的人格及經濟上從屬性，勞工所從事之勞動係於「高度服從僱方」之情形下行之，勞動契約之勞工對於工作之請託、業務之執行有無承諾與否之自由；勞動契約有時間、場所之拘束性、勤務時間（上班、下班，請休假）、場所之指定；勞動契約中由雇主決定業務之內容、於業務執行過程中雇主有指揮監督權；勞動基準法之勞工對勞務提供具有專屬性及不可替代性；勞動契約中所約定報酬對勞務本身有對價性格─對勞動之品質較差、曠工應予扣薪、加班有加班費…等。原告莊峻詠自承擔任駕訓班之教練職務，其職務屬按件計酬制，故每月並無固定薪資。再者，依原告起訴狀主張及所附證物，原告自96年11月1日起任職於被告之駕訓班，然其每月領取之薪資金額或高達50685元（98 年7月）、42898元（97年8月）；或僅10948元、18048元（96年11、12月）、15448元、16948元（97年2、12月）、14224元、16696元（98年6、12月）等。足證原告每月所領取金額高低起伏不定，落差甚大；原告領取之金額端視原告自己排定教導學生人數及課程時數而定。足見原告(1)具有自由決定執行業務與否及如何執行執務之自由。(2)並無上下班工作時間之限制，更無年休日數之限制。(3)是否上班，可自行按排決定，並無需請假，執行業務亦不受被告指揮監督。
(4)其工作並無勞務專屬性及不可代替性。(5)係依其所完成之工作請求計酬，其勞動本身與酬金並無對價關係性質。由以上可知，原告主張之有勞動基準法之勞動契約關係，容有可議。原告與被告間係以學員之汽車駕駛教導學習上課、帶領考照及考照通過之一定工作完成之承攬契約，並非僱傭之勞動關係。
㈡、原告係自願離職：原告於99年3月16日與訴外人王南輝共同基於為自己不法所有，恐嚇取財之犯意聯絡，以簡訊將加害財產之事恐嚇被告，原告並於99年3月19日向被告索討300萬元，嗣經被告向警方報案，而原告於99年3月22日前往取款時遭警方當場查獲，並移送臺灣臺中地方法院檢察署偵辦，且於100年8月2日經臺灣高等法院臺中分院以100年度上易字第749號判決恐嚇取財未遂罪，並處有期徒刑5個月確定。而原告於99年3月22日為警當場查獲之翌日（23日），至被告駕訓班向證人王嬿淑取回其本人及其配偶之教練證，原告取回其教練證即默示表示離職之意，且自其後亦未再來上班，亦再足佐證原告離職之意。故原告係屬自願離職，而非遭被告解聘。原告主張係因其至教練場時，才發現其課程已經分配給其他教練而被迫離職，被告否認有此情事，被告亦無其他強迫原告離職之情事，且證人王嬿淑亦證述並無原告所主張之情形發生，足證原告確係自願主動離職，並非如其所主張為非自願離職，是原告於訴之聲明第二項請求被告給付「非自願性離職證明書」云云，顯無理由。
㈢、縱令依原告主張而應適用勞動基準法，然勞動基準法第12條第1項第2款規定：「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。」，如前所述，原告對被告所為上開恐嚇取財犯行，顯已該當上開勞動基準法第12條第1項第2款所規定對於雇主實施暴行之行為，被告得不經預告而為終止契約。依勞基法第17條、第16條規定，於雇主依第16條規定而依第11條或第13條但書規定終止勞動契約時，始應依第17條之規定發給勞工資遣費，原告既有該當於第12條第1項第2款規定之情事，被告亦依此規定不經預告而終止契約，並無需給付原告資遣費。
㈣、被告並無積欠原告款項：
１、薪資部分：原告主張99年4、5月薪資合計55,000元，因原告係於99年3月23日自願辦理離職，已如前述，是原告於99年4、5月份已非任職於被告駕訓班，其所請求被告支付99年4、5月份之薪資，並無理由。嗣後，原告於言詞辯論期日詞改變薪資計算方式，以教導28位學員，每人1,700元，合計47,600元。惟查，4月份原告即離職，故其僅得請求3月份完成授課並帶領通過考試的11位學員之薪資，扣除伙食費、勞健保，被告僅須給付原告17,685元。
２、勞工資遣費部分：原告主張資遣費66,000元，因原告係自願離職且有勞基法第12條第1項第2款之情事，業如上述，被告自無給付資遣費之義務。
３、特別休假日工資部分：原告主張自到職日起至99年3月止，特別休假16.9日之工資計13,469元，因原告擔任教練，其報酬計算係依其教導之學員數為計算，即案件計酬，倘無學員，原告即無庸給付勞務，性質與一般全時勞工有所區別，應認為無特別休假之適用。退萬步言，縱認有特別休假規定之適用，依照勞基法第38條第1款，任職1年以上3年未滿者，特別休假為7日，惟原告係在99年3月1日起始有勞基法之適用，勞基法年資僅23日，根本未滿一年，無特別休假可言。
４、本件原告前因恐嚇取財侵權行為事件，造成被告名譽及精神上之損害，被告爰向原告請求侵權行為損害賠償20萬元，並以上述20萬元損害賠償在原告本件主張之範圍內予以抵銷，是原告還積欠被告款項，故原告此部分請求，均無理由。並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
三、兩造依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下：
㈠、兩造不爭執之事實：
１、原告自96年11月1日起在被告駕訓班擔任汽車駕駛教練乙職，工作至99年3月23日。
２、依行政院勞工委員會101年4月23日勞動1字第1010011702號函，依中華民國行業標準分類第六次修訂版規定，汽車駕駛人訓練班屬於其他教育訓服務業（細類：8219），復行政院勞工委員會87年12月31日台（87）勞動1字第059605號函意旨，其他教育訓練服務業自87年12月31日起適用勞動基準法。
３、自98年10月計算至99年3月間，原告月平均薪資為23,910元。
４、被告尚未給付原告99年3月份薪資17685元及4月份薪資11498元。
㈡、本件之爭點：
１、兩造間有無勞動契約存在，有無勞動基準法之適用？
２、原告是否自願離職？是否得向被告請領資遣費？
３、原告請領特別休假之工資有無理由，如有理由，其得請領之特別休假日數及數額為何？
四、法院之判斷：
㈠、本件兩造間有勞動契約存在，有勞動基準法之適用：
１、按「勞工謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；工資謂勞工因工作而獲得之報酬；勞動契約謂約定勞雇關係之契約，勞動基準法第2條第1款、第3款、第6款定有明文。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約。」最高法院亦著有89年度台上字第1301號判決足資參照。再按勞動契約係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，一般學理上認具有下列特徵：(1)人格上從屬性：係指勞工提供勞務之義務的履行，係受雇主之指示，決定勞務義務之給付地點、給付時間、給付量與勞動強度、勞動過程，雇主並得支配勞工之人身、人格，且在勞工有妨礙企業生產秩序或運作情形時，更得給予懲戒等；
(2)經濟上從屬性：係指受僱人並不是為自己之營業勞動，而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，勞方之勞動力須依賴雇主生產資料始能進行，而雇主對工資及其他勞動條件等契約內容亦有決定性之控制。除上開從屬性外，另有所謂組織上從屬性，即勞工納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，最高法院96年度臺上字第2630號裁判亦同此解。是本件兩造間之契約性質為何，是否具備使用從屬關係，自應就其契約之實質關係為判斷，須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，做一綜合判斷。
２、經查，原告受雇被告駕訓班在擔任汽車教練乙職，被告並為原告投保勞工保險，並依法為原告提繳勞工退休金，且在「96年12月份勞工退休金計算名冊-雇主提繳」清冊報表上之身分欄位中，註記為「1」，而此代號註記所代表之函意為適用勞動基準法之本國籍勞工，此有被告提出之勞工保險加保申報表及「96年11月份勞工退休金計算名冊-雇主提繳」及「96年12月份勞工退休金計算名冊-雇主提繳」報表在卷可查。又原告所從事之教練工作，其工作場所須在被告之駕訓班內，而所教授之內容，有固定之課目，原告亦必須依被告所訂之課目及進度為之，並於每次授課完畢後簽名紀錄，至於教授之時間，亦必須依學員之選訓時間，到班授課，此亦有被告提出之台灣省台中縣私立豐年汽車駕駛人訓練班普通小型車第579A期駕駛訓練記錄卡影本共14紙及第579B期駕駛訓練記錄卡影本共2紙在卷可按。再者，原告之薪資來源，係按其所教授學員之人數及報考通過率決定乙節，復為兩造所不爭執。依上情事，可見原告所提供勞務之義務的履行，係依被告之指示；在經濟上，原告並非為自己之營業勞動，而是為被告營業而勞動，且其勞動力須依賴被告所提供之學員始能進行，並且被告對工資（如按件計酬）及其他勞動條件等契約內容亦有決定性之控制。揆諸首開說明，應認原告與被告公司間之勞動契約，自有勞動基準法之適用。
㈡、原告係自願離職，依法不得向被告請領資遣費：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。再按雇主應發給勞工資遣費者，以雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約，或雇主有勞動基準法第14條第1項所列各款情形之一，經勞工終止勞動契約者為限，此觀諸勞動基準法第17條、第14條第4項之規定甚明。本件原告固主張其係受被告所迫，始於99年3月23日離職，被告自應給付資遣費云云。
然為被告所否認，並稱係原告主動辭職，故原告無權請求資遣費等語。是依前述舉證責任分配原則，原告自應就其係於99年3月23日遭被告所迫而離職之事實，負舉證之責。然查：原告主張其為被告逼迫離職，係以其至被告教練場工作時，發現課程都已經分配給其他教練為據，惟原告就此主張並未提出其他具體有利之證據，以實其說，是原告主張事實，已難採憑。而證人即被告員工王嬿淑到庭復證述：「（你在99年3月間是否還任職於豐年汽車駕訓班？）是。（原告當時是否為駕訓班教練？）是。（原告何時離開駕訓班？）99年3月20幾日就沒看到他了。（你知道他為何離開駕訓班？）我有看到他被警察逮捕的過程，逮捕的隔天他有回來公司拿他的教練證，當天我有上班，他是向我拿的。（他來拿教練證時，有說什麼？）他說要來拿教練證，還說他不要簽收。（就你所知，他這個動作有何意義？）應該是不要做了。（為何你這樣認為？）因為教練證放在公司，他來拿回表示他要離職。（他拿走教練證後，有無再回來上班？）沒有。（就你所知，公司老闆、領導幹部，有無逼原告離職？）沒有。（學員上課由誰分配？）學員上課都要有教練在。（原告到教練場時，發現課程已經分配給其他教練，你有無聽過這種情形？）沒有。」等語。又原告因於99年3月16日向被告恐嚇取財，嗣於同年3月22日14時，前往被告位於臺中市○里區○○路○○○號教練場取款時，為警當場查獲乙案，復經臺灣高等法院臺中分院以100年度上易字第749號案件處有期徒刑5月確定在案，此有該刑事判決在卷可憑。依上開證人之證述情節，原告於99年3月23日於取走其教練證後，即未到被告教練場上班，甫以原告於前日即因前開案件，在被告教練場為警查獲等情。是被告辯稱，原告取走教練證及翌日未到班之行為，應係忿而自動離職等情，即非無據。而除上陳述外，原告復未能提出其他證據以證明兩造間之勞動契約，確係因被告無正當理由解雇原告而終止，本院依前述證據資料判斷，認為原告於99年3月23日終止兩造間之勞動契約時，並未受有任何脅迫。是依前開法條規定及說明，原告請求被告給付資遣費及開立非自願性離職證明書予原告乙節，即乏依據，不應准許。
㈢、原告請領特別休假之工資有理由：按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日…」，為勞動基準法第38條第1、2款所明定；又「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」；「勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算。」，勞動基準法施行細則第24條第3款、第5條第1項定有明文。本件兩造間之勞動契約，以原告到職日即96年11月1日，算至99年3月23日，工作年資共2年4月又23日。依上開規定，原告應於被告駕訓班繼續工作滿1年後，即97年11月1日後，每年始有7日之特別休假。因此，原告於97年11月1日繼續工作滿一年後始有7日之特別休假；至98年11月1日繼續工作滿二年，另有7日之特別休假。
而原告於勞動契約終止前均未曾請休特別休假，復為被告所不爭執，則被告應給付原告未休特別休假日數14日之工資，共計11,158元（計算式：23,910元÷30×14日＝11,158元）。原告此部分之主張，洵屬有據。
㈣、另按雇主不得預扣工資作為違約金或損害賠償費用，勞動基準法第26條定有明文，而該規定所謂之預扣，固指損害尚未發生（即日後是否發生不確定者而言），資方不得扣留一定數額之工資，作為日後發生不測之損害求償之保障者而言。惟損害已發生，亦須資方就其所受損害及損害金額均為勞工所不爭執，始允由資方以其損害金額與勞工之工資相抵銷。本件原告請求上開被告未給付之薪資報酬，而被告則以原告前述恐嚇取財侵權行為事件，造成被告名譽及精神上之損害，爰向原告請求侵權行為損害賠償20萬元，並以上述20 萬元損害賠償，在原告本件主張之範圍內予以抵銷云云。然而原告對於被告抗辯之應負損害賠償之原因及數額，尚有爭執，依上開說明，被告自不得以上開事由作為抵銷之抗辯，而應透過訴訟方式向原告另為求償，在尚未確認前，雇主自無權逕扣勞工工資。是被告以原告應負擔200,000元之損害賠償費用於本件訴訟提出抵銷之抗辯，自難採信。
㈤、綜上所述，原告依勞動基準法第17條之規定，訴請被告給付資遣費，於法即屬無據，應予駁回。又被告迄至本件言詞辯終結前，尚未給付原告99年3月份薪資17,685元及4月份薪資11,498元，共計29,183元。從而，原告請求被告給付薪資報酬及特別休假工資共計40,341元（計算式：29,183元＋11,158元＝40,341元）及起訴狀繕本送達翌日即100年10月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，則有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
五、本判決原告勝訴部分，因所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行，另依同法第392條第2項規定，職權宣告被告預供擔保，得免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再依一論述，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 101 年 6 月 1 日
民事第三庭 法 官 黃峻隆正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 1 日
書記官