臺灣臺中地方法院民事判決 100年度勞訴字第68號原 告 閻國安訴訟代理人 許盟志律師複 代理人 黃中信律師
張若蘋被 告 鉅明營造股份有限公司法定代理人 詹添安訴訟代理人 黃紫芝律師上列當事人間請求給付資遣費事件，經本院於民國102年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件原告於起訴之初，原請求聲明第1項為：「被告應給付原告新台幣（下同）1,008,349元，及自起訴狀繕本送達之翌日起算至清償日止按週年利率5％計算之利息。」。嗣於民國100年6月30日本院言詞辯論期日當庭變更請求之金額為1,270,336元（本院卷一第85頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，且其請求基礎事實同一，依前開說明，應予准許。
二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查原告起訴時，被告之法定代理人原為高炎順，嗣於本件訴訟繫屬中變更為詹添安，此有經濟部經授中字第00000000000號函附卷可稽（本院卷一第175頁），此經被告之法定代理人詹添安具狀聲明承受訴訟在案，於法並無不合，附此敘明。
貳、實體事項
一、原告部分：
㈠、原告起訴主張：
１、原告於94年6月6日任職鉅眾資產管理顧問股份有限公司（下稱鉅眾公司），擔任工程特助一職，協助鉅眾公司處理該公司標得之臺中市政府興建TASCO BOT案之工程，嗣因鉅眾公司入股訴外人金棠科技股份有限公司虧損，為求彌補而另成立被告公司，並由原告擔任副總經理，嗣於98年間改任總經理，但僅有職位變動，薪資並未增加，月薪仍為8萬元，且原告雖擔任總經理，但並無實質之決定權，而係均由集團即鉅眾公司總裁葉信村定奪。100年4月1日原告因病請假，鉅眾公司總裁葉信村在未知會亦未經過原告同意下即以鉅明營造100年4月1日鉅明總（人）字第001號令，以原告督處不周造成公司商譽與財務損失之莫須有理由發令原告留職停薪，並僅由秘書以電話告知原告，即不讓原告進入被告公司，原告所有電腦資料亦遭封鎖，隨後被告於同年月15日以郵局存證信函解任原告。
２、兩造關係應為僱傭而非委任關係：原告於遭被告公司解雇前雖係擔任總經理，實際上係受集團總裁葉信村之指揮監督，並依其指示負責處理被告公司事務，關於公司之人事任用、人員調度並無實質決定權限，原告之所以擔任總經理，係被告公司為提升己方人員在與其他公司交易往來時取得成交之機會後獲得更好的交易條件，而美化、提升原告之職稱，但其職稱與實際權限並不相符，此觀原告須定期向集團總裁葉信村報告並得其同意，於會議紀錄中亦僅為單位主管即明。又倘被告主張兩造關係為委任關係，依法無庸為原告投保勞保，被告公司既為原告投保勞保，兩造間當然屬僱傭關係而有勞動基準法之適用。
３、因被告上開不合法解職，原告於100年4月11日以臺中市○○路○○○○○○號存證信函依勞動基準法第14條第1項第6款之規定終止勞動契約，並依同法第14條第4項、第17條第1、2款、第2條第4款及第18條反面解釋之規定，請求被告公司給付96年2月2日（任職被告公司）至100年4月15日（被告收到上開存證信函日）之資遣費17萬元【原告年資為4年3月，月薪8萬元，計算式：8×（4＋3/12）×1/2＝17】及1個月之預告工資8萬元。
４、另被告公司為提升整體管理績效，激勵相關人員士氣效率，於97年6月16日核准業務獎金及工程獎金管理辦法，並於97年11月25日覆核工程獎金管理辦法實行細則，此有被告公司98年3月13日報告單可證。依上開報告單所示，原告於羅門哈斯亞太廠房三期新建工程案中，確實受有工程獎金之分配。是原告於離職前經辦之行政院衛生署豐原醫院急重症暨外傷中心大樓新建工程、放射腫瘤中心一樓拆除及重建工程、急重症外傷中心大樓地下室機電分配管工程（下稱豐原醫院新建等工程），自得請求該項工程之完工績效獎金。該獎金之計算說明如下：一般營造工程之人事成本，其直接成本（配置系爭工地之人事所生成本）、間接成本（配置在總公司管理人事所生成本）比例應為2：1。被告公司將系爭工程之直接成本發包由翔固營造有限公司（下稱翔固公司）承攬，其金額為8,119,186元，倘依上開比例本件工程間接成本應為4,059,593元。則依前述合理之人事直接及間接成本並參照被告公司所提出製作日期為99年11月15日之「豐原醫院新建工程結案獎金分配分析」之其他支出，本件工程總支出應為173,165,108元【計算式：包作支出100,943,281元＋材料支出41,445,285元＋其他支出12,302,458元＋費用支出6,295,305元＋勞務支出（人事成本之直接成本即與翔固公司之承攬價額）8,119,186元＋管理費攤提（人事成本之間接成本）4,059,593元＝173,165,108元】，工程總收入205,174,850元與之相減後，則為本件工程利潤30,163,168元【計算式：總收入205,174,850元－總支出173,165,108元＝30,163,168元】，工程利潤比例14.7％，依據被告公司之「業務獎金及工程獎金管理辦法」，工程利潤達10％時固定提撥工程淨利10％為工程獎金，此辦法於「羅門哈斯亞太廠房第三期新建工程案」亦予以適用，故本件豐原醫院新建等工程獎勵金10％為3,016,316元，復參照參照羅門哈斯亞太廠房三期新建工程結案獎金分配比例，原告得受分配之比例為37.43％（原告之完工績效獎金分配比例為16％＋21.43％＝37.43％）共計為1,129,007元，惟原告僅請求其中之756,349元。
５、綜上所述，原告與被告間具有僱傭關係，然被告公司因不合法之解職，原告得依勞動基準法第17條第1款、第2款及同法第18條之反面解釋請求被告公司給付原告資遣費17萬元、預告工資8萬元，並請求依被告公司之「業務獎金及工程獎金管理辦法」之規定，於豐原醫院新建工程案件原告可得之績效獎金中之756,349元。並聲明：⑴、被告應給付原告1,270,336元，及自起訴狀繕本送達之翌日起算至清償日止按週年利率5％計算之利息。⑵、訴訟費用由被告負擔。⑶、願供擔保請准為假執行之宣告。
㈡、對於被告答辯之陳述：
１、被告公司97年6月16日核准之業務獎金及工程獎金管理辦法中並無稅前淨利須超過10％始可分配獎金之規定：
除被告公司呈核條內並無此一規定外，羅門哈斯亞太廠房三期新建結算案報告單報告單中「報告內容」欄第三項之記載，其真意顯係為該案工程利率達到10％時依業務獎金及工程獎金管理辦法，固定提撥工程淨利10％工程獎金，非謂工程利潤達到10％才能提撥、分配獎金，兩者顯有不同。
２、豐原醫院新建等工程之人事成本應以工程款之2.5％計算始應合理：
依被告公司業務即課長黃兆宏98年1月19日所製作之鉅明營造年度營運計畫報告第14頁所列人力成本為2.5％，而以100年7月18日被告提出之豐原醫院新建工程結案獎金分配分析表該工程總收入205,174,850元計算，人事成本應僅為5,129,371 元（計算式：205,174,850元×2.5％＝5,129,371元，小點以下四捨五入），然原告主張之人事成本即勞務支出卻高達25,975,826元（在建人工11,249, 493元＋管理費攤提14,726,333元），被告顯係將公司之全部人事成本全部灌計於系爭工程，顯非公平。
二、被告方面：
㈠、原告與被告公司間係委任關係：
１、原告為被告公司委任之總經理，負責經營管理公司對外業務及對內事務，原告無須打卡、工作不受被告公司管理，就公司內部事務之管理、有懲戒受僱於被告公司之員工之權，就公司對外業務之經營執行，有代表公司洽談契約、單獨授權之權，換言之，原告並非基於從屬關係單純提供職業上勞動力之勞工，原告受被告公司委任經營管理被告公司之業務及事務、具有獨立之裁量權，兩造間實屬委任關係，從而原告主張勞動基準法第14條第1項第6款規定終止兩造間之委任契約，實屬無據。
２、又縱然原告就其受任執行經營管理被告公司之相關事務有向集團總裁報告之情，然見諸上述原告懲戒處分被告公司雇用職員、單獨委任律師處理事務、決定被告公司雇用職員簽呈意見等情，可知皆在原告受任處理業務或事務之被授權範圍內，原告確有自行決定裁量之權限，徵諸臺灣高等法院92年度勞上字第68號民事判決意旨，原告係為被告公司委任之經營管理公司之經理人，確屬無誤。
３、末查，兩造間係為委任關係或勞動關係，應就原告執行被告公司管理經營公司事務是否有獨立裁量權限而為判斷，至於勞工保險之投保，即便不具勞工身份，依勞工保險條例第8條第1項第3款「下列人員得準用本條例之規定，參加勞工保險：三、實際從事勞動之雇主。」之規定，亦得參加勞工保險，是被告公司為原告利益仍為其投保勞工保險，對委任原告經營管理被告公司之委任關係並無影響。原告以勞工保險之投保作為兩造間係為勞動關係之判斷依據，實屬無據，當無可採。
㈡、被告公司關於業務獎金及工程獎金之核發及發放標準為「工程利潤達10％」：
１、被告公司關於業務獎金及工程獎金之核發及發放標準，於97年1月16日之提案；嗣後經各部門會簽並表示意見，97年1月22日確認之會簽意見為「獎金提撥比例依稅後淨利10％，做為工程獎金的計算基礎點」，以上開會簽意見向上呈送被告公司之主管及決策單位進行審核，最後於97年6月16日經集團總裁蓋章核准之。而被告100年11月11日陳報狀證五號第5頁上載「預估利潤值約10％與8％--提撥利潤10％為獎金試算」等語，係財務單位關於獎金之計算，提供不同比例之試算內容給予上級主管參考而已。又第6頁至第9頁之業務獎金管理辦法與工程獎金管理辦法，係被告公司提供各單位進行會簽討論之草擬內容，並非核定之內容。
２、另羅門哈斯亞太廠房三期新建工程案之工程淨利應以該項工程實際收入扣除支出成本而為計算，淨利率則係以工程淨利與工程收入之百分比而為計算，原告以「預估利潤」做為計算之基礎，指稱該工程利潤僅9.74％亦有獎金之分配，當無可採。
３、羅門哈斯亞太廠房三期新建結算案報告單報告單中「報告內容」欄第三項「故依據『業務獎金及工程獎金管理辦法』，工程利潤達10％時固定提撥工程淨利10％（935,946元）作為工程獎金」，見諸上開報告單之記載，工程淨利係為工程總收入扣減工程總支出之餘額，工程利潤12.02％＝工程淨利9,356,492元÷工程總收入77,870,000元，工程利潤超過10％，故提撥工程淨利之10％作為獎金發放予公司同仁，由此可證，被告公司發放工程獎金之標準確係「工程利潤達10％時、始固定提撥工程淨利10％」作為工程獎金而為發放。
㈢、豐原醫院新建等工程稅後工程淨利率僅7.09％並未達10％之發放工程結案獎金門檻：
１、承上所述，被告公司發放獎金給公司同仁之發放門檻及標準為「工程利潤達10％時」，易言之，工程獎金之發放，前提係為該項工程完工驗收完畢結算之後，工程總收入扣除工程總支出之稅後淨利達到10％時，始提撥稅後淨利之10％發放獎金予參與該項工程之相關被告公司同仁。查豐原醫院新建等工程經結算稅後淨利係14,541,555元，稅後工程淨利率僅
7.09％（豐原醫院新建工程結案收入、成本及費用說明書）並未達10％之發放工程結案獎金門檻，故原告起訴請求被告給付上開工程之工程結案獎金，實無理由。
２、依被告公司年度營運計畫報告第14頁之記載「一般營造公司之年人力成本約為營業額之2.2％-2.5％，依96年評估人事行政支出比例規劃，故建議人事比率仍維持以2.5％以上」可見，所謂人力成本2.5％應為業務單位對於公司營運目標之建議事項，而非豐原醫院新建等工程實際發生及計算之成本比率。又一般營造公司於計算工程人事成本時，會同時認列直接及間接成本，但仍需以實際發生及會計原則進行攤提而為計算，原告所稱直接成本與間接成本比例為2：1僅為期待值等語，資為抗辯。並聲明：⑴、原告之訴駁回。⑵、訴訟費用由原告負擔。⑶、如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
叁、兩造不爭執與爭執事項：
一、不爭執事項：
㈠、被告自94年6月6日任職鉅眾資產管理顧問公司，擔任工程特助，於96年2月2日改任職鉅眾公司關係企業即被告公司擔任副總經理，98年間擔任總經理，每月薪資為8萬元。
㈡、被告公司於97年6月16日核准業務獎金及工程獎金管理辦法（100年11月11日陳報狀後附證五號-業務獎金管理辦法及工程獎金管理辦法）。
㈢、被告承攬之羅門哈斯亞太廠房三期新建工程案中，工程淨利為9,356,492元，原告擔任「最高執行主管」受有分配比例為16％之完工績效獎金149,704元（原證七-98年3月13日獎金分配分析表）。
㈣、依100年8月16日被告提出之豐原醫院新建工程結案收入、成本及費用說明書，兩造僅就營業收入205,182,574元不爭執。
二、爭執事項：
㈠、兩造為委任關係或僱傭關係？
㈡、原告依勞動基準法第14條第1項第6款規定向被告終止勞動契約是否合法？原告請求被告給付資遣費17萬元及預告工資8萬元是否有理由？
㈢、依被告公司「業務獎金及工程獎金管理辦法」，是否工程利潤須超過10％始分配獎金予原告？
肆、本院之判斷：
一、兩造間屬委任關係，原告不得依勞動基準法規定，向原告請求給付資遣費17萬元及預告工資8萬元：
㈠、按所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。而所謂僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法亳無自由裁量之餘地。兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同（最高法院100年度台上字第1295號判決意旨參照）。又經理人與公司間為委任關係，此觀公司法第29條第2項「經理人之委任……」之規定即明。而勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受僱人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別。且勞動基準法所定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別。是公司經理人於事務之處理，縱或有接受公司董事會之指示，倘純屬為公司利益之考量而服從，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響者，亦與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，迥然不同（最高法院83年度台上字第72號、97年度台上字第1510號判決要旨參照）。
㈡、經查，原告原為被告公司之總經理，其任職期間上班工作時間無須打卡，出勤時間不受被告公司監督，且其就被告公司內部事務，有懲處員工權利並可代表公司終止與其他受僱人間之勞動契約，為原告所不爭執，且經被告提出2009年2月員工出勤記錄表7紙、總經理室（令）1紙為證（本院卷一第104頁至111頁），足證原告在被告公司人事任命上有獨立的決定權及裁量空間。又原告於被告公司業務之經營管理與執行，在承攬工程與下包廠商產生工程糾紛時，對於工程保留款如何處理，亦有批示核可之決定權，有報告單1紙在卷可參（本院卷一第113頁）。甚者，對於公司業務需要委請律師寄發存證信函時，其亦為被告公司中有權批准付款與否之最高權限者，亦有被告提出之請款單、轉帳傳票、收據、存證信函各1紙在卷可佐（本院卷一第113至第117頁），足認原告所任總經理職務，確屬為被告公司處理一定事務，在其職掌範圍內，有自行裁量決定處理一定事務之權限，以完成被告公司內之業務推展與進行，非屬單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法亳無自由裁量餘地之勞動契約勞工。另者，被告公司僅設有一總經理，總經理之上為董事會，原告係向董事會負責一情，亦為兩造所不爭執（本院卷一第73頁背面），益徵原告在被告公司授權限範圍內，有自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，其確有獨立裁量權更具明確。又按公司得依章程規定置經理人，其委任，於股份有限公司應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之，公司法第29條第1項第3款定有明文。所謂經理人乃指為公司管理事務及簽名之人，是凡由公司授權為其管理事務及簽名之人，即為公司之經理人，則原告既原為被告公司之總經理，對內得綜管公司大小事務，並無其他職稱在其之上，僅對董事會負責，對外復代表公司簽名之權，其屬本條所定之經理人自不待言，是兩造間屬委任關係自明。
㈢、至原告雖主張實際上係受集團總裁葉信村之指揮監督，並依其指示負責處理被告公司事務，關於公司之人事任用、人員調度並無實質決定權限云云。然原告就被告公司有人事懲處、業務決定、對外代表公司簽名之權，已詳如前述，縱被告公司對業務的計劃、執行，為與集團運作方針相符，要求原告就公司運作須向其集團總裁報告，此為被告公司對原告業務進行所作之確認與監督，與認定原告任職於被告所職掌之職務有無獨立裁量權實無相涉，亦與認定兩造訂定之契約之目的，在於一定事務之處理或僅係勞務之給付無關，故原告此部分主張，尚非可採。綜上所述，原告所認之總經理職位確係受被告公司之委任，為被告公司處理一定事務，而具有獨立裁量權之委任契約經理人，非僅為公司單純提供勞務，而對於服勞務之方法亳無自由裁量餘地之勞動契約勞工，故兩造間確屬委任契約關係無疑，而非僱傭關係，原告非屬勞動基準法所稱受雇主僱用之勞工亦明。
㈣、末按委任契約當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1項定有明文。查兩造間既屬委任契約關係，雙方均得隨時終止委任契約，而本件原告曾於100年4月11日發函終止兩造間之契約，被告亦隨後於100年4月15日發函終止雙方間之委任契約，為兩造所不爭（本院卷一第73頁），雖原告主張兩造間為僱傭契約，非屬委任契約，惟原告既已發函終止兩造間之契約，縱其誤認兩造間為僱傭關係，然其既已為終止雙方間法律關係之意思表示，應認兩造間委任契約業經終止。基此，兩造間為委任關且既經終止，是原告依勞動基準法之規定，請求被告給付資遣費17萬元及預告工資8萬元實無理由，應予駁回。
二、被告公司之豐原醫院新建等工程並未達到工程利潤超過10％分配獎金之門檻：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文設有規定。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(參見最高法院17年上字第917號判例意旨)。另請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（參見最高法院43年台上字第377號判例意旨）。
㈡、經查，被告公司關於業務獎金及工程獎金之核發及發放標準，曾於97年1月16日提案，嗣經各部門會簽並表示意見，97年1月22日確認之會簽意見為「獎金提撥比例依稅後淨利10％，做為工程獎金的計算基礎點」，且上開會簽意見向上呈送被告公司之承辦人及原告審核過後，最後於97年6月16日經集團總裁葉信村蓋章核准之，有各部室會簽單4紙及呈核條在卷可參（本院卷一第159至第163頁），可知被告公司關於業務獎金及工程獎金之核發及發放標準，確係以稅後淨利10％作為發放獎金之基準。就此，原告雖主張其前於羅門哈斯亞太廠房三期新建工程案中，並未達到稅後淨利10％，仍受有工程獎金之分配，然觀之原告所提出之報告單，其上報告內容欄第二項之工程利潤欄所載為12.02％，第三項亦載明：「故依據『業務獎金及工程獎金管理辦法』，工程利潤達10％時固定提撥工程淨利10％（935,649元）作為工程獎金...」，有報告單1紙在卷可參（本院卷一第69頁），足證被告公司工程獎金之發放確以工程利潤達10％為據，是原告前開主張，顯屬無據，尚非可採。
㈢、關於豐原醫院新建等工程於完工時，結算後之稅後淨利為14,541,555元，稅後淨利比率僅為7.09％，並未達被告公司發放工程獎金所定10％之標準，有行政院衛生署豐原醫院急重症暨外商中心建築工程及行政院衛生署豐原醫院放射腫瘤中心一樓拆除及重建工程，兩案工程收入、成本及費用說明在卷可參（本院卷一第120頁至第154頁），是被告主張該工程中並無獎金可供發放，應屬真實可採。又原告雖認上開工程金額之結算，其中人事成本虛灌，顯將被告公司支人事成本全部灌計於上開工程中，而認上開工程之總支出應僅有173,165,108元云云。然查被告公司上開工程結算係被告公司委請會計師依會計準則認列各項收入、支出，製作各項財務報表後，提出之正式財務報告，並經會計師查核通過，為兩造所不爭（本院卷二第73頁背面），倘原告認上開成本認列方式有誤，應舉證以實其說，惟其並未舉證證明，是難認被告公司前開所提關於豐原醫院新建等工程之結算報告有誤。從而，原告主張此部分其應受有工程獎金之分配，顯無理由，應予駁回。
三、綜上所述，本件兩造間原屬委任關係，經終止後，原告依勞動基準法及依被告發放工程獎金之相關規定，請求被告給付資遣費、預告工資及工程獎金共1,270, 336元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，均無理由，應予駁回。又原告之訴已經駁回，其假執行之聲請亦失其依附，併駁回之。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
五、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 102 年 4 月 12 日
民事第三庭 法 官 柯雅惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 12 日
書記官