臺灣臺中地方法院民事判決 100年度家訴字第174號原 告 陳祝映
陳信美陳敏美共 同訴訟代理人 常照倫律師複 代理人 徐祐偉律師被 告 陳光裕
陳文鍾共 同訴訟代理人 林見軍律師複 代理人 余佳玲上開當事人間請求回復特留分事件，本院於民國一百零一年一月十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認如附表一所示被繼承人陳輝瓊遺產為原告與被告陳光裕公同共有。
被告陳光裕就如附表一所示之不動產所為「登記日期：民國九十九年十一月五日、原因發生日期：民國九十九年九月十六日、登記原因：遺囑繼承」等登記應予塗銷；被告陳文鍾就如附表一所示之不動產所為「登記日期：民國九十九年十一月五日、原因發生日期：民國九十九年九月十六日、登記原因：遺贈」等登記應予塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
事 實
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但如請求之基礎事實同一，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，則不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、四、七款均定有明文。本件原告起訴時，原係聲明請求：兩造被繼承人陳輝瓊所遺如附表一所示遺產准予分割。其分割方法為：由原告與被告依附表二所示之比例取得，分別共有。嗣後於本件訴訟程序進行中，因被告就如附表一所示之遺產已完成遺產之繼承及遺贈登記，而於民國一百年二月十五日變更聲明為：一、被告陳光裕應將其所有座落臺中市○區○村段三五五之一五九地號土地及該土地上之臺中市○區○村段一二八八一建號建物（門牌號碼：臺中市○區○道路○○巷○弄○號）二筆財產，依原告三人各十六分之一之應有部分比例之移轉登記方法，辦理所有權移轉登記予原告。二、被告陳文鍾應將其所有座落臺中市○區○村段三五五之一五九地號土地及該土地上之臺中市○區○村段一二八八一建號建物（門牌號碼：臺中市○區○道路○○巷○弄○號）二筆財產，依原告三人各十六分之一之應有部分比例之移轉登記方法，辦理所有權移轉登記予原告。復於一百年八月十五日變更聲明為：一、確認如附表一所示被繼承人陳輝瓊遺產為原告三人與被告陳光裕公同共有。二、被告陳光裕、陳文鍾應將附表一所示土地及建物之遺贈登記予以塗銷。三、如附表一所示被繼承人陳輝瓊之遺產應予分割，分割方法如附表二所示。嗣於一百年十二月二十九日變更聲明為：一、確認如附表一所示被繼承人陳輝瓊遺產為原告與被告陳光裕公同共有。二、被告陳光裕就如附表一所示之不動產所為「登記日期：九十九年十一月五日、原因發生日期：九十九年九月十六日、登記原因：遺囑繼承」等登記應予塗銷；被告陳文鍾就如附表一所示之不動產所為「登記日期：九十九年十一月五日、原因發生日期：九十九年九月十六日、登記原因：遺贈」等登記應予塗銷。三、如附表一所示被繼承人陳輝瓊之遺產應予分割，分割方法如附表二所示。核與前揭法條規定並無不合，應予准許，合先敘明。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院著有四十二年台上字第一０三一號判例可資參照。本件被繼承人陳輝瓊之遺產，依其所立代筆遺囑由繼承人即被告陳光裕及受遺贈人即被告陳文鍾分別各自取得二分之一權利，已侵害原告三人之特留分，經原告三人行使扣減權，其等之特留分概括存在於被繼承人全部遺產上（最高法院九十一年度台上字第五五六號裁判要旨參照），對被繼承人陳輝瓊之遺產即具有公同共有之權利，惟被告否認之，是兩造關於被繼承人陳輝瓊遺產之權利關係即屬不確定狀態，而此關係存否所生之法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，依前揭說明，應認原告提起本件確認之訴有確認利益，併為敘明。
乙、實體方面
壹、原告起訴主張：
一、原告陳祝映、陳信美、陳敏美三人及被告陳光裕為被繼承人陳輝瓊之子女，被繼承人陳輝瓊之配偶陳江秀雲於九十二年三月間去世，被繼承人陳輝瓊嗣於九十九年九月十六日去世，是原告與被告陳光裕為陳輝瓊之法定繼承人。又陳輝瓊死亡時，留有如附表一所示，座落臺中市○區○村段三五五之一五九地號土地及該土地上之臺中市○區○村段一二八八一建號建物（門牌號碼：臺中市○區○道路○○巷○弄○號）二筆遺產（下稱系爭遺產），是兩造就前開遺產依法均各有四分之一法定應繼分。
二、被繼承人陳輝瓊生前分別於九十四年四月二十七日、九十八年二月二十日立下代筆遺囑，內容係將系爭遺產之全部權利範圍，由繼承人即被告陳光裕及受遺贈人即被告陳文鍾，各自取得系爭遺產二分之一權利，惟原告依據民法第一千二百二十三條規定，就系爭遺產尚各自可取得八分之一之權利，故代筆遺囑顯有侵害原告特留分之情，是原告得依民法第一千二百二十五條之規定扣減被告如附表一所得之財產。
三、原告行使扣減權後，附表一所示財產即為原告與被告陳光裕公同共有，依民法第七百六十七條或第一千一百四十六條第一項規定，被告應塗銷附表一即系爭遺產之登記，並以書狀繕本之送達為終止公同共有關係之表示，基於行使扣減權後之所有權人地位，依民法第八百三十條第二項請求將附表一之遺產，依附表二所示之分割方法為分割。並聲明：（一）如主文第一、二項所示。（二）如附表一所示被繼承人陳輝瓊之遺產應予分割，分割方法如附表二所示等語。
貳、被告則以：
一、被告陳光裕之所以取得系爭遺產二分之一權利，係基於被繼承人陳瓊輝所立之代筆遺囑繼承而來。被告陳文鍾則是本於遺贈之法律關係，取得系爭遺產二分之一權利。
二、「遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產」、「應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減」，故此可見遺贈應予扣減乃以「應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足」為其前提要件。而被告陳文鍾本於遺贈法律關係，取得系爭遺產權利持分二分之一，扣除此受遺贈之二分之一後，被繼承人陳輝瓊所留遺產之權利尚有二分之一，據此依各四分之一比例分配予繼承人，原告每人尚可得八分之一權利，核與特留分之權利持分相符。是被繼承人陳輝瓊於所立之代筆遺囑中所為遺贈之結果，未侵害到原告本於繼承人地位可得主張分得之法定特留分，易言之，被繼承人陳輝瓊所為之遺贈，並未導致原告本於繼承人地位應得特留分八分之一權利之數額有所不足。是本件原告主張應扣減被告陳文鍾已取得之遺贈權利，於法自有未合。
三、至於原告求為撤銷被告陳光裕所為繼承登記之辦理，被告陳光裕並無他見，然此是否應先辦竣公同共有之繼承登記，方符「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權」之意旨，蓋，土地分割實涉權利互為移轉之處分行為。並聲明：原告之訴駁回等語。
參、得心證之理由
一、原告主張被繼承人陳輝瓊於九十九年九月十六日去世，其全部繼承人為原告三人及被告陳光裕，且均未拋棄繼承，又被繼承人陳輝瓊遺有如附表一所示之遺產，並於九十四年四月二十七日、九十八年二月二十日書立代筆遺囑，將系爭遺產之全部權利範圍，由繼承人即被告陳光裕及受遺贈人即被告陳文鍾，分別各自取得系爭遺產二分之一權利，被告均完成系爭遺產登記等事實，業據原告提出死亡證明書、繼承系統表、戶籍謄本、代筆遺囑、全國財產稅總歸戶財產查詢清單及土地、建物登記第一類謄本等件為證，並為被告所不爭執，自堪信為真實。
二、按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產；又應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。民法第一千一百八十七條、第一千二百二十五條前段分別定有明文。復按被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權（最高法院九十一年度台上字第五五六號判決參照），是應繼分之指定，得為扣減之標的，應可類推適用民法第一千二百二十五條之規定（參林秀雄著、繼承法講義，2008年三版，第三三五頁，元照）。而扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物（最高法院九十一年度台上字第五五六號判決參照）。
三、本件原告三人及被告陳光裕均為被繼承人之直系血親卑親屬，且為全部繼承人，而依民法第一千二百二十三條第一款規定「直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分二分之一」，故原告三人之應繼分各為四分之一，特留分則為被繼承人遺產八分之一，被繼承人陳輝瓊以代筆遺囑指定其系爭遺產二分之一由被告陳光裕繼承（此部分應為應繼分之指定），並遺贈其系爭遺產二分之一予被告陳文鍾，致原告均未獲任何遺產（被繼承人另遺留之現金新台幣491，237元，經扣除喪葬費等費用，已花用殆盡，亦為兩造所不爭，見本院一百年九月八日之言詞辯論筆錄），顯然違反前述原告應有遺產各八分之一特留分之規定，是被繼承人以遺囑指定應繼分、遺贈之行為即有侵害原告特留分情形，系爭遺囑雖不因此而無效，惟依上開說明，受侵害之繼承人即原告自得依民法第一千二百二十五條規定對侵害之繼承人即被告行使特留分之扣減權。
四、又依民法第一千二百二十五條後段之規定，受遺贈人有數人時，僅得依受遺贈人所得遺贈價額比例扣減，因為應繼分之指定亦為扣減之標的，故被告二人，應按其因應繼分之指定及遺贈之價額比例扣減。復按本件扣減之標的為遺贈及應繼分之指定，本應尊重被繼承人陳輝瓊之意思，以定扣減之先後順序，然被繼承人陳輝瓊於上開遺囑並未指定應先扣減何種處分行為，而此二者均係死後處分，又均自繼承開始後發生效力，故不必論其種類及處分行為之先後，以定其扣減之順序，應一律按其價額比例扣減之，故被告陳文鍾抗辯其受被繼承人陳輝瓊之遺贈，並未導致原告本於繼承人地位應得特留分八分之一權利之數額有所不足，僅扣減被告陳光裕之部分，即足以滿足原告特留分受侵害額，不應再扣減被告陳文鍾之受遺贈額遺贈云云，即無可採。
五、本件既經原告即扣減權利人對扣減義務人即被告行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，是如附表一所示不動產應屬於被告陳光裕及特留分權利人即原告公同共有。則原告本於所有權請求被告陳光裕就如附表一所示之不動產所為「登記日期：民國九十九年十一月五日、原因發生日期：民國九十九年九月十六日、登記原因：遺囑繼承」等登記應予塗銷；被告陳文鍾就如附表一所示之不動產所為「登記日期：民國九十九年十一月五日、原因發生日期：民國九十九年九月十六日、登記原因：遺贈」等登記塗銷，即無不合，亦應准許，爰判決如主文第一、二項所示。
六、再按繼承人於被繼承人死亡時，當然承受被繼承人遺產上之一切權利義務；又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。再因繼承而取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。民法第一千一百四十八條、第一千一百五十一條、第七百五十九條分別定有明文。是繼承人請求分割該公同共有之遺產，係使原公同關係消滅，另創設新權利關係，因屬於處分行為，自非先經繼承登記，不得為之（最高法院六十八年八月二十一日、第十三次民事庭庭推總會議決議（二）參照）。
七、被告二人於繼承開始時，依代筆遺囑內容，各自取得系爭遺產二分之一權利，屬侵害原告之特留分。而原告各人對被繼承人之遺產均有八分之一特留分業經本院認定明確如前，並准予將被繼承人陳輝瓊所遺如附表一之不動產登記塗銷，詳如前述，則上開登記塗銷後即回復為被繼承人陳輝瓊所有。而依法原告對於被繼承人陳輝瓊之如附表一之遺產，與被告陳光裕均屬公同共有人，自有公同共有之所有權。又依民法第七百五十九條之規定：因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。原告就被繼承人陳輝瓊之遺產既有繼承權，其對如附表一之土地、建物即已取得不動產物權，依法上開不動產可由任何一繼承人聲請為公同共有之繼承登記。在辦理公同共有繼承登記前，自不得請求遺產分割。則本件原告請求如附表一所示被繼承人陳輝瓊之遺產應予分割，分割方法如附表二所示部分，則揆諸上開決議，兩造既未辦理公同共有繼承登記，自不得請求遺產分割。故原告依據民法第八百三十條第二項之規定請求公同共有物之分割，因該公同共有物均屬遺產，原告於繼承登記前請求分割遺產，即有不合，其此部分之請求即無理由，而應予駁回，爰判決如主文第三項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條前段、第八十五條第一項前段。
中 華 民 國 101 年 2 月 6 日
家事法庭 法 官 王靜秋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 6 日
書記官 蔡秀貞附表一：
㈠臺中市○區○村段三五五之一五九地號土地㈡臺中市○區○村段一二八八一建號建物附表二：
㈠臺中市○區○村段三五五之一五九地號土地
由陳祝映取得八分之一持分由陳信美取得八分之一持分由陳敏美取得八分之一持分由陳光裕取得十六分之五持分由陳文鍾取得十六分之五持分㈡臺中市○區○村段一二八八一建號建物
由陳祝映取得八分之一持分由陳信美取得八分之一持分由陳敏美取得八分之一持分由陳光裕取得十六分之五持分由陳文鍾取得十六分之五持分