臺灣臺中地方法院民事判決 100年度建字第174號原 告 謝健國訴訟代理人 張慶宗律師複 代理人 何孟育律師被 告 旭洲工程有限公司法定代理人 吳誌庭訴訟代理人 呂秀梅律師複 代理人 蔡嘉容律師上列當事人間給付酬勞事件，本院於民國102 年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄，民事訴訟法第12條定有明文。查本件兩造間之承攬契約，所承攬之工程地點為臺中市龍井區，此為兩造所不爭執，是契約履行地即位於本轄臺中市龍井區，依前揭規定，本院自有管轄權，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：(ㄧ)訴外人大成工程股份有限公司（下稱大成公司）承攬訴外人
中龍鋼鐵股份有限公司（下稱中龍公司）之中龍二期擴建煉鋼及小鋼胚水處理場土木工程（含鋼筋加工及組立工程）後，將上開工程統包予訴外人承和營造有限公司（下稱承和公司），承和公司再將上開工程中鋼筋加工及組立工程（下稱系爭工程）發包與被告法定代理人吳誌庭所屬之威誠工程行，並簽訂工程承攬契約書，威誠工程行復將系爭工程交由被告施作，被告於96年4 月間將系爭工程再發包予原告承攬施作，代其對外僱工及籌備材料進場。系爭工程係以實做實算計價，原告於97年5 月完成系爭工程，並支付工資及材料款共計新臺幣（下同）15,124,689元，詎被告僅支付原告14,467,557元，尚有保留款657,132 元未給付。原告乃於100年9月14日寄發存證信函催告被告應如數清償，被告卻於100年9月19日回函主張因原告施工瑕疵，致被告另請人進場施作而支出748,115 元費用，並遭承和公司於100年5月至10月間扣款37,400 元，經抵銷後，原告尚積欠被告128,383元，而拒絕返還保留款657,132 元予原告，為此原告依承攬法律關係，請求被告給付原告保留款657,132元。
(二)對被告抗辯之陳述：
1.被告雖主張兩造有以威誠工程行與承和公司之承攬契約為藍本訂立書面契約，惟被告卻未能提出任何書面契約資料，兩造間就系爭工程確實未簽訂任何書面契約，而係以實際施作行為作為兩造確有承攬契約之意思實現。至原告於100年9月14日寄發樹仔腳郵局第278 存證信函予被告，該存證內容雖有記載「本人（即原告）與貴公司（即被告）於96年4 月簽訂『中龍二期擴建煉鋼及小鋼胚水處理場土木工程』之鋼筋組立工程」，此係指兩造口頭約定之契約，非指兩造簽訂書面契約。
2.系爭工程保留款657,132 元請求權並未罹於時效，且被告已承認該657,132元保留款：
(1)原告於97年5 月完工時，即向被告請求給付系爭工程保留款，惟被告一再以系爭款項係屬保留款，業主尚未驗收為由拒絕給付，原告因基於保留款性質，須待總工程完工，業主驗收通過後，始得請求，而同意被告待含系爭工程在內之總工程經業主驗收後再為給付，惟系爭工程於98年3 月26日驗收合格後，被告並未將此事通知原告，又原告所請求之保留款，依慣例請求權時效應自驗收後1 年起算，是被告於收受原告100年9月14日催告給付系爭保留款之存證信函後，於同年月19日以存證信函回函拒絕給付該保留款657,132 元，原告復於100年11月8日依法提起本件訴訟，自未罹於時效。
(2)復按民法第129條第1項第2 款所稱承認，係因時效而受利益之債務人向債權人表示認識其請求權存在之觀念通知，此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即為已足。最高法院著有92年台上字第291 號判決意旨可資參照。查被告寄發予原告之潮州郵局第121 號存證信函，及被告於100 年12月16日答辯狀所載內容，被告明顯已承認原告之系爭工程保留款657,132 元，僅係抗辯應與系爭工程瑕疵及逾期罰款款項相互抵銷，故系爭工程保留款657,132元既經被告承認，請求權自無罹於時效。
3.被告雖辯稱其已對原告為終止契約之意思表示，然原告未曾收受被告終止契約之意思表示，且被告寄發予原告之潮州郵局第121 號存證信函，亦未曾提及任何終止契約之意思表示。又倘被告早已對原告終止兩造間契約，則被告在原告要求給付系爭工程保留款時，被告與原告往來之文件資料，豈會無隻字片語提及相關情事，足證被告所辯不實。另系爭工程係以實做實算計價，原告請求之款項係屬前已施作各期款項之保留款，縱認兩造間契約業已終止，亦無礙原告請求系爭工程保留款657,132元。
4.系爭工程並無工程進度遲延及工程品質瑕疵，經被告告知改善之通知情事：
(1)依中龍公司101年3月3日中龍A6字000000-0000號函謂：「查本公司『中龍二期擴建煉鋼及小鋼胚水處理土木工程』（含「鋼筋加工及組立工程」）係由大成工程股份有限公司承攬，於98年6 月11日完工結案時本公司並未就工期對鋼筋工程進行罰款。」足證系爭工程並無被告所辯因工程進度延誤，遭業主罰款情事。
(2)倘如被告所稱原告施工時進度嚴重遲延及工程品質長期出現瑕疵，則被告為何未曾具體通知原告？復依原告第1 次至第22次各期工程估驗請款單，其中第17次被告以遭承和公司扣款點工15,000元、吊車15,000元為由，扣抵原告工期款，是倘有被告所稱系爭工程進度遲延及工程品質瑕疵，被告在原告請求各期款項時，即會加以扣抵，而無如被告所述待系爭工程完成後再就保留款予以扣除之情事。況系爭工程係依數量實做實算，被告除系爭工程保留款657,132 元外，其餘款項在被告逐項估驗數量及計價後，皆已按期依約定核發工程款予原告，倘有被告所稱系爭工程進度遲延及工程品質瑕疵情事，被告豈有在估驗各期工程款時，未曾予以扣款或表示任何意見，而如數給付工程款？顯見系爭工程並無進度遲延及瑕疵之情事。
(3)證人鄭忠明、柯志萍於101年6月18日到庭證稱原告施工多有瑕疵及遲延等語，因下列理由，並不可採：
①原告施工之部分係屬鋼筋加工，於進行灌漿前須由業主先行
進行檢驗，而承攬及實際施工之廠商亦皆須陪同，若有瑕疵或與施工圖不符者，即會立即要求修改及補正，以免延誤後續灌漿之時程，系爭工程苟如證人鄭忠明及柯志萍所述，於原告施工期間時有瑕疵出現，現場工地主任即證人鄭忠明豈會僅製作一次承和公司之備忘錄，且未通知原告有該備忘錄？②被告倘認原告施工有瑕疵為何未直接要求原告立即改善，反
而另尋他人再進場行施作？被告所辯顯不合情理及經驗法則。
③證人鄭忠明證稱其任職時間約從95年2月到96年6月，嗣改稱
其任職期間係自96年2月至97年6月，及原告於95年11月或12月間到其離職時都帶工人入場施作，復證人柯志萍證稱其於97年4 月24日到職，有一星期與鄭忠明交接，惟證人鄭忠明於現場工地之時間僅數月，約於96年底即調離系爭施工現場，由其後另二位劉姓主任及王一德主任接任，是上開證人所述，顯屬不實。
④證人柯志萍證稱被告有時拿案件給其施作，其是陸陸續續配
合等語，可知其與被告有多次合夥關係，關係密切，故其就原告施作情形之證述，顯難期待為事實之證述。
(4)證人黃冠鈞雖證稱於其任職系爭工程工地經理期間，原告施工能符合業主承和公司之要求，但在其至別處工地時，業主就向其告狀原告施工品質不佳，並由其陪陳文德回臺中幫忙收尾云云，但證人黃冠鈞同時亦證稱驗收時承包小包雖陪驗，如發現瑕疵，承和公司即會要求原告修改，若原告不理會，承和公司就會另外點工後再扣款，而依原告所提第1 次至第22次各期工程估驗請款單上，僅有第17次請款時，遭承和公司扣款點工15,000元，足見原告縱施工有瑕疵，於驗收時即經業主指正而立即改善。
5.如前所述，施作後原告須陪同業主驗收，業主若發現瑕疵即會當場要求原告改善，應無事後再由被告公司另行大舉僱工之情事，且系爭工程倘有瑕疵，請款時就會被扣款，而原告施工期間，僅第17次請款時，遭被告以承和公司有點工須扣款外，並無其他另行僱工扣款之情事。復依證人陳文德證稱，其於97年2、3月間至系爭工地施作鋼筋結紮、鋼筋修改、剩料收料清理等工程，惟總工程中龍二期擴建煉鋼及小鋼胚水處理場土木工程範圍廣大，原告承攬系爭工程未全部施工完畢，即遭被告以其欲自行施工為由趕出系爭工程，陳文德縱曾至中龍二期擴建煉鋼及小鋼胚水處理土木工程施工，其施作之工程是否確係如被告所稱係為原告施工收尾，實無法證明。再者，鋼筋綁紮工程係屬基礎工程，該部分工程完成後，其後之灌漿等工程始能依序進行施工，倘原告施工後工程陸續有重大瑕疵，則其後灌漿等工程豈能依序進行，故被告並無因原告工程進度遲延及工程品質缺失而請人進場施作，因而支付費用748,115元。
(三)並聲明：
1.被告應給付原告657,132 元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.原告就第一項聲明部分，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)兩造就系爭工程有簽立書面契約：
1.系爭工程承攬金額高達11,467,557元，怎可能未訂任何契約明訂工程進度及數量，現因系爭工程書面契約不見下落，被告暫時無法提出。
2.依原告所提出100年9月14日樹仔腳郵局第278 存證信函內容：「本人（即原告）與貴公司（即被告）於96年4 月間簽訂『中龍二期擴建煉鋼及小鋼胚水處理場土木工程』鋼筋組立部分之工程」，可知原告確實有與被告簽訂書面契約。
3.又系爭工程原係被告法定代理人吳誌庭所屬「威誠工程行」與訴外人承和公司簽訂工程承攬契約書，再交由被告請原告施作，而被告以之為藍本，另與原告訂立系爭工程契約書。
(二)原告並未完成系爭工程，且有施工進度及品質上之缺失：
1.依證人鄭忠明、柯志萍、陳文德及黃冠鈞證稱，可知原告自96年4月3日進場施作後，不但工程施作進度遲延，且已完成工程部分，其中S43基座拆除後重新綁紮組立、S43、S45 、S46、S47、S81等基座鋼筋綁紮、S42集水坑鋼筋修改、管架基座鋼筋修改、鋼筋切割、PC樁樁頭鋼筋加工安裝及現場鋼筋清理等工項，亦陸續出現瑕疵，屢經被告催告，原告均不予修補及完工，被告只得終止兩造間承攬契約。另承和公司現場監工亦發現原告施工品質不良，一再提醒原告注意工程進度及施工品質，被告對於原告之施工工程也一直在做補強工作，直至承和公司無法忍受原告施工品質，而於97年3月8日正式發函予被告謂：「一、為配合工程進度及缺失改善，本公司經多次催促貴公司鋼筋勞務施作承包商謝健國，均無法獲得改善，已嚴重影響工期。二、為免耽誤工期，致本公司被業主罰款，請貴公司派員進場配合工地施作，否則將依合約規定第九條第十二條辦理。」是被告自97年3月7日起，為因應承和公司工期進度要求，並為使系爭工程如期完工，另外增派人員進場施工鋼筋加工、組立，至97年10月11日止，共支出748,115 元（計算式：增派315工及加班151工時，每工之工資2,200元、加班1小時365元，共計支出315工×2200元＝693000 ，151時×365元＝55115元，總計：693000＋55115＝748115元 ），系爭工程因而於97年11月30日完工，並於98年4 月驗收合格。
2.被告雖已將系爭工程之各期工程款給付予原告，而未給付系爭工程保留款657,132元 ，然此係因將來原告工程進度落後，或工程品質有瑕疵，可就保留款予以扣除，而僅就各期之工程款予以發放，待將來結算時，再自保留款中予以扣除即可，故被告給付各期工程款予原告並不表示原告所施作之各期工程無進度落後及工程品質無瑕疵，原告以被告已給付各期工程款而主張其所施作之工程無進度落後及無工程品瑕疵，實有誤會。
3.原告提出第1 次至第22次各期工程估驗請款單，並以其中第17次請款單，證明被告曾因原告遭承和公司扣款點工15,000元及吊車15,000元，而予以扣抵工程款，惟該金額是原告遭承和公司扣款，而非由被告予以扣款，故原告以該證據主張工程施作並無瑕疵，委不足採。
4.至證人李忠益是負責工安管理，系爭工程之品質及進度非其職責範圍，故李忠益之證詞實無法對於系爭工程之施工品質及工程進度作何證明。
(三)系爭工程係現場施作，並無須交付，且依原告起訴狀所述，其已於97年5月間完成系爭工程，則依民法第505條第1 項規定，原告之報酬請求權應自97年5 月間工作完成時即已發生，又系爭工程於98年3 月26日驗收合格完畢，無論以上開工作完成日或驗收合格日起算時效，依民法第127絛第7款規定，原告於100年11月8日始向本院提起本件訴訟，其工程報酬請求權已罹於二年之時效而消滅。另被告於100年9月19日以潮州郵局第121 號存證信函所載內容，僅係表示被告對於原告主張之系爭工程保留款657,132 元不爭執，且原告對於該保留款並無請求權，是被告並未對原告之保留款請求權予以承認。
(四)倘本院認原告請求權時效尚未消滅，被告因本件系爭工程另行僱工而支出748,115 元費用，及因逾期完工遭業主承和公司扣款37,400元，依民法第495條第1項規定，被告得向原告請求此2筆損害賠償，是被告先以另行僱工費用748,115元之債權主張與系爭工程保留款抵銷後，不足再以逾期遭承和公司扣款37,400元之債權主張抵銷。
(五)並聲明：
1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利益之判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下（參本院卷㈠第169頁背面至第170頁）：
(一)兩造不爭執事項（本院採為判決之基礎）：
1.訴外人中龍公司之「中龍二期擴建煉鋼及小鋼胚水出土木工程（含「鋼筋加工及組立工程」）」係由訴外人大成公司承攬；大成公司復將上開工程統包予訴外人承和公司；承和公司再將上開工程中之「鋼筋加工及組立工程」（即系爭工程）發包與被告法定代理人吳誌庭所屬之訴外人「威誠工程行」，並簽立工程承攬契約書；威誠工程行將系爭工程交予被告施作，而被告嗣於96年4 月間將系爭工程發包予原告承攬施作。
2.承和公司於97年3月8日以「承97（中龍）第003 號備忘錄」通知威誠工程行就系爭工程有工期遲延及缺失改善之情事。
3.原告於96年4月3日進場施作系爭工程，嗣於97年5 月起即未再進場施作。
4.系爭工程業於97年11月30日完工，並於98年4 月驗收完畢。（前揭「中龍二期擴建煉鋼及小鋼胚水出土木工程」於97年12月29日完工，並於98年3月26日驗收合格，參本院卷㈠第133頁）
5.系爭工程款係以「實做實算」之方式計價。兩造間之系爭工程款共計15,124,689元，被告業已支付原告各期款共計14,467,557元，尚有「保留款」657,132元仍未給付。
6.原告於100年9月14日寄發存證信函催告被告清償前揭工程保留款，被告於100年9月19日回函函覆稱：因原告施工瑕疵，致被告另請人進場施作而支付費用共計748,115 元，且承和公司5月至10月之扣款共計37,400 元，故經被告扣抵後，原告尚積欠128,383元等語。
(二)兩造爭執事項：
1.兩造就系爭工程有無簽立書面契約？
2.系爭工程款657,132 元是否已罹於時效？被告是否曾承認原告所主張之工程保留款657,132元？
3.原告承攬系爭工程是否有工程進度遲延及工程品質缺失，經被告告知改善？
4.被告是否因原告之工程進度遲延及工程品質缺失而請人進場施作，因而支付費用共計748,115元？
5.原告請求被告給付657,132 元，有無理由？被告主張扣抵款項，有無理由？
四、法院之判斷：
(一)原告主張兩造間就系爭工程並未簽立書面契約等情，為被告所否認，並提出被告法定代理人吳誌庭所屬之「威誠工程行」與訴外人承和公司所簽立之工程承攬契約書（即被證一，本院卷㈠第42至49頁），表示兩造間之書面契約係以此為藍本所訂立，然被告迄至本件言詞辯論終結前，均未能提出本件兩造間所簽立之系爭工程契約書，基於債之相對性，自無法以被告所提出之上開工程承攬契約書，即認兩造間有簽立系爭工程書面契約，並以上開契約書內容為據。而按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。民法第15
3 條定有明文。故縱兩造間未另定書面契約，然承攬契約並非要式契約，則依首揭民法規定意旨，僅須雙方意思表示合致，契約即告成立，而兩造就被告於96年4 月間將系爭工程發包予原告承攬施作等情均不爭執，應堪認兩造間確已成立系爭工程之承攬契約無訛。
(二)原告請求被告給付之保留款是否已罹於時效？
1.按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」；「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」民法第490條第1項、第505條第1項及第2 項分別定有明文。次按「左列各款請求權，因二年間不行使而消滅：……七、技師、承攬人之報酬及其墊款。」；「消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。
三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。……」民法第127條第7款、第129條第1項及第2項第1款分別定有明文。則承攬報酬本係以後付為原則，雖現今工程實務多採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，惟承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已。蓋所謂工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之方式，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計價，經業主核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，其餘則為保留款。究其目的，無非係對於承包商財務上之融資。定作人對系爭工程估驗款之付款不視為工程之驗收，且嗣復發現錯誤得更正之，甚而在驗收時扣減等，則承攬人於各期所領估驗款，僅係對已完成工程數量確認，與受領工程部分之價值，尚不得認為係消滅時效起算之時點，仍應以工程經驗收時起算消滅時效。基此，原告於系爭工程竣工後，依業主驗收數量核實給付，其保留款請求權之時效，應自正式驗收合格日即98年3月26日起算。
2.又按消滅時效因承認而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第129條第1項第2款、第137條第1 項分別定有明文。而所謂承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，最高法院著有50年台上字第2868號判例可資參照；且該判例係指拋棄時效利益之人，不得對於已拋棄之時效利益再行主張，但不禁止債務人主張自拋棄時效利益後重行起算之新時效利益，此觀最高法院64年台再字第164 號判例意旨亦明。查原告於100 年9月14日以臺中樹仔腳郵局第278號存證信函，請求被告給付保留款657,132 元後，經被告於100年9月19日以潮州郵局第121 號存證信函函覆原告稱：「本公司（即被告）收到您（即原告）寄來存證信函有關『中龍二期擴建煉鋼及小鋼胚水處理廠土木工程』鋼筋組立部分工程之保留款65萬7,132元，經查明實際完工日期為97年10月施工完成，非5月完工，且自97年3 月開始經業主（承和營造）多次催促你施工進度及品質改善，均未派員處理，依合約精神你已明顯違約。期間未完成部分，本公司派員施作收尾工程總出工數315工，總加班數為151小時共支出74萬8,115元，承和扣款5至10月共計3萬7,400元，保留款扣除支出你尚欠公司12萬8,383元。既然願意辦理工程保留款結算，希望你7日內還清積欠公司部分之款項，否則本公司將採取法律行動」等語，有上開存證信函在卷可參（見本院卷㈠第3至6頁），亦為兩造所不爭執。是被告於該存證信函既未否認原告之系爭工程保留款，並載明因原告未改善工程品質而違約，被告因此派員施工而支出748,115 元，及遭承和公司扣款37,400元，均應予抵銷扣除等情，即被告承認尚有原告保留款未給付，僅因其對原告另有其他債權得扣除之。況查，被告為實際經營承包工程之專業公司，於本院審理期間始終陳稱原告自97年5月間即完工離場，且系爭工程之驗收合格日為98年3 月26日，故原告所請求之系爭工程保留款早已罹於2 年時效等情，是被告於100年9月19日所為上開存證信函內容，屬明知時效已完成之事實而仍為此承認之情形，依上開判例要旨，被告上開承認可認為拋棄時效利益之默示意思表示甚明。基此，本件原告保留款之請求權時效，依前開法條規定，應自100年9 月19日更行起算，則原告於100年11月8日提起本件訴訟，其系爭工程保留款之請求權，並未罹於2 年時效而消滅，應堪認定。
(三)本件系爭工程原告施工過程中是否有工程進度遲延及工程品質缺失，經被告告知改善等情事？
1.查原告於96月4月3日起至97年5 月間至上開地點施作系爭工程期間，訴外人承和公司曾於97年3月8日以備忘錄發文方式與被告法定代理人所屬之威誠工程行，表示為配合系爭工程進度及缺失改善，承和公司經多次催促威誠工程行鋼筋勞務施作承包商即原告，均無法獲得改善，已嚴重影響工期等語，有承和公司97年3月8日承97（中龍）第003 號備忘錄影本在卷可稽（見本院卷㈠第50頁）。
2.證人鄭忠明於本院準備程序時證稱：上開備忘錄是伊所製作，伊於96年2月間至97年6月間係任職於承和公司，是當時中龍工程工地人員，系爭工程是發包給被告施作，包工不包料，被告又發包給原告施作，原告施工期間，工程品質伊認為不太好，伊出具備忘錄是因為工程上有很多管理問題，作為工作管理者，如果認為施工品質不符合圖說規範，就會要求更正，以達到品質。因為要改善的太多，會影響工程進度，致使伊不得不發文要求發包廠商出面說明。原告施作系爭工程時，有瑕疵需要改善部分為主體工程底板有問題，樑、底板圍束鋼筋施工少了根數，牆筋過高需要切除，修補強度鋼筋以達到設定品質要求，基礎之基礎臺催促很久均未施工等。後來被告負責人從高雄帶人到現場施作、修補，參與本件改善工程及實際工程上進度之改善，使系爭工程進度達到預定目標。伊只知道修補期間將近半年，但所需工人人數不清楚，至伊離職時系爭工程都還在修補，伊印象中自97年農曆年後就沒有看到原告等語（見本院卷㈠第177頁背面至第179頁）；證人柯志萍於本院準備程序時則證稱：伊曾受僱於承和公司，係自證人鄭忠明離職後之97年4 月間，接手系爭工程計價、圖面，或是小包缺失、計價、扣款方面之工作，至97年11月才調至承和公司臺北大直工地，系爭工地於伊剛開始任職時，鋼筋組立工程是由原告承包，原告施作期間工程品質常有缺失未改正或延期情形，證人鄭忠明會跟伊說打電話給被告負責人，問伊有無把圖給原告，要原告趕快趕工等，直到伊調到系爭工程時，伊針對工地沒有做好部分及扣款問題都是與被告負責人接洽，印象中原告施工品質有陰井未作、基座預留鋼筋未作、牆壁鋼筋太長未切除、剩料未清等情，伊曾經作了1 份資料，有說明缺失需要改善之處，並交給被告負責人，被告負責人從97年3 月間開始帶人收尾，伊會知道是因為交接時，證人鄭忠明有告訴伊，且因圖是伊畫的，伊於97年4月間任職前1個月，也會到該工地1、2次，看施工與圖是否符合、有無需要修改等語（見本院卷㈠第179頁背面至第180 頁）；證人陳文德於本院準備程序時亦證稱：伊係於97年2、3月間至中龍二期擴建煉鋼即小鋼胚水處理土木工程做鋼筋結紮、鋼筋修改及剩料收料清楚等工作，施作工程位置、項目為牆、板、造型等鋼筋組立，施作期間長達好幾個月，當時是被告負責人說要趕工作，叫伊去幫忙，系爭工程並非從頭開始做的工程，都是已經有做過的，鋼筋是綁過的，但需要補強，伊當時在該工地有看過原告、原告兒子，後來聽說原告出車禍，就沒有看到原告，原告兒子在該工地另有承包其他工程項目，不是承和公司之工作，施工地點在本件工程隔壁，但都是中龍公司之工地範圍等語（見本院卷㈠第180頁背面至第182頁）；證人黃冠鈞則於本件準備程序時證稱：伊於90年間任職被告，擔任工地經理，系爭工程伊從95年間開工至96年或97年農曆年後離開中龍工地前均有負責，伊當時在工地擔任工地主任。原告在現場承包範圍主要是鋼筋綁紮，在伊擔任上開工地主任期間，原告在伊在現場時，施工品質還能符合業主承和公司、中龍監工之要求，但伊離開到別的工地或是休假時，業主就會向伊告狀說施工品質不佳，伊96年或97年2 月離開中龍工地至高捷工地後，承和公司曾發函被告說系爭工程施工品質不好的情形，約96年或97年4 月間，鄭忠明、柯志萍他們打電話跟伊說原告都叫不動，後來伊就帶陳文德等人回到臺中幫忙收尾，系爭工程實際上是管架基座、沉澱池上面施工步道等施工品質不好，後來就是由陳文德收尾等語（見本院卷㈡第5至7頁）。
3.上開證人鄭忠明、柯志萍、黃冠鈞均指證原告就系爭工程施工品質不佳，確有上開進度及品質缺失應改善而未改善之情形，且證人鄭忠明、柯志萍當時既為承和公司系爭工地之負責人員，均明知原告為系爭工程之實際承作人，衡諸常情，其等本於職責，豈有可能與原告身處同一工地，而均未告知原告上開缺失之情形？被告遭業主承和公司表示系爭工程有上開瑕疵後，又豈有可能不將此情形告知原告並要求其改善之理？況證人鄭忠明曾於原告施工期間為前揭備忘錄，其內容已明確表示曾多次催促原告改善系爭工程進度及品質之缺失，然均無法獲得改善等情，更足證原告於施工期間確有經告知系爭工程進度與工程品質之缺失，然未改善之情形。再者，證人鄭忠明、柯志萍、黃冠鈞均於本院準備程序時證稱系爭工程97年2、3月間，被告確有另行派工進場施作系爭工程之補強、收尾等，復有證人陳文德之前開證述內容，及被告所提出之97年2月至10月間之出工統計、威誠工程行97年3月7 日至97年10月11日公司點工收尾出工統計等在卷可佐（見本院卷㈠第51至64頁），足見證人陳文德確有依被告請託而至系爭工地，進行原告所施作系爭工程之補強、收尾等工作。又衡情原告倘若未有上開工程進度及品質之瑕疵，被告何以需於97年2、3月間，突然另行僱用證人陳文德就系爭工程相同工項再為施作？另證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年台上字第2673號判例參照），上開證人等當時縱為被告業主承和公司之現場工地負責人員、被告之現場工地主任、被告之僱工人員，然其等均於原告於系爭工程施作期間，就其職務上所親聞親見之事實，到庭為證述，又無證據證明其證詞係屬虛偽，依據上述判例意旨，尚難認彼等證詞不能採信。
4.至原告雖以若有被告所稱系爭工程進度遲延及工程品質瑕疵，被告豈有在估驗各期工程款時，未曾予以扣款或表示任何意見等情，惟查，原告施作系爭工程確有進度及品質之瑕疵，已如前述，且經證人黃冠鈞於本件準備程序時證稱：伊當時在工地擔任工地主任，現場施工時，瑕疵是監工於驗收前就要排除解決，不會記載在施工日誌，驗收時小包要陪驗，如發現有瑕疵，承和公司會要求原告修改，但有無積極修改要看原告態度，原則上當時發現有瑕疵，暫時不扣除請款，因為驗收並不是於請款時，例如該月做了100 噸鋼筋，有的尚未驗收小包就先請款或預估，已經到了請款日，伊就會向公司報請，將工程款給小包，至於後面之瑕疵暫不考慮，以照顧工人優先。若已經請款，事後發現瑕疵不一定會在下一期扣款等語（見本院卷㈡第5頁背面至第7頁），是被告縱未於原告各期工程款請領程序中扣款或表示意見，亦不當然表示原告所施作工程無進度及品質上之瑕疵。故而，原告以此作為其施作系爭工程無瑕疵之辯解，要難採信。
5.是以，系爭工程原告施工過程中確有工程進度遲延及工程品質缺失，且原告經被告知後仍無改善之情形，洵堪認定。
(四)被告是否得以另派工進場施作而支出費用748,115 元、遭承和公司扣款37,400元之債權，先後主張與原告所請求之保留款抵銷？
1.按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定有明文。又按債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則；茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任。民法第492 條規定承攬人之瑕疵擔保責任固係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則亦發生不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，依同法第495 條規定並得請求損害賠償（最高法院89年度台上字第2097號判決、
94 年度台上字第1126號裁定要旨可資參照）。
2.查被告派證人陳文德處理上開工程之補強、收尾等工作，原應係由原告施作一節，業如前第（三）、2、3段所述，堪認被告有派工進行系爭工程缺失改善事宜，證人陳文德亦於本院準備程序時證稱：本院卷㈠第118頁至第130頁均是伊至中龍二期擴建煉鋼即小鋼胚水處理土木工程工作時，向被告請款之請款單，伊到臺中工作1天是2,200元，差不多就是97年
2 月至10月間之出工統計、威誠工程行97年3月7日至97年10月11日公司點工收尾出工統計所示伊至中龍工程所請領金額，伊全部都有拿到等語（見本院卷㈠第180頁背面至第181頁背面），並有97年2 月至10月間之出工統計、威誠工程行97年3月7日至97年10月11日公司點工收尾出工統計、工程請款單等在卷可證（見本院卷㈠第51頁至第64頁、第118 頁至第
130 頁），足認被告確有因另行派證人陳文德施作系爭工程缺失改善、補強工程而支付上開費用。
3.再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項設有規定。抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第33
4 條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50年台上字第
291 號判例意旨參照）。查原告施工過程中確有工程進度遲延及工程品質缺失，業如前述，且原告並未舉證不可歸責之事由，則該瑕疵應認可歸責原告之事由所致，揆諸前段說明，原告就該瑕疵即應負損害賠償責任。而原告承攬系爭工程有上述進度及品質之缺失，被告為處理上開缺失而派工進場施作改善、補強系爭工程所生費用為748,115 元，既審認如前，依前揭說明，被告主張以前揭派工施作所支出費用748,115元中之657,132元之損害賠償債權，與原告得向被告請求給付之上開保留款債權657,132 元相互抵銷，於法有據，自應准許。
4.是以，原告本得請領上開工程保留款，因被告以其上開債權主張抵銷後，已無款項可領，而生消滅債務之效果。是原告請求給付工程保留款，既經被告抵銷無餘，其請求被告給付上開工程款，不應准許。
(五)綜上所述，原告本於承攬法律關係，請求被告給付657,132元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年11月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與本判決所得之心證及結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 25 日
民事第五庭 審判長法 官 曹宗鼎
法 官 莊嘉蕙法 官 潘曉玫如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 25 日
書記官 林育蘋