臺灣臺中地方法院民事判決 100年度建字第196號原 告即反訴被告 涂麗華即桂林工程行訴訟代理人 張皓帆律師複代理人 黃靖國律師被 告即反訴原告 捷茂營造有限公司法定代理人 白美雪訴訟代理人 黃逸仁律師複代理人 黃惠凌上列當事人間請求給付工程保固款事件，本院於中華民國102年2月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁拾陸萬伍仟叁佰捌拾玖元，及自民國一○○年十二月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行，但被告如以新臺幣叁拾陸萬伍仟叁佰捌拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。本件反訴原告即本訴被告（下稱反訴原告）於民國101年4月16日具狀提起反訴，主張其與反訴被告即本訴原告（下稱反訴被告）於97年3月3日簽訂之「臺中生活圈道路系統建設計畫臺中市○○○○區000000000號路）道路工程」之植栽工程（下稱系爭植栽工程）部分，反訴被告未依債之本旨履行契約內容，有債務不履行之情事，致反訴原告受有損害，依法應負不完全給付損害賠償責任。核其內容與反訴被告於本訴請求之工程保固款間有牽連關係，故反訴原告對於反訴被告提起反訴，於法並無不合，應予准許。
二、次按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第2項定有明文。查本件反訴原告於反訴起訴狀反訴之聲明第1項為：「反訴被告應給付反訴原告新臺幣（下同）1,807,747元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。」嗣於審理中，變更反訴聲明第1項為：「反訴被告應給付反訴原告1,766,747元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。」茲反訴被告對反訴原告此之減縮並無異議，而為本案之言詞辯論，核與民事訴訟法第255條第2項之規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：㈠本件原告與被告間就系爭植栽工程定有工程契約書，由原告
承作被告向內政部營建署承攬之本件系爭植栽工程，原告施作之項目包含植栽及養護工作。就植栽部分，原告已於工程期間內完成植栽工程，系爭植栽工程已於99年3月15日完成驗收，系爭植栽工程之契約總價金為4,467,081元（含稅）。
㈡另就養護工作部分，依工程契約書第17條規定，原告於植栽
種植完成後須立即施作養護保固，養護保固期間自工程驗收合格次日起算一年，被告並保留契約總價金之20%作為養護保證金。再依內政部營建署初驗記錄表之記載，系爭植栽工程於99年1月8日進行初驗，雖有缺失，但原告已於限期改善期限99年2月28日前改善完成，經監造單位於99年3月1日確認改善完成，並經督導工務所於99年3月15日複驗合格，故系爭植栽工程已於99年3月15日完成驗收，自次日即99年3月16日起起算一年養護保固期間，是系爭植栽工程之養護保固期間自99年3月16日起訖至100年3月15日止。
㈢原告已於系爭植栽工程之養護保固期間內完成養護保固工作
，被告自應給付原告系爭植栽工程之養護保固款893,316元（含稅）。原告於100年1月4日開立款項893,316元（含稅）之發票予被告，此有統一發票為證，其中僅收受5%的營業稅42,539元，被告尚有850,777元未給付予原告，再扣除原告向被告借款60,000元後，被告尚應給付原告790,777元（計算式：893,316元－42,539元－60,000元＝790,777元）。查原告承包施作本件系爭植栽工程，業於99年3月15日完成驗收，並經過一年養護保固期間，是依民法第490條第1項、第505條規定，及依雙方所訂工程契約，原告自得請求被告給付養護保固款790,777元。
㈣對被告抗辯之陳述：
⑴系爭植栽工程之養護保固期間應自99年3月16日起至100年3月15日止：
①被告雖主張工程契約書附件植物種植第3.4.4條約定，系爭
植栽工程之養護期計算須經查驗合格，始完成當期養護責任，再以該日之翌日作為下一期維護責任之始日，是本件系爭植栽工程之養護保固期係以每三個月為一期，並於各期屆滿後經辦理查驗合格後，各該維護期始稱結束，原告始完成當期養護責任云云。惟查，系爭植栽工程之工程契約書附件「第02902章植物種植」第3.4.4條約定，「養護期間承包商應隨時自主辦理各項養護作業，每期（按月）於養護最後一日將養護作業情形表列並檢附施工彩色照片，…，送交工程司辦理每月之養護期查驗。養護每滿三個月，若均無不合格情事者，承包商得申請辦理結算退還養護保證金百分之二十五；若有不合格情事者，則當月之養護保證金全數扣除（即扣除全部養護保證金之1/12），且不得複驗。」觀此，依其文義解釋，工程契約書附件「第02902章植物種植」第3.4.4條僅約定養護期間承包商之養護責任，若當月之養護不合格，則無法領取當月之養護保證金，該條文並未有養護期以三個月為一期之規定，更非被告所言於各養護期屆滿後須經辦理查驗合格後，各該維護期始稱結束，被告所言洵屬無據。
②次查，解釋工程契約書第17條之文義，原告於植栽種植完成
後須立即施作養護保固，養護保固期間自工程驗收合格次日起算一年，至為明確。另一般保固期限之約定，於交易習慣上，自完成交易之日起算保固期限，並無須待查驗合格後始起算保固期限之交易習慣，被告所言顯違反一般交易習慣。③又依「內政部營建署工程結算驗收證明書」之記載，植栽之
驗收合格日期係101年1月11日，此與99年6月21日內政部營建署植栽部分第1次養護期滿查驗紀錄相比較，系爭工程已於99年1月8日完成初驗，復於101年1月11日驗收合格，可見被告與業主內政部營建署所約定之植栽養護保固期限應為2年。反觀被告所提出之證據及內政部營建署101年6月28日營授中字第0000000000號函，顯示業主內政部營建署曾就本件系爭植栽工程進行四次養護查驗（包括：99年6月21日、99年10月29日、100年8月4日、101年1月11日）。若真如被告所言，系爭工程養護期之計算，係以每三個月為一期，於各期屆滿後經辦理查驗合格後，始完成當期養護責任，再以該日之翌日作為下一期維護責任之始日，則原告第4期養護義務即應自101年1月11日起算3個月，如此一來，原告所應負養護保固責任之期間，明顯大於被告與業主內政部營建署所約定之養護保固期間，顯不合理，足見被告所言不實。
⑵系爭植栽工程之養護保固部分，原告已盡保固養護責任，被告不得就原告之缺失主張扣款：
①系爭植栽工程之養護保固期間自99年3月16日起至100年3月
15日止，業如上述，原告於養護保固期間內，曾向他家廠商調貨（包括灌木及喬木等植栽），並派員進場進行植栽工程之養護，此有他家廠商應收帳款明細表及原告公司員工簽領單為證，足見原告確實已盡其養護保固責任。
②另依99年6月21日內政部營建署植栽部分第1次養護期滿查驗
紀錄，及99年10月29日內政部營建署植栽部分第2次養護期滿查驗紀錄，原告雖有缺失，惟原告已於期限內改善完成，經監造單位確認，並未遭到扣款，足見原告已盡其養護保固義務，並無缺失可言。
③又據證人陳耀明於鈞院101年10月24日審理時證述之內容，
可知99年1月間至100年6月間，原告皆有派員進場澆水、刈草、種樹，足見原告已進場履行其養護保固及維護植栽之義務，原告之保固養護工作並無缺失。且原告既已派員施作，即無由被告另請他人代為施工之情形發生，被告主張被告代為施工之項目，即顯與事實不符，不足為採。
④被告另主張委由第三人柏松綠化工程有限公司（下稱柏松公
司）進行後續維護義務，為完成維護義務，被告另支出2,346,590元云云。然查，99年1月間至99年3月15日止尚在原告養護保固期內（應係施工期間內），並無他人代為施作之理。況且，於99年3月15日完成複驗之前，原告皆有進場施作，始於99年3月15日通過工程複驗，此有99年1月8日內政部營建署初驗紀錄表為證，顯見於99年3月15日複驗完成之前，自無由被告代為支出養護植栽費用之理。
⑤次查，99年3月16日起至100年3月15日止之養護保固期內，
若有原告應進場養護、維護之情形發生，被告本應通知原告進場施作，然被告並未通知原告進場施作，被告自無逕行施工、自行扣款之理。況且，依99年6月21日內政部營建署植栽部分第1次養護期滿查驗紀錄，及99年10月29日內政部營建署植栽部分第2次養護期滿查驗紀錄之記載，原告已於期限內改善，自無缺失可言。又被告於100年6月13日始發函要求改善缺失，足見於100年6月13日之前，原告皆有進場進行植栽之養護保固，被告並未於99年3月16日至100年3月15日之養護保固期間內發函要求改善缺失。
⑥再者，100年3月16日以後，並非原告養護保固之期間，被告
於該期間所支付之養護保固費用，自無由原告負擔之理。又被告於100年11月4日與松柏公司另行簽訂工程契約書，惟該工程契約書於100年11月4日簽訂時，已超過原被告間所約定1年養護保固期限，100年3月16日以後所支出之費用，自不應轉由原告負責。況若真如被告所言，養護保固期間之起算，須自驗收完成後，每3個月一次，每次皆須驗收合格後起算，然被告與松柏公司並無此方面之約定，可見被告之說法係臨訟編撰，不足為採。是以，被告主張原告於系爭植栽工程中出現多項缺失，其委由松柏公司進行後續維護工作，並支出2,346,590元，就此對原告主張扣款，顯無理由。
⑦又兩造間所訂工程契約書中並無懲罰性違約金之約定，被告
對此自不得主張懲罰性違約金。況且，原告於系爭植栽工程之養護保固期限內已盡其養護保固義務，並無缺失，亦未違反工程契約之約定，更無違約之處，所以懲罰性違約金應與原告無關，被告對原告主張懲罰性違約金，洵屬無據。
㈤聲明：⑴被告應給付原告790,777元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
⑵願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則辯以：㈠系爭植栽工程之養護保固期尚未屆至：
⑴就本件工程養護工作部分，依契約條款第17條規定，及依契
約附件-施工規範3.4.4「養護期間承包商每期於養護最後一日將養護作業情形表列並檢附施工彩色照片，以辦理養護期查驗」，可知原告之養護保固並非如原告所主張僅為「一週年」，而係以「每三個月為一期」之方式約定之，而係應以「每三個月為一期，並於各期屆滿後經辦理查驗合格後」，各該維護期始稱結束。故系爭植栽工程養護期計算須經查驗合格始完成當期養護責任，再以該日之翌日作為下一期維護責任之始日。原告認應直接以「驗收完成日」加計一年365日視為「維護期」之末日，此實有誤解契約條文之虞。
⑵又兩造間之契約固然係明訂在維護期應一個月進行查驗乙次
，惟此契約係根據官方營建制式契約書所定，其間之條款並非於個別之工程案件中均能一體適用。縱當時被告並未辦理每月之查驗而僅於一季辦理查驗乙次，此亦係配合監造單位就本件工程植栽維護期之查驗作業。蓋：監造單位既僅於一季查驗一次，此應係較原訂之查驗標準為寬鬆，尚不得僅因被告未於每月辦理查驗即謂被告有違約之情事。此外，本件工程之維護期開始後，原告就「未每月查驗一次」之情事並未表示反對之意見，反而在當時係全面配合監造單位之「季查驗」，是縱使此一查驗方式已違反雙方之契約所定，亦應認為雙方就此查驗週期之變更已有默示之同意。且縱使維護期之「查驗週期」未依契約所訂方式執行，此亦無解於原告「依約仍負有維護一年（按雖兩造所認定計算方式不同）」之義務。
㈡原告有債務不履行之損害賠償責任，被告主張與原告之保固款請求抵銷：
⑴原告並未依契約為完全之給付乙節，經本件工程業主及監造
單位會同辦理工程驗收後，確實發生數量不足而予以減價及課以違約罰款之情事，對此有內政部營建署工程驗收證明書影本及第三、四期養護期滿查驗紀錄影本可稽。
⑵系爭植栽工程養護期計算須經查驗合格始完成當期養護責任
，再以該日之翌日作為下一期維護責任之始日。而非如原告所主張逕以驗收完成日加計一年365日視為維護期之末日，業如前述。查原告第三期維護義務應自99年11月19日起算至100年2月18日止，然早在100年1月初原告即已不再履行維護義務，被告為免植栽枯死，於1月份即先行負擔費用安排灑水車之人員進行維護工作；復因前二次驗收均出現多項缺失，是以在當期末日前數日監造單位即前至工地查驗，斯時發現仍有部分植栽出現枯死之情形，被告乃就監造單位所提缺失以電話多次要求原告儘速改善，並履行維護義務，惟原告仍未配合辦理。直至同年6月份被告眼見原告堅不履約，被告乃二度行文原告催告伊履約，仍未獲回應。被告乃依被證四函文所示委由柏松公司繼續完成後續維護義務。被告為完成前開維護義務，總計支付款項達2,346,590元。前開數額中在790,777元之範圍內，被告於本訴中主張抵銷，原告請求給付保固款790,777元，即無理由。
⑴被告主張原告並未依契約為完全之給付乙節，經本件工程業
主及監造單位會同辦理工程驗收後，確實發生數量不足而予以減價及課以違約罰款之情事，對此有內政部營建署工程驗收證明書影本及第三、四期養護期滿查驗紀錄影本可稽。
⑶次依兩造所訂契約，其上雖明訂應每月於養護最後一日將養
護作業情形表列並檢附施工照片等語，惟其申請退還保證金之部分係於「養護每滿三個月」始得為之（參被證九契約書頁次第000000-00）。而本件原告雖並未於每月提供上述作業照片予被告，帷被告當時為順利履約亦主動指示相關現場人員拍攝照片，並於每三個月維護期屆滿申退保證金時提供予業主。
⑷而關於契約中明訂一經查驗未通過即不得辦理複驗，此應即
謂原告就該未經查驗通過之期別即不得領取工程款，然倘被告任令原告不履行維護植栽之義務，則被告亦將遭受不能領取該其植栽維護款之損害，因之，被告為免因原告堅不善盡維護之義務而遭監造單位或業主認定有違約之情事，勢須委由第三人或先行以自己之費用完成契約所定維護義務，而此一費用之支出自屬於原告有「債務不履行」之情事而導致被告受有損害之結果。此一結果與原告因未善盡維護義務而致被告遭業主「扣款」之結果實無二致。
⑸再者，兩造於第一、二期之維護義務既以有別於原契約所訂
之方式行之（諸如以季查驗、缺失必須改正再行撥款），則亦可認為兩造就此部分契約履行方式已有一默示之變更合意。
⑹另關於「補植」之部分雖於契約中兩造有約定自第十個月起
植栽如發生死亡之情事不得「補植」乙節，但關於被告另行委託柏松綠化公司進行補植及維護之部分（按，共締結二次之契約），係因在第一次之補植仍在「可補植」之第一個月至第十個月期間內；而第二次之補植雖已逾「第十個月」（即契約約定已不得補植之期間），然此係因業主及監造單位當時均同意被告進行補植，被告遂以補植之方式行之。然同前所述，被告當時若未以「補植」之方式進行，則在結算之階段被告亦勢必因「結算數量不足」而再遭扣款，此一扣款亦屬原告債務不履行所致，是被告已補植之方式實係屬避免損害擴大之行為。
㈢聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造就臺中生活圈道路系統建設計畫臺中市○○○○區00
00 00000號路）道路工程之植栽工程訂立承攬契約。㈡前項工程原告於99年3月15日完工驗收完畢。
㈢系爭植栽工程契約之保固款為893,316元，扣除營業稅後為850,777元。
㈣原告曾向被告借款60,000元。
㈤系爭植栽工程契約，約定之養護保固期限為工程驗收合格次日起算1年（契約第17條約定）。
㈥系爭植栽養護查驗，僅於99年6月21日、99年10月29日、100年8月4日、101年1月11日進行查驗。
四、法院之判斷：㈠本件原告主張兩造訂立工程承攬契約，約定由原告承作被告
向訴外人內政部營建署所承攬之系爭植栽工程，並於工程承攬契約第17條約定原告於系爭植栽工程驗收完畢後須負養護保固責任，養護保固期間自工程驗收合格次日起算1年，且每個月期最後依天辦理養護期查驗，系爭承攬工程已於99年3月15日經業主內政部營建署驗收完畢，系爭植栽工程之養護保固款為893,316元，被告業已給付營業稅42,539元，扣除原告向被告借款60,000元後，尚有790,777元未給付等情，業據提出工程契約書、內政部營建署初驗紀錄為證，且為被告所不爭執，堪信為真正。
㈡又原告主張系爭植栽工程之養護保固期間至100年3月15日屆
滿，原告已完成保固期間之養護保固責任，被告應給付原告養護保固款等語。被告則辯稱兩造間之養護保固期間為每3個月為一期，第一期養護期間自99年3月16日起，因第一期報驗不過，於99年7月23日始改善完成，第二期應自99年7月24日起算至99年10月23日止，經業主於99年10月29日辦理第二期養護保固驗收，原告於99年11月18日方改善完成，第三期養護保固期間應自99年11月19日起至100年2月19日止，但原告自100年1月初即未履行養護保護義務，被告多次以電話通知原告改善，原告仍未予辦理，被告於100年6月間見原告拒不履約，方發文通知原告履行養護保固義務後，再委由訴外人松柏綠化工程有限公司繼續完成後續維護義務，共計支出2,346,590元，系爭植栽工程之養護保固尚未驗收合格，原告未能請求被告給付養護保固款，且被告因原告未履行養護保固之債務不履行行為，受有2,346,590元之損害，並以之就原告所主張請求790,777元範圍內為抵銷之抗辯等語。
是此部分茲應審究者即為系爭植栽工程之養護保固期間為何？原告究有無未履行養護義務之債務不履行情事，而須對被告負債務不履行之損害賠償責任？被告所為抵銷之抗辯有無理由？經查：
⑴按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號著有判例意旨可資參照。查，依兩造所不爭執之系爭工程契約書第17條係記載：「乙方（即原告）於植栽種植完成後須立即施作養護保固，養護保固期間自工程驗收合格次日起算一年，且每個月期最後一天辦理養護期查驗。乙方須善盡養護之責，倘有查驗不合格情事，依本契約附件-施工規範規定條文辦理。」並契約附件之施工規範第3.4.4記載內容為：「養護期間承包商應隨時自主辦理各項養護作業，每期（按月）於養護最後一日將養護作業情形表列並檢附施工彩色照片【含電子檔光碟，若相片之品質、數量及相片簡要說明（可直接於電子檔案名稱中表達）等，經工程司滿意者，則無須再提送紙張相片。】，送交工程司辦理每月之養護期查驗。養護每滿三個月，若均無不合格情事者，承包商得申請辦理結算退還養護保證金百分之二十五；若有不合格情事者，則當月之養護保證金全數扣除（即扣除全部養護保證金之1/12），且不得複驗。」另參諸工程進度明細表第9點「辦理時程」欄所載：「養護期為工程驗收合格次日起算壹年，且每個月期最後依天辦理養護期查驗。」、及「付款進度」欄所載：「每月期查驗合格後計付養護保證金之1/12，惟每三個月核發一次（限合格部分）。」等語，明文記載系爭植栽工程之養護保固期間為自工程驗收合格次日起算一年，且參酌前開施工規範第3.4.4內容所示，如原告於每月各期養護查驗不合格，則當月之保固款即全數扣除，並工程進度明細表第10點至第12點所示，如原告於養護改善、補強及養護期滿檢驗不合格，被告得拒絕給付該期之養護保證金，且原告仍應依業主指示限期改善。顯見系爭植栽工程之養護保固期間，為系爭植栽工程完工驗收完成後次日即99年3月16日起至100年3月15日止之一年期間甚明，被告復未舉證證明兩造間有何變更或延長養護保固期間為自每期養護保固驗收合格後始開始計算下一期之養護保固期間，是原告主張兩造間就系爭植栽工程之養護保固期間為99年3月16日起至100年3月15日止，為有理由，被告前開所辯，尚屬無據。
⑵再查，系爭植栽工程完工驗收後，僅於99年6月21日、99年1
0月29日、100年8月4日及101年1月1日進行養護驗收，此有內政部營建署101年6月28日贏授中字第0000000000號函及附件之養護期滿查驗紀錄（見本院卷卷一第212頁、第217頁至第220頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執，且被告自陳因監造單位認為系爭植栽工程之養護保固請款係每三個月才請款，不需要每月提出相關養護文件，只要配合每三個月請款時，提出施工照片附在公文裡面請款等語（見本院卷卷一第225頁背面），顯見系爭植栽工程之養護作業係如契約約定以每月一期驗收，嗣後兩造有合意變更為每三個月驗收一次，惟仍不足以認定兩造間就保固期間有何變更原契約之養護保固期間約定而有延長養護保固期間之情形，況依前開施工規範及施工進度明細表所示，原告於當期養護保護驗收時如未驗收合格，被告即得就當期之養護保固款扣款不予支付原告，且不再辦理複驗，益見原告如未履行養護保固責任，即遭受當期保固款扣款及逾期違約金之處罰，且無於改善後經複驗合格再予請款之情形，是以被告抗辯應於養護驗收合格後始開始計算下一期驗收期間等語，並無足採。
⑶又查，兩造不爭執系爭工程合約之養護保固款為893,316元
，扣除被告已給付之營業稅後為850,777元，又本件養護保固期間為一年，是以計算每期（每三個月）之養護保固款應為212,694元（計算式：850,777÷3/12＝212,694，元以下四捨五入，下同），則該第1期及第2期二期之養護保固款合計應為425,388元（計算式：212,694×2＝425,388）。再查，本件系爭植栽工程就99年3月16日起至6月15日止第一期養護保固期間於99年6月21日驗收時，有右側喬木烏臼41株、楓香16株枯死、左側喬木烏臼59株、楓香8株枯死、中央側樟樹2株枯死、臺灣赤楠部分枯死、山黃梔部分生長不良及枯死、鼠刺部分生長不良及枯死、客土袋植生薜荔及地錦部分生長不良及枯死、噴植混合草種部分雜草超過契約補充施工說明書規定、所有植栽部分仍應依契約補充施工說明書規定施肥、修剪及壤土下陷部分應補足、喬木部分名牌編號遺失或脫落等瑕疵而驗收不合格；另自99年6月16日起至9月15日只第二期養護保固期間於99年10月29日驗收時，有右側喬木烏臼41株、楓香2株枯死、左側喬木烏臼38株、楓香4株枯死、右側喬木苦棟1株折斷之瑕疵而驗收不合格等情，有內政部營建署植栽部分第1、2次養護期滿查驗紀錄在卷可憑，又本件兩造嗣後變更為每三個月驗收一次，原告於99年3月
16 日起至9月15日止共6個月之養護期間內所為養護工程既分別經二次驗收均不合格，依系爭工程契約第17條規定，原告本不得請求該6個月之養護保固款，是原告主張依系爭工程合約之法律關係，請求被告給付第1期及第2期之養護保固款合計425,388元，即屬無據。
⑷又原告請求99年9月16日至100年3月15日止之保固款，被告
則抗辯原告未履行養護義務，且被告於100年1月即拒絕繼續履行養護義務等語。查，系爭植栽工程於99年10月29日辦理養護工程第二期驗收後，被告與業主於100年8月4日及101年1月1日始辦理第三、四期之養護驗收，此為兩造所不爭執。
又系爭植栽工程之養護保固期間已於100年3月15日屆滿，核如前述。且證人即被告公司員工余國銘於本院審理時結證稱：其是在被告公司任職，負責系爭特三號道路工程開水車、澆水及除草工作，該特三號工程種樹完後，被告公司就固定派其去澆水，有時一星期一、二天，有時候一星期三、四天要去澆樹，被告公司有派其才去，不一定每星期要去澆樹，曾有二個星期沒有澆過，也有連續二個星期都要去澆樹、澆花，沒有超過一個月沒有去澆花、樹的情形，其去澆水時有見過原告的員工在種植旁邊的花，再澆一些水，平均一星期
四、五天有看過原告的員工在現場種樹，偶爾有看過原告的員工澆水，時間不一定，一星期大概有看到原告的員工澆水
一、二天，有時也有間斷，不一定每個星期都澆水，其不記得原告的員工有無一個月都沒有來澆水的情形，其在該地點澆水時，也曾遇過原告的員工在那邊澆水，但次數較少，因為原告的是一噸半水箱的小車，原則上路上的花、樹都是其在澆水，另外被告公司還有一位張茂良負責澆水等語（見本院卷卷二第12頁、第13頁）；並證人即被告公司員工張茂良於本院審理時結證稱：其96年或97年開始在被告公司任職，擔任砂石車司機，其有在系爭植栽工程之特三號道路工程負責開砂石車，如果沒有開砂石車就開水車做環保或澆樹，因為工地砂石車在跑，所以每天要開水車做路面澆水的翁做，澆樹部分，如果證人余國銘沒有空的話，其就會依工地主任指派幫忙澆樹，澆樹部分其只是配合，並非其每天都要負責澆樹，其在98年9月時離開特三號工地去別處施工，偶爾才會被派會特三號道路工地，特三號道路工程結束後，余國銘沒有空去工地，就由其負責去澆樹，其去特三號道路工地次數很少，被告公司有指派，其才會去，其只是配合余國銘，該特三號道路工程施作完畢後，其去澆水時，有看到原告的員工在現場除草，其在澆水時，原告的員工就沒有澆水，剛種時有看到原告的員工開水車去澆水，但是原告員工所開的水車較小台，種植完畢後，其只看過原告的員工去澆過一、二次，之後就由其與余國銘負責澆水等語（見本院卷卷二第13頁、第14頁），是依證人余國銘、張茂良前開證述，原告確有派員工至現場進行養護植栽及澆水等施作，被告所辯原告於100年1月即未至現場進行養護工作等語，仍屬無據。
⑸又證人即被告公司總經理李榮生於本院審理時雖證稱：100
年3 月要驗第三次，100年2月份時其告訴原告去澆水，將枯死的重新植栽，因為原告有用除草劑，有些花樹種不活，其請原告重新栽種驗收，100年2月份就聯絡過原告好幾次，100年3月份有請監造單位臺灣世犧公司來看，但監造單位說還有很多地方草未除，死的樹也沒有更換，100年5月份以電話與原告聯絡，但原告都不接電話，之後100年6月份才正式發文請原告修補，其以手機跟原告聯絡，被告公司白宜靜小姐也有用被告公司電話與原告聯絡等語（見本院卷卷二第14頁至第15頁），然證人李榮生為被告公司總經理，且為被告公司法定代理人之配偶，並係負責該工程之發包施作，就本件糾紛本有利害關係，且證人李榮生並未提出監造單位於100年3月曾為養護查驗不通過之證明，另依證人余國銘、張茂良前開證述，原告於養護保固期間仍有派員工至現場進行植栽之澆水及栽植更換等工作甚明，又被告公司亦未提出證據證明被告於100年2月至3月間有催告原告履行養護或通知養護查驗未通過之情形。是被告所辯於100年3月15日前原告有養護施作未完成之瑕疵等語，尚屬無據。而系爭植栽工程之養護保固期間已於100年3月15日屆滿，復無證據證明原告自
99 年9月16日至100年3月15日止有何未依約履行養護施作之情事，又何時驗收為被告公司與業主之權利，亦不得以被告或業主自己遲延進行驗收，即謂原告就系爭植栽工程之養護保固期間未屆滿而應予延長養護保固施作。是以，原告於99年9月16日至100年3月15日就系爭植栽工程養護保固期滿後，亦無證據證明原告就上開養護期間施作有何瑕疵而應予扣保固款情形，則原告請求被告給付99年9月16日至100年3月15日間之其餘養護保固款共計425,389元（計算式：850,777－425,388＝425,389），即屬有據。
⑹另被告抗辯因原告於100年5、6月間明示拒絕施作，造成植
栽多處枯死或無法存活，方另委託訴外人柏松公司進行第三期及第四期植栽養護等語，並提出被告與柏松公司之工程契約書為證。然查，本件被告公司係於100年7月13日與訴外人柏松公司訂立工程合約書，由柏松公司承包青剛櫟等樹木之種植及養護，並於100年7月15日進場施作，即柏松公司係於原告與被告就系爭植栽工程所約定之養護保固期間屆滿後方承包施作，尚無從遽認原告於養護保固期間屆滿時有何養護保固未予施作之瑕疵存在，被告復未提出其他證據證明於兩造間之養護保固期間屆滿時，原告所應負之養護保固義務有何未履行或有瑕疵之情形，自難僅憑被告於兩造間養護期滿後另行委請第三人柏松公司就系爭特三號道路工程進行植栽施作及養護，即謂原告有何給付遲延或不完全給付之情事，是被告請求原告給付因原告不履行系爭植栽工程之相關義務，致被告產生支出前開各項費用損失，並以之為抵銷之抗辯，揆諸前揭說明，自屬無據，是以被告此部分之抵銷抗辯為無理由。
⑺綜上，本件系爭植栽工程之保固期間業已於100年3月15日屆
滿，其中99年3月16日起至99年9月15日止6個月之保固款因原告此部分養護施作有瑕疵，依契約第17條規定，原告本不得請求此部分保固款，原告請求被告給付此部分保固款，為無理由；另99年9月16日至100年3月15日養護保固期間業已屆滿，且無證據證明該期間內原告所為養護施作有何應予扣款之瑕疵存在，則原告基於系爭工程契約之法律關係得請求被告給付99年9月16日至100年3月15日之保固款合計425,389元，並以其中60,000元保固款債權與原告告積欠被告公司之借款債務60,000元抵銷後，原告請求被告給付其餘保固款365,389元（計算式：425,389－60,000＝365,389），為有理由。是以原告主張系爭植栽工程之養護保固期滿，基於系爭工程契約之法律關係請求被告給付保固款365,389元，為有理由，逾此部分請求，為無理由。又被告所為抵銷抗辯，為無理由。從而，原告依系爭工程契約之法律關係請求被告給付365,389元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年12月29日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息。為有理由，應予准許。逾此部分請求，為無理由，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分，本院所命被告給付金額未逾500,000元，本院應依職權宣告假執行；又被告均陳明願供擔保，聲請宣告免假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔及假執行、免為假執行宣告之依據：民事訴訟法第78條、第389條第1項第5款、第392條第2項。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠反訴原告承攬「臺中生活圈道路系統建設計畫臺中市○○○
○區000000000號道路）道路工程(4-1)（下稱系爭工程），並將前開工程植栽部分委由反訴被告承攬。系爭工程於99年3月15日完成驗收，而系爭植栽工程之契約結算後總價為4,224,648元（含稅）。另依兩造契約所定，前開「植栽」部分即依兩造之契約進入為期一年（每三月一期，共計四期）之維護（養護）期。
㈡依契約條款第17條規定，及依契約附件-施工規範3.4.4「養
護期間承包商每期於養護最後一日將養護作業情形表列並檢附施工彩色照片，以辦理養護期查驗」，故系爭植栽工程養護期計算須經查驗合格始完成當期養護責任，再以該日之翌日作為下一期維護責任之始日。詎料，反訴被告於第三期之維護期間，即違反前開契約所定未再進行維護，反訴原告為免反訴被告違約之舉造成業主對反訴原告進行違約罰款，反訴原告在催告反訴被告依約履行未獲回應後，隨即一面雇工代反訴被告履行維護義務；一面尋找新承包商進行後續維護。是以在100年7月及11月間反訴原告二度與訴外人柏松公司締約就第三、四期維護工程進行施作。
㈢反訴被告雖認為應直接以「驗收完成日」加計一年365日視
為「維護期」之末日，惟此實有誤解契約條文之虞，茲再說明如下：
⑴反訴被告第一期維護義務於99年3月16日起算至同年6月15日
止，業主及監造單位「台灣世曦工程顧問股份有限公司」於6月21日辦理當期驗收，其中因有部分植栽枯死應予補植，待補正缺失後於7月23日改善完成。准此，第二期維護義務應自7月24日起算至同年10月23日止。
⑵反訴被告第二期維護義務於99年7月24日起算至同年10月23
日止，業主及監造單位於10月29日辦理當期驗收，該次驗收亦有部分植栽枯死應予補植，待補正缺失後於11月18日改善完成。准此，第三期維護義務應自99年11月19日起算至100年2月18日止。
⑶反訴被告第三期維護義務應自99年11月19日起算至100年2月
18日止，然早在100年1月初原告即已不再履行維護義務，反訴原告為免植栽枯死造成違約之情事，於1月份即先行負擔費用安排灑水車之人員進行維護工作；復因前二次驗收均出現多項缺失，是以在當期末日前數日監造單位即前至工地查驗，斯時發現仍有部分植栽出現枯死之情形，反訴原告乃就監造單位所提缺失以電話多次要求反訴被告儘速改善，履行維護義務，惟反訴被告仍未配合辦理。直至100年6月份反訴原告眼見反訴被告堅不履約，反訴原告乃在二度行文反訴被告後委由訴外人柏松公司繼續完成後續維護義務。而反訴原告為完成前開維護義務，總計支付款項達2,346,590元（含反訴被告因違約致反訴原告遭違約扣款117,630元）。
㈣又前開數額中在790,777元之範圍內反訴原告業於本訴中主
張抵銷，就其餘損害額部分即1,766,747元部分反訴原告爰依給付遲延及不完全給付之法律關係，請求反訴被告賠償反訴原告之損害。
㈤反訴聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告1,766,747元，及自
本反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵願提供擔保，請准予宣告假執行。
二、反訴被告辯以：㈠援引本訴部分之論述。
㈡反訴原告請求反訴被告給付1,766,747元，為無理由：
⑴反訴被告並無違約之處，業如本訴部分之論述。反訴被告皆
有派員進場澆水、刈草、種樹，反訴被告既已派員施作，即無由反訴原告另請松柏公司代為施工之理，反訴原告提出反原證一，已顯與事實不符，自無足採。
⑵又99年1月間至99年3月15日止，尚在反訴被告養護保固期間
內，自無由松柏公司代為施作之可能；99年3月15日本件系爭植栽工程已通過複驗，於99年3月15日完成複驗之前，自無由反訴原告委由松柏公司代為施工之理。99年3月16日起至100年3月15日止，係系爭植栽工程之養護保固期間，於該期間內，反訴原告並未通知反訴被告進場施作或改善缺失，反訴原告斷無自行另尋松柏公司逕為施工之理，更無據此向反訴被告請求費用之理。況且，依99年6月21日內政部營建署植栽部分第1次養護期滿查驗紀錄，及99年10月29日內政部營建署植栽部分第2次養護期滿查驗紀錄之記載，反訴被告已於期限內改善，經監造單位確認，並未遭到扣款，足見反訴被告於養護保固期間1年內已盡其養護保固義務，自無缺失可言。而100年3月16日以後，並非系爭植栽工程之養護保固期間，反訴原告於該期間內所支出之費用，自與反訴被告無關即無由反訴被告負擔之理。再者，若如反訴原告所言，養護保固期間之起算，須自驗收完成後，每3個月一次，每次皆須驗收合格後起算，然反訴原告與松柏公司並無此方面之約定，可見反訴原告之說法係臨訟編撰，不足為採。
⑶綜上，反訴原告於2,346,590元之範圍內主張抵銷，並請求反訴被告給付1,766,747元，即顯無理由。
㈣反訴答辯聲明：⑴反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項如前開本訴部分所示。
四、得心證之理由：㈠本件反訴原告固主張兩造間就系爭執哉工程之養護期間尚未
屆滿，反訴被告有未履行養護義務而之債務不履行情事，並造成反訴原告須另出資委請第三人柏松公司進行補植及養護，對反訴原告造成損害，而依民法第226條給付遲延及第227條不完全給付等規定，請求反訴被告應賠償反訴原告1,766,747元等語，然此為反訴被告所否認，並抗辯稱：反訴被告至養護期間至100年3月15日屆滿前，均有入場進行植栽養護及枯死植物之補植，反訴原告並未進行養護驗收，與反訴被告無涉，且反訴原告係於100年7月13日與柏松公司就系爭特三號道路工程植栽工程另訂立植栽工程契約，為兩造就系爭植栽工程於100年3月15日養護保固期滿後所為，自100年3月16日後反訴被告已不負養護保固責任，之後植栽問題均與反訴被告無關，反訴原告主張反訴被告有給付遲延或不完全給付，顯與事實不符等語。是揆諸前揭舉證責任之法則，反訴原告即應就兩造間關於養護保固期間有延長之約定，及反訴被告於養護保固期間有給付遲延或不完全給付等事實，負舉證責任。然承前所述（參本訴部分之得心證理由），已足認反訴原告所舉之前開證物暨調查證據方法，均無得採為其有利之憑據。此外，反訴原告就其前揭主張兩造間就養護保固期間有延長保固期間之約定，及反訴被告於養護保固期間之100年1月後即有拒絕依約進行養護施作，並於100 年3月15日養護保固期滿時，有反訴原告所主張植栽枯死等事實，迄未再舉證以實其說，是依上可知，反訴原告前揭主張，其舉證均有未足，自難採信為真實。
㈡綜上，反訴原告前揭主張，均無可採，本件仍應以反訴被告
之抗辯較可採信為真實。從而，反訴原告猶憑以訴請反訴被告應給付反訴原告1,766,747元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，即為無理由，應予駁回。
五、反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
民事第一庭 法 官 戴博誠正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
書記官 王麗麗