臺灣臺中地方法院民事判決 100年度建字第126號原 告 榮電股份有限公司法定代理人 葉茂益破產管理人 任順律師被 告 漢翔航空工業股份有限公司法定代理人 廖榮鑫訴訟代理人 陳奕勳律師
李育錚律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國106年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣1億1,416萬4,827元，及自民國100年1月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔86%，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣3,805萬元為被告供擔保後，得假執行；惟被告以新臺幣1億1,416萬4,827元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、按當事人受破產之宣告者，關於破產財團之訴訟程序，在依破產法有承受訴訟人或破產程序終結以前當然停止；前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟。民事訴訟法第174條第1項、第175條、第178條分別定有明文。經查，原告於訴訟繫屬中經臺灣臺北地方法院於民國103年3月20日以101年度破字第45號民事裁定宣告破產，並選任任順律師為破產管理人，有臺灣臺北地方法院103年3月21日北院木民戊101破45字第1030005113號函一份在卷可稽(本院卷㈡第163頁)，而本件業經破產管理人任順律師於103年12月25日聲明承受訴訟，合先敘明。
二、另按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查被告之法定代理人原為劉介岑，於訴訟中變更為廖榮鑫，業據被告具狀聲明由廖榮鑫承受訴訟（見本院卷㈡第259頁）核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體部分
一、原告方面：㈠兩造於93年5月25日簽訂「新竹香山風力發電機組及附屬設
備案」採購合約書，約定由原告依據合約規定建構並交付被告所承攬之「台電新竹香山風力發電機組及附屬設備採購帶安裝案」中之風力發電機組及附屬設備。契約總價為新臺幣(下同)5億5,800萬元。依據契約「條款7」，雙方所約定之付款條件如下：
⒈預付款：
⑴本合約生效後，且甲方(即被告)獲得業主之預付款後兩
週內，甲方應付合約預付款，計1億6,740萬元給乙方(即原告)。
⑵被告與其業主台電公司間之期程付款：...在甲方獲得業主之期程付款後兩週內，甲方應依比例付款給乙方。
甲乙雙方付款比例為甲(7.77)：乙(92.23)。
⑶業主之期程付款則依據土建估驗計價進度、各機組或各
項設備運抵工地、各機組安裝完成商轉前試驗、每場址竣工等里程分別給付、海路運雜費則採一式計價。
⒉工程尾款：
乙方於完成合約內所有需求工作、並經業主完成最後驗收作業，且甲方獲得業主之尾款後兩週內，甲方應依比例付款給乙方。甲乙雙方付款比例為甲(7.77)：乙(92.23)。
㈡兩造簽訂契約後，原告即依約施作交付設備及建構安裝，並
陸續依據契約請求給付預付款、期程付款，而被告業已給付完畢。嗣原告於98年4月9日申報竣工，完成契約所有需求工作，而被告與業主台電公司亦於99年12月23日辦妥驗收結算，依據契約「條款7」之約定，被告自應給付工程尾款。而被告亦曾於100年5月12日發函通知原告，表示原告得向其請求未領工程款共1億3,214萬4,458元。茲原告於接獲被告通知後，即開始準備請款事宜，惟被告卻又拒絕給付，遲遲不願付款，枉顧契約約定應於獲得業主撥付尾款後兩週內，即應給付原告工程尾款之規定。爰依兩造契約「條款7」，及民法490條、491條關於承攬之相關規定，請求被告給付工程尾款。
㈢對被告答辯之陳述：
⒈關於開關場合併送審延誤建照送審程序部分：
兩造之採購合約書僅約定原告須辦理「開關場」之送審及建照申請，尚無包含「海山變電所」，而海山變電所為被告另案發包之工程，並非原告承作之範圍，故原告在投標、簽約時對於該額外部分須合併送審顯無預見可能，亦無法評估合理時程。又原告遭業主及被告要求須辦理開關場及海山變電所之合併送審後，多次向被告反應系爭工程已有遲延情形，請求被告協助向業主請求將兩者分開送審，否則應給予原告展延工期，惟被告均置之不理，此有原告93年11月18日(原證20)、94年1月6日(原證21)函可稽。該送審延誤屬不可歸責於原告。
⒉有關２號風機失火事故：
兩造之採購合約中並無規定風機使用之廠牌，惟被告竟指示原告應使用原廠Gamesa公司之風機，原告礙於商誼及領款之壓力只得配合辦理。又因Gamesa公司為被告所指定，故後續即由被告提供該公司相關設計及認證等資料、負責與Gamesa公司連繫確認日期、並協助原告與該公司簽約，凡此均可證明被告確與Gamesa公司有所關聯。苟２號風機失火事故乃因Gamesa公司供應之風機品質不良瑕疵損壞所致，其緣由係依被告不當指示而生，依民法第496條，原告不負責任；或依民法第217條第1項認定被告與有過失，應免除原告之責任。
⒊有關３、４、６號風機之失竊及破壞事故：
系爭風機之所以遭竊及破壞原因有二：其一為被告所負責之監控、通訊、安全等設施系統未完工或有缺失，此屬可歸責於被告事由；其二為系爭事故發生於被告命原告停工以全面檢查之期間，依系爭契約一般條款H.8，原告亦毋庸負責。詳述如下：
⑴系爭工程之監控、通訊、安全等設施系統為被告所負責
，此可參系爭契約附件B工作說明書「一、工程概說」、及被告承攬之詳細價目表可知(原證26：原告96年5月2日函之說明四)。被告於系爭竊案發生前，其所需負責之上開設施系統有遲延安裝及測試之情形(原證27：原告95年7月12日函)、監控系統有缺乏門禁開啟之警報系統及無監視錄影機監看錄影等缺失(原證28：原告96年1月23日函)、安裝後多有瑕疵出現而欠缺保全能力(原證
29：原告97年2月15日函、原證30：原告97年12月10日函之說明三)，致遭外人竊盜或破壞時無法發揮保全功能，故系爭事故之發生顯可歸責於被告，與原告無涉。⑵系爭契約一般條款H.8明定(原證31)：「乙方應依據甲
方書面指示之時間及方式，暫停本工程或工作之全部或其任何部分之施工，並依甲方之指示，在暫停施工期間，乙方應對本工程予以適當之保護。」本件被告因不可歸責於原告之２號風機失火事故，命原告應停工停機，以檢查全體風機之安全性(參原證15)，此時，依上開約定，原告僅有於被告指示下，方對系爭風機負保護責任，以免因定作人之緣故暫停施工，卻苛以承攬人過重之保護責任。因此被告既未指示原告為任何保護之措施，原告自無庸負責。
⑶系爭契約一般條款F.11第1項第6款：「甲方及乙方因下
列不可抗力原因或不可歸責於甲乙雙方之事由之一，致未能依時履約時，得遲延履約...履約標的遭破壞、竊盜、搶奪、強盜或海盜。」本案雖非不可歸責於兩造之因素，而係因可歸責於被告(即被告監控、通訊、安全等設施系統之缺失)，致於停工期間履約標的(風機)遭竊或破壞，惟舉重以明輕，基於保障不可歸責原告之原則，亦應有該條款適用，原告自不用負遲延責任。
⒋有關新竹市政府施工錯誤鑽斷海底電纜部分：
系爭施工意外鑽斷電纜事件，業經業主同意辦理復建工項之契約變更【參原證30，其中說明二所稱之FDCN( fielddesign change notice)即為工地設計變更通知】，同時新竹市政府同意提撥賠償費用(原證32：原告98年11月12日函、原證33：原告98年11月23日函)，甚而被告人員亦曾承諾給予原告最大之補助(參原證33)。準此，在在足以證明系爭意外事故屬不可抗力事件，原告得依系爭契約第9條及一般條款F.11展延工期，至為灼然。
⒌被告已自履約保證金扣除保固執行工作而不能再為請求，且被告尚餘保固保證金1,383萬4,750元未返還原告：
被告曾兌領原告提供之履約保證金2,766萬9,500元，扣除保固執行工作費用622萬3,892元，再扣除繳納保固保證金1,383萬4,750元後，尚餘761萬858元；另有新竹市政府提撥賠償費用誤鑽斷海底電纜之79萬9,113元，合計840萬9,971元，於100年9月29日由被告給付原告，此有原告100年10月3日函可證(原證34)。準此，被告已自履約保證金扣除保固執行工作，自不能再請求相關費用(詳下述)。又被告既扣繳原告之保固保證金，今又未見被告主張有發生保固事由，自應將保固保證金1,383萬4,750元返還原告。
⒍被告主張以總額1億3,836萬8,350元之扣款與原告請求之
工程款抵銷，自屬對其有利事項，按民事訴訟法第277條之規定，自應善盡舉證責任，否則即無理由，不應准許：
⑴關於被告主張之逾期違約金1億2,100萬元(即附表㈠編號①)部分：
①依被告與台電公司契約第四編一般條款第F.11條之約
定，因不可抗力原因或不可歸責於甲乙雙方之事由之一，致未能依時履約，得遲延履約。其事由包括雷擊或天然災害，毒氣、瘟疫、火災或爆炸，我國或外國政府之行為。另原告與被告之合約亦約定，就被告與台電公司所約定不負遲延責任之事由，原告亦得據以主張展延工期而免除遲延責任。
②本件工程履約期間，有下列非可歸責之事由，致有展
延工期之必要，雖業主曾予以展延，惟全部僅展延16
8.5日，仍有不足，實際上應再展延1,110.5日始為合理。故倘本件工程為合理展延，商轉日應為98年2月6日、竣工日應為98年6月6日，則原告於98年4月9日竣工，即無遲延(詳如附表㈢之說明)。
③另系爭風力機組商轉之達成，須先進行電氣系統細部
設計、風力機組採購、風力機組與周邊設施介面協調，再來是監控、通訊、安全系統設計安裝，最後是分系統及商轉測試等工作，此皆為商轉前具有關聯性且不可或缺之步驟。換言之，一旦其中一項有所延誤或不合格，當使系爭風力機組無法如期商轉。又被告於工程施作中亦多有遲延或缺失(參原證27~30)，致整體工程進度受影響。準此，苟系爭風力機組有逾期商轉情事，其是否全然可歸責於原告？被告是否亦應分擔部分工作之責任？迄今均未見被告舉證說明。而被告徒將遭業主扣罰高達1億2,100萬元之逾期違約金全數轉嫁原告，有失公允。
④被告所主張之風機逾期日數及違約金計算方式，為其
自行所製作，原告否認其內容之真正。被告應提出各風機之實際完工日、停工日、竣工日、逾期日數計算等之相關單據，以探求延誤事實之真相。
⑤就２號風機組發生火災之原因，被告固提出原廠Game
sa作成之事故報告(參被證5)、中譯本(參附件7)，並據以指稱設備故障係可歸責於原告所致。惟查，對照原廠事故報告「二、#2機組失火事故調查報告」僅有第1~3點，而中譯本竟有第4點「結論」，其內容即有疑義。又該報告開宗明義於「3.1警報分析」即指明，於火災事件發生前，可供預警、事故資料分析的遠端遙控通訊系統即已失效，因此無法獲得與本事件有關訊息；至於「3.2趨勢分析」則再次強調遠端遙控系統無任何資料可供分析，而被告既負責監控及通訊系統、電氣系統細部設計等相關工作(參系爭契約附件B工作說明書「一、工程概說」、原證26之說明四)，自應就上開系統之失效負責。又因系爭預警、事故資料分析無法取得，則事故發生原因之探討即生困難，系爭設備失火是否為被告或第三人不當使用？是否為無法預料之不可抗力情形？原廠事故報告是否有明文係屬原告之安裝過失？在在頗成疑問。然均未見被告舉證以實其說，顯見被告之主張即屬無據。
⑤再則，雙方約定之違約金高達1億2,100萬元，顯然過高，應予酌減。
⑵被告主張原告債務不履行致被告遭台電公司驗收不合格
所扣款項104萬1,880元，及因此而生之驗收違約金94萬4,359元部分：
①被告所提出之扣款表單，係無任何人用印之表單(被
證6、7)，原告否認其真正，被告應具體提出遭業主扣罰之各個項目單據。
②被告所提出乃其遭業主之扣款表單，惟基於債之相對
性，此僅為被告與業主間另一債權債務之契約關係而生，被告尚不得執此對原告請求，被告僅得依兩造間系爭契約之內容向原告主張。換言之，系爭缺失係如何違反採購合約書規定之標準？被告此項請求權之基礎為何？且縱為瑕疵，被告是否有向原告定相當期限請求修補(民法第493條第1項參照)？被告均未指明，即逕行向原告主張扣抵，其所辨顯難採信。
⑶被告主張原告未依約定數量執行教育訓練費之扣款8萬5,050元部分：
被告固有提出業主結算數量僅4人次之數量表(參被證20)，惟被告是否因此遭業主扣罰8萬5,050元而受有損失，及此項請求權之基礎為何?被告均未詳實說明，其所述即無足憑。
⑷被告主張原告之給付欠缺約定之品質致被告受損656萬2,683元部分：
被告固提出自行向第三人Gamesa採購支出之單據(參被證9-1至9-7)，惟被告未舉證說明該等代執行費用支出之必要性及合理性、系爭瑕疵出現之原因、系爭瑕疵是否可歸責原告，甚者，被告亦未向原告定相當期限請求修補(民法第493條第1項參照)，其逕行之抵扣行為即不合法。
⑸被告主張代原告執行保固維修工作所支出之人力及零組件等費用749萬7,874、及100萬9,504元部分：
①系爭保固維修合約第5條第2項規定(被證10)：「本合
約內容僅包含人工費用，相關更換所需零件及特殊工具由甲方(即原告)負責提供」，亦即被告所代為保固維修之請款費用範圍，僅包含人工費用，不及於零組件費用，則被告請求零組件費用顯然無據。
②被告提出之叫修單(參被證21)，時間顯不相符、維修
時段明顯重複，維修工時有浮報情形，且維修項目亦不明確。
③被告雖主張代原告支出零組件等費用，惟提出之採購
單據，開立日期為100年5月23日及100年6月10日(參被證12-1、12-2)，已超過系爭契約之保固期間(按系爭契約第8.2，保固期間自甲方最終受領之日起兩年，系爭工程竣工日為98年4月9日，保固末日為100年4月8日)，原告自不負保固責任。又該等單據所列瑕疵出現之原因是否可歸責原告，被告皆未予以說明，其主張即無足採。
④另被告已將上開金額保固執行費用及保固保證金自應
返還原告之履約保證金2,766萬9,500元中扣除，已如前述，自不應再次重複主張扣抵。
⑹關於分擔律師費及調解費部分：
被告並未證明兩造確有合意，且未證明其實際支出之費用為何，自不得向原告求償。
㈣聲明：
⒈被告應給付原告1億3,214萬4,458元，及自100年1月6日(
即被告與業主結算日99年12月23日起兩週)起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告方面㈠針對原告所主張之工程尾款，因原告對被告負有給付逾期違
約金及債務不履行之損害賠償等債務，被告爰主張抵銷，經抵銷後，原告已無工程尾款可以請求。茲就被告主張抵銷之項目及金額，說明如下(詳如附表㈠所示)：
⒈原告應給付工程遲延所生之逾期違約金1億2,100萬元：
⑴被告向台電公司承攬上開風力發電機組工程後，為執行
該工程，始與原告訂立採購合約書，故原告實為該工程之下包廠商。
⑵依兩造採購合約書附表B「工作說明書」之約定，除列
舉由甲方(即被告)負責之工作項目(如監控系統、電氣系統細部設計等)外，其餘工作均應由乙方(即原告)負責。故關於進行該工程所需之道路挖掘許可證之申請，及設施、工作之保護等事項，均應由原告負責。
⑶採購合約3.2條約定「乙方(即原告)應於94年7月30日前
完成風力機組商轉；94年11月20日前完成本合約所有工作包括貨品、服務與材料並交運給甲方，乙方應於交運日前完作工作」。另採購合約第10.1條第1項約定「如乙方未依合約時程，或未依甲方書面所同意之延期日交付甲方所訂之工作、貨品、交件或勞務時，由於該遲延對合約造成之損害程度難以預估，且甲方因此而招致業主逾期損害罰款時，乙方同意賠償甲方每部機組逾期每一曆日之遲延固定賠償金額為新臺幣10萬元，逾竣工日其每一曆日之遲延固定賠償金額為新臺幣10萬元，最多可累計賠償至新台幣1億2,100萬元，以替代實際損害之賠償額」。又採購合約第7.7條約定「甲方可保留或抵償合約價款以支付索賠款，若無適當的抵償，則甲方有權以合約款支付索賠請求」。
⑷被告與台電公司原約定全部發電機組應於94年8月1日商
轉，於94年11月29日竣工，經台電公司同意展延後，被告應於95年1月17日中午前全部商轉，95年5月17日竣工。惟因原告未能即時取道路挖掘許可、風機組因品質不良發生火災、未盡保管之義務風機組遭竊、毀損等可歸責之因素，致全部機組遲至97年9月12日始商轉，98年4月9日始竣工。致被告遭台電公司扣款1億2,100萬元，詳如附表㈡，並說明如下：
①風力發電機組工程原定開挖日為94年3月1日，惟原告
於95年1月17日始取得西濱道路管排工程之挖掘許可，距離原定之開挖日達372日，致影響全部發電機組商轉及全部工程竣工之期日延後。其中並無不可抗力之因素，故原告應就此負逾期違約金之責。
②２號風機組於95年10月13日商轉後，同年10月16日發
生火災，97年10月24日始修復完畢，致全部工程竣工期日延後。而發生火災之原因，原廠Gamesa曾作成事故報告，認定係原廠機組設備發生故障(包括聯軸器之扭斷變形而脫落)，實非不可抗力之因素所致。③依採購合約第5.13條之約定，乙方(即原告)應保護所
有現存改良物、建築物、設施與工作，以避免損害....。準此，原告自應盡力保護風力機組。惟95年10月16日，２號風機發生火災後，所有風力機組即停機檢查，惟原告未加強防盜措施，致３號、４號及６號風機組遭竊盜破壞，影響商轉及竣工日期，自可歸責於原告。
⒉因可歸責於原告，致被告遭台電公司驗收不合格，分別扣驗收款104萬1,880元、及驗收違約金94萬4,359元：
⑴依兩造採購合約6.1條規定，乙方(即原告)應遵守並符
合漢翔公司與業主台灣電力股份有限公司之風力發電第一期計劃「新竹香山」風力發電機及附屬設備採購帶安裝契約有關產品品質之約定。是倘原告之給付不合於被告與台電公司間之品質約定，使被告遭台電公司減少報酬而受有損害時，被告自得請求原告賠償。
⑵原告之給付不符契約約定之項目如下：
①開關場部分：防水膜厚度不足、不鏽鋼門未改地鉸鏈
、樓梯扶手材質不符、磁磚陽角未作磨角處理、洗石子陽角誤用塑膠押條、坪頂天花板未依一定比例水泥粉光、二丁掛磁磚厚度不足。
②６號風機施工道路水土保持工作部分：鋼軌樁未採用
新料、鋼軌及枕木傾斜及參差不齊、鋼軌樁未達約定之數量等。
③工程總驗收部分：全部機組商轉之分項驗收所提澄清
待辦事項辦理結果尚未辦妥、特殊工具數量短缺一組、２號風機上塔架塗裝及鋼材表面腐蝕、風機組基樁樁位誤差超過容許值、欠缺鋼筋之非水淬試驗、３號風機管排施工及混凝土查驗不合格、各台風機原廠之控制器未具備UPS (不斷電)功能。
⒊被告遭台電公司以違反品管規定為由而扣減工程款2,000元，原告自應賠償之。
⒋未依約定之數量執行教育訓練之部分：
兩造採購合約詳細價目表(附件F)五、11「參加甲方公安講習」之項目，數量上原編列22人次，單價為每人4,500元，惟實際上參加教育訓練僅4人，故被告有權扣繳未參加人數之費用8萬5,050元【計算式：4500×18×10.5(營業稅5%)＝85050】。
⒌原告之給付不符約定之品質，致被告受有656萬2,683元之損害：
⑴按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修
補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493條定有明文。
⑵原告之給付中有下列瑕疵，並經被告代墊相關費用合計656萬2,683元，自可請求被告償還。
①２號風機葉片檢修。
②４號、６號風機機艙控制器內之IGBT損壞。
③風機齒輸箱滑油冷卻幫浦漏油。
④４號、６號風機機艙控制器內之AK9640 Card損壞。
⑤對所有風機進行檢修、定期維護及訓練。
⑥檢修風機葉片而租用高空作業車。
⑦購買IGBT模組SKM400GB124D。
⒍被告代原告執行保固維修工作所支出之人力及零件組件等費用：
⑴原告依據原採購合約本負有保固維修之義務。嗣於99年
3月31日，雙方另簽立維修合約書，約定由被告對原告之風力發電機組提供維修服務，並應由原告負擔維修費用。
⑵自98年3月至100年2月止，被告於保固期間進行維修所
耗費之人力支出共計749萬7,874元；另更換零件之費用合計100萬9,504元，依上開約定，被告自得向原告主張抵銷工程尾款。
⒎原告應分擔被告與台電公司進行調解之律師費、調解費：
⑴被告前與台電公司就履約爭議進行調解，因涉及原告是
否應負遲延違約金之爭議，兩造於98年6月22日簽訂協議書，約定調解費、律師費、鑑定費及其他必要費用，由雙方平均分攤，如原告未清償，被告得由應給付之工程款或其他費用扣抵。
⑵茲上開調解程序共支出律師費10萬元，調解費35萬元，原告應分擔半數即22萬5,000元。
㈡綜上，被告可主張抵銷工程款之費用及違約金等，合計1億3
,836萬8,350元(計算式：121,000,000＋1,041,880＋944,359＋2,000＋85,050＋6,562,683＋7,497,874＋1,009,504＋225,000＝139,368,350)。已超出原告請求之工程尾款，被告爰主張抵銷。
㈢另依採購合約書第7.4條之約定，原告必須向被告提示該條
所列舉之文件，包括統一發票、完工證明、切結書、並繳納保固保證金1,383萬4,750元，始得向被告請求給付工程尾款。而被告於100年5月12日函請原告提出剩餘工程尾款之發票並繳納保固保證金，原告均置之不理。依上開約定，被告亦得拒絕給付工程尾款予原告。
㈣其他答辯：
⒈針對開關場與海山D/5變電廠合併送「新竹市都市設計及
土地使用開發許可審議委員會」審查而延後取得建造執照之日期乙事，被告已同意展延工期148天，且原告於都審會審查通過後至展延後之商轉日及完工日期間，有相當充足之時間完成開關場之施工，實無再核給工期之必要：
⑴按新竹市變電所設置準則第6條規定：「變電所設置興
建應備妥相關建築設計圖說、景觀計畫、施工進度及環境保護計畫說明等，送請新竹市都市設計及土地使用開發許可審議委員會審議通過後，始得申請建造執照。」而本工程開關場因與變電廠併用同一筆土地，故台電公司始要求本工程之開關場須與變電廠一併送都審會審查。至94年1月19日「新竹市都市設計及土地使用開發許可審議委員會第28次會議」決議開關場之部分通過審查(被證22)，至94年5月13日新竹市政府函文台電公司審查通過(參原證10)。
⑵開關場因需與變電廠合併送都審會審查，雙方同意以被
告名義於94年7月1日向台電公司申請展延工期150日，經台電公司同意展延工期148日(被證23)，是就開關場合併都審而造成工期延宕之部分，台電公司已有核給展延工期，而被告亦就台電公司同意展延之天數核給原告工期。
⑶系爭契約原約定開關場部分之工期為194天，而自都審
會審查通過並函文台電公司之翌日起(94年5月14日)至展延工期後所定之商轉日(95年1月17日)止，共計249日；至展延工期後所定之竣工日(95年5月17日)止，共計369日。參以雙方約定開關場之工期，原排定於94年3月15日開始，至94年6月28日完成，頂定之工作日數為106日(被證30第39項)，是原告顯有相當充足之時間可完成開關場部分之工作，原告再請求被告核給工期，實無理由⒉西濱道路管排埋設工程之延誤係可歸責於原告提出之申請
資料不完備，致未能及時取得道路挖掘許可，原告請求核給工期，實無理由：
⑴被告與台電公司就風力發電機組工程之採購案規範第13
662章第2.3.1條約定：「...公路用地管線之埋設，應由乙方負責向公路主管機關申請...」(參被證3)；次按系爭契約之工作說明書之「一、工程概說」約定：「本工作說明書僅敘述甲方負責之工作範圍以及乙方應配合之介面，未述及事項均為乙方之工作範圍。」(參原證1)及雙方合作投標協議書第2條第1項約定：「...甲方負責監控系統及原廠同意技轉項目，乙方負責甲方以外之所有工作範圍等現貨與服務提供。」(參被證14)。準此，就西濱道路管排埋設工程所需之道路挖掘許可，雙方已約定由原告負責申請之。原告自應備齊相關資料文件與申請書，盡力取得許可。
⑵原告所製作並以台電公司名義提送新竹市交通局審查之
「交通維持計畫報告」因有數項待修正之項目，直至94年5月18日始獲同意備查；而原告向交通部公路總局第一區養護工程處申請開挖道路所檢附之資料亦不完備，直至95年1月17日始取得道路挖掘許可：
①本工程西濱道路管排工程依法應先提送交通維持計畫
報告予新竹市交通局審查後，始能向交通部公路總局第一區養護工程處申請開挖道路，於獲核准後，始能進行之。
②由原告製作並以台電公司名義於94年3月4日提送之交
通維持計畫報告，因有多項缺失，包括：未標示施工地點里程數、未檢附緊急事件通報系統流程、欠缺本工程施作全圖及缺乏施工位置、距離形式等，經新竹市交通局94年3月17日及94年5月9日共二次審查會議後(被證24)，始於94年5月18日獲交通局同意備查，實可歸責於原告之因素所致。
③台電公司於94年6月9日向養工處申請開挖道路，卻又
遭養工處於94年7月29日要求補正相關資料文件(被證25)，因原告遲未補正，致養工處於94年8月25日將申請原件退回(被證26)。嗣台電公司再次申請時，養工處於94年10月24日以申挖路段柏油甫於同年10月加封竣工，除國家重大建設工程外，應於加封滿二年後始得提出申請(被證27)，而予以退件。是原告若能於台電公司94年6月9日申請時即備齊相關文件，甚或於養工處要求補正相關資料時立即補正，即無後續因道路柏油已加封竣工之問題。故道路挖掘許可未能即時取得，顯然係可歸責於原告所致。
④況且，西濱道路管排埋設工程之相關許可執照，應於
93年6月15日開始申請(被證30第7項)，而原告自承於93年11月12日始進行申請，自可歸責於原告甚明。
⒊２號風機組發生火災，及６號風機組故障均係可歸責於原告所致：
⑴按「甲方將協助乙方擬定風力發電機組採購工程規範，
由乙方負責進行風力發電機組採購工作，乙方需安排甲方直接與風力機組原廠代表討論、訂定風力發電機組採購工程規範，風力發電機組採購工程規範必須符合台電契約之規定以及為完成土建、電氣、控制等週邊設施介面之需求。」、「乙方需提供本合約專案執行、設計、施工、檢驗、測試、試運轉期間所須有關之一切技術及非技術人力支援、檢驗測試儀器及設備、工具、備品材料等」，此為採購合約書附件B第三、1項及第5.1條第5項所明定。準此，原告應負責採購符合台電公司要求之規格與品質之風力發電機組外，並有義務提供有關一切之技術與非技術人力支援。且被告給付原告之工程款中，亦包含風力發電機組之價金、安裝人工費、外籍技師費等，此觀採購合約書附件F詳細價目表即明。
⑵又「乙方(即原告)應遵守並符合漢翔公司與業主台灣電
力股份有限公司之風力發電第一期計劃新竹香山風力發電機及附屬設備採購帶安裝契約有關產品品質之約定」、「分包廠商其分包部分，應和乙方連帶負瑕疵擔保責任」，採購合約書第6.1條及第5.1條第7項亦有明文。
故原告有義務使風力發電機之品質符合被告與台電公司間所約定之品質，並負瑕疵擔保之責。
⑶查95年10月12日６號風力發電機組發生故障，經風機組
原廠Gamesa技師鑑定之結果，認定係因錯誤之連接或過失，導致發電機軸卡住而齒輪箱軸仍繼續轉動，進而使發電機側之聯軸器斷裂，為事故發生之主因，此有原廠Gamesa所製作之火災事故報告可資佐證(被證5、附件7，第15頁)；另95年10月16日2號風力發電機組發生火災，經風機組原廠技師鑑定之結果，係因錯誤之扭矩值使聯軸器固定座之螺栓斷裂，進而導致聯軸器斷裂，而發電機於聯軸器斷裂時之瞬間，電流高於標準值之3至4倍，進而導致火災(參附件7，第20頁)。顯然失火之原因，並非因不可抗力之因素所致。原告雖主張發生火災之原因係因遭電擊，惟迄未舉證以實其說，其主張係因不可抗力之原因造成，自非可採。
⑷另２號風機組進行商轉後，因上開事故遭受之損壞至97
年10月24日始修復完成；另6號風機組進行商轉前因上開事故遭受損壞，於修復期間又因原告未盡保管之義務發生竊賊竊取電纜之事故(詳下述)，直至97年9月12日始修復完成進行商轉。依上開鑑定之結果，２號及６號風力發電機組係因原告於安裝上之疏失所致故障或失火，而原告既負給付約定品質之風機組之義務，自應就其疏失負債務不履行之損害賠償責任。
⒋３號、４號、６號風機組遭偷竊破壞，係因原告未盡系爭契約之保護工作物義務所致，自應對被告負遲延責任：
⑴系爭契約第5.13條約定：「損害保護：乙方應保護所有
現存改良物、建築物、設施與工作(含第三者所有之物)以避免損害，以免於本身的操作服務受到損害或干擾。....」。準此，原告自應盡力保護風力機組，以避免遭受竊盜破壞。而查，２號風機於95年10月16日發生火災後，所有之風力機組即停機檢查以釐清是否因設備本身之瑕疵所導致，而停機期間，原告並未加強防盜措施或另行採取其他足以降低竊盜破壞發生之措施，故對於３號、４號及６號風機組遭竊盜破壞，致風力機組無法於約定之期日商轉及全部工程竣工日延後，難謂為不可歸責。
⑵原告主張上開風機組係遭竊賊破壞各風機門鎖後，侵入
風機塔架機艙內竊取各風機電纜云云。惟新竹地方法院96年度易字第234號宣示判決筆錄中完全未提及竊賊有破壞門鎖之行為，且據法院調查之結果，竊賊係先後將3座風力發電機通風口鐵片卸下後縱身入內，將風力發電機內之接地電纜線剪下(參原證16第2頁第1行以下)，是原告顯然忽略上開風力發電機之通風口，未於該處設置防止他人入侵之措施。又竊賊係於95年12月31日下午4時許進入風力發電機內竊取長180公尺之電纜(參原證16第1頁末3行以下)，原告至96年1月2日始發覺(被證28)，顯然電纜遭竊時，現場並無看守之保全人員，亦無任何巡邏人員，原告自有疏失。
⑶又按系爭契約第9.1條之免責事由，「限於」該條所列
舉之事由。而第三人之竊盜破壞並非雙方列舉之免責事由，是原告亦不得主張３號、４號及６號風機遭竊盜破壞係因「不可抗力」之事由所致而應予以免責。
⒌縱使上開之火災及第三人之竊盜破壞屬不可抗力事由，因
其均發生於可歸責於原告所致之給付遲延期間，依民法第231條第2項之規定，原告自應就不可抗力所致之遲延或損害負責，而不得請求展延工期：
⑴按「前項債務人，在遲延期間，對於因不可抗力而生之
損害，亦應負責。但債務人證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者，不在此限。」民法第231條第2項定有明文。準此，因可歸責於承包商導致工期遲延時，承包商仍應對遲延期間因不可抗力因素導致本工程之損害或遲延負責。
⑵上開火災發生於00年00月00日，而上開第三人竊盜破壞
發生於00年00月00日，均係在本工程展延工期後所定之商轉日(95年1月17日)及竣工日(95年5月17日)之後，即本工程之遲延期間。又本工程因原告未能及時取得西濱管排埋設工程所需之道路挖掘許可導致遲延。故原告自應對給付遲延期間，因上開火災及竊盜破壞所致之損害及遲延負責，不得再請求展延工期。
⒍原告主張因發生鳳凰颱風而應展延工期之部分，顯非屬工期展延事由：
⑴依目前公共工程委員會之多數見解，颱風雖屬天災，惟
其發生屬可預期之常態性事實，公共工程雙方於約定工期時，均已將颱風因素納入考量，承商自不得事後又以發生颱風為由請求展延工期。
⑵又鳳凰颱風係發生於原告給付遲延之期間，縱屬原告所
主張之不可歸責事由，原告仍應就因此所生之遲延負責。
⒎原告主張新竹市政府所屬包商不慎挖斷本工程潛鑽段電纜
管線，係發生於原告給付遲延之期間，原告仍應就因此所生之遲延負責，不得請求展延工期142天：
⑴本工程１號及２號風力發電機組潛鑽段電纜管線，於97
年11月18日遭新竹市政府所屬承包商健鋒營造公司挖斷，新竹市政府、台電公司及兩造共同進行復舊討論後，於97年11月27日決議應緊急搶修，並以97年12月底前復健完成為目標(被證29)。惟原告遲至98年4月9日始將電纜管線修復完成，修復完成期間共計142日。
⑵惟因可歸責於承包商導致工期遲延時，承包商仍應對遲
延期間因不可抗力因素導致本工程之損害或遲延負責，已如前述。查上開電纜管線遭挖斷(97年11月18日)係發生於本工程約定竣工日(95年5月17日)後915日，即本工程遲延期間內。又本工程之遲延係可歸責於原告未能備妥申請挖掘道路之相關資料文件所致，且若本工程能按期完工，將不會發生電纜管線遭挖斷而無法竣工驗收之情形。是原告仍應就遲延中因第三人挖斷本工程電纜管線之損害負責，不得因此主張展延工期。
⒏另依採購合約書第9.3條之約定：「乙方在履約中遭受不
可抗力事件或非乙方之因素時，應將該事實於事發後10曆日內藉電子通訊媒體通知甲方，並隨即提供足夠之證據，說明該事由已妨礙履約，同時應聲明其已採取步驟，以排除該無法履行之事由，俾降低其影響，並將繼續履行合約中其他義務，否則不被視為不可抗力，而延遲亦不得因此獲得藉口」。故縱使發生不可歸責原告之展延事由，原告亦未依上開約定通知被告並聲明排除該事由之步驟，則原告顯然已不得請求展延工期。
⒐原告之給付欠缺約定之品質致被告以自己之費用加以修補而受有損害656萬2,683元，被告有權請求原告賠償之：
⑴按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修
補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493條第1、2項分別定有明文。
⑵原告之給付有附表㈣所列之瑕疵，經被告代墊修補之費用，依上開之規定，原告自應償還之。
⒑被告代原告執行保固維修工作所支出之零組件費用100萬9,504元，被告有權請求原告給付之：
⑴原告依兩造採購合約書之約定本應負保固維修之義務，
嗣雙方又簽立「香山風機設備維修合約書」(參被證10，下稱「維修合約」)，約定由被告對原告就風力發電機組提供維修服務，而由原告負擔維修費用。
⑵被告為履行上開保固維修義務而支出之零件費用合計10
0萬9,504元(詳如附表㈤所示)，依上開之規定，原告自應償還之。
⒒原告應分擔被告與台電公司進行調解之律師費、調解費：
支出憑證詳如被證13-1及13-2。
㈤聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利益之判決，願供擔保免為假執行。
三、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，由兩造整理併協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：
⒈兩造於93年5月25日簽訂「新竹香山風力發電機組及附屬
設備案」採購合約書，約定由原告建構並交付被告向業主台灣電力公司所承攬之「台電新竹香山風力發電機組及附屬設備採購帶安裝案」中之風力發電機組及附屬設備。契約總價為5億5,800萬元。
⒉依據採購合約「條款7」，雙方所約定之付款條件如下：
⑴預付款：本合約生效後，且甲方(即被告)獲得業主之預
付款後兩週內，甲方應付合約預付款，計1億6740萬元給乙方(即原告)。
⑵期程付款：在甲方獲得業主之期程付款後兩週內，甲方
應依比例付款給乙方。甲乙雙方付款比例為甲( 7.77)：乙(92.23)。
⑶工程尾款：乙方於完成合約內所有需求工作、並經業主
完成最後驗收作業，且甲方獲得業主之尾款後兩週內，甲方應依比例付款給乙方。甲乙雙方付款比例為甲(7.77)：乙(92.23)。
⒊依採購合約第10.1條第1項約定「如乙方(原告)未依合約
時程，或未依甲方(被告)書面所同意之延期日交付甲方所訂之工作、貨品、文件或勞務時，由於該遲延對合約造成之損害程度難以預估，且甲方因此而招致業主逾期損害罰款時，乙方同意賠償甲方每部機組逾期每一曆日之遲延固定賠償金額為新臺幣10萬元，逾竣工日其每一曆日之遲延固定賠償金額為新臺幣10萬元，最多可累計賠償至新台幣1億2,100萬元，以替代實際損害之賠償額」。
⒋被告與台灣電力公司原約定被告應於94年8月1日使全部風
力機組商轉，94年11月29日全部竣工。而被告則與原告約定於94年7 月30日前，使全部風力機組商轉，94年11月20日前全部竣工。
⒌本工程嗣經台灣電力公司同意展延168.5日(詳如附表㈢台
電公司已核准展延之日數欄所載)。以此推算，原告應於95年1月17日中午前，使全部風力機組商轉；95年5月17日前全部竣工。而原告實際於98年4月9日申報竣工；98年8月14日經業主台灣電力公司驗收合格；99年12月20日辦妥驗收結算。
⒍原告尚有工程尾款1億3,214萬4,458元(含稅)尚未受領。
㈡主要爭點：
⒈被告主張原告逾期完工，應扣罰如附表㈡所示之逾期違約金1億2,100萬元，有無理由？其爭點包括：
⑴原告主張附表㈢編號①、④、⑤、⑥、⑦各項逾期完工
之事由，是否不可歸責於原告？若屬不可歸責於原告，可以展延之合理工期為何？⑵原告主張依民法第252條酌減逾期完工之違約金，有無
理由？⒉被告主張因可歸責於原告之事由，致生附表㈠編號②～⑨
之費用及罰款，應由原告請求之工程尾款扣罰，有無理由？⒊原告主張，倘被告抗辯附表㈠之各項扣款有理由，則該等
損害之發生，係因被告指示不當或其他可歸責於被告的事由所致，被告與有過失，而主張過失相抵，是否有據？
四、法院之判斷：㈠被告主張原告逾期完工，應扣罰如附表㈡所示之逾期違約金1億2,100萬元(即附表㈠編號①部分)，有無理由：
本件被告主張原告逾期完工而對原告扣罰逾期違約金1億2,100萬元，原告則主張有附表㈢各項所列之不可歸責於原告而造成逾期完工之事由。其中兩造對於附表㈢編號②、③之事由應展延之工期並不爭執，故本件首應審究者，為附表㈢編號①、④、⑤、⑥、⑦各項逾期完工之事由，是否不可歸責於原告？若屬不可歸責於原告，可以展延之合理工期為何：
⒈關於附表㈢編號①，即「新竹香山風力發電機組及附屬設
備案」於93年6月15日至94年5月13日因發生「開關廠GIS與海山D/S合併都審/始能申請以取得開關廠建築執造之事由」，應展延工期若干：
⑴經本院委由台北市土木技師公會鑑定結果，認為：①「
開關廠GIS與海山D/S合併都審」工作，並非「台電一漢翔公司」契約工作範圍，亦非「漢翔一榮電公司」系爭契約工作範圍。②台電公司對「都市計畫審議」事項，另委任張仲怡建築師事務所，委任範圍包含「都市計畫審議一切事宜」(原證4，都市設計審議委託書)。③張仲怡建築師事務所，符合系爭契約9.1條款之台電公司「分包商」定義，因分包商張仲怡建築師事務所違約(延遲)，屬於契約可宥恕之延遲/不可抗力之事由。④係爭契約僅約定原告須辦理風力發電機所在「GIS開關廠」之都發局送審及建照申請，並不包含「海山D/S變電所」。合併非系爭契約範圍之都審延遲責任，不能歸責於榮電公司。⑤依據新竹市變電所設置準則第六條規定，GIS開關廠和D/S變電所必須並案同時通過都審，才能進一步申請建照。系爭都審通過之程序，為申請建照之必要先決條件，都審之延遲將影響後續申請建築執照時程。⑥依據被告漢翔公司(被證31，發文字號AIDC-A18-068P，說明三)向業主台電公司發文提及：「因為合併GIS開關廠及D/S變電站，新竹市都審每四個月一期，都審圖資會審後仍一再修改，修正項且多為非本契約之D/S變電站，致使GIS開關廠因合併都審導致工期延宕八個月，再加上其他不可歸責於甲乙雙方之事件，導致工期落後288天。」⑦鑑定單位鑑定之展延工期自93年6月15日(核定計畫時程第10項，開關廠建照申請日期)至94年5月13日(通過都審准予備查日)，因合併都審延遲共計333日應展延等語。此有台北市土土木技師公會106年5月18日北土技字第1060000722號函送之鑑定報告書一份在卷可參。
⑵故關於開關場合併都審，致送審時程延誤部分，自屬不
可歸責於原告之事由，故原告可主張展延工期，且合理展延之工期應為333日。
⒉關於附表㈢編號④，即系爭工程於93年11月12日申請送件
、審查機關核定同意自95年3月9日開挖施工，發生「西濱管排挖掘許可申請作業時程延誤」之事由，是否應展延工期：
⑴鑑定結果認為：①挖掘許可申請作業規定僅受理管線單
位(台電公司)之申請，不接受承商(榮電公司或漢翔公司)之申請，故申請人為台電公司(香山風公處)。被告漢翔公司依據與台電公司契約，負責提供台電公司申請作業所需之計畫書圖、協調、送件。原告榮電公司又依據系爭契約內容，協助被告漢翔公司提供申請作業所需之計畫書圖、協調、送件。②監察院098財正0032糾正調查報告：「新竹香山風力發電機組附屬設備採購帶安裝」案，調查範圍包含政府機關(交通部養工處)、申挖相關政府法令、台電公司、漢翔公司、榮電公司、申挖事件流程等，對於本項鑑定開挖延宕之因素、內容及觀點，超越法院、雙方提供之答辯資料，鑑定單位認為監察院糾正調查報告涵蓋範圍廣泛、調查符合事實、證據充份。對於本項系爭延遲原因，為本會鑑定報告引用。③挖掘許可主管為交通部公路總局第一區養護工程處，養工處之台6線76K＋300~84K＋400段挖掘路面修復工程驗收合格日期，延宕達17個月之久，影響後續路面加封工程，不同意系爭挖掘許可之理由，竟係道路加封後未驗收，不受理開挖申請。然而，97年12月22日養工處第一工程處接受監察院詢問時已坦承「加封後未驗收尚不得為拒發給許可之理由」。④挖掘許可主管為交通部公路總局第一區養護工程處，該處對該申請案件多次退件、要求補件，每次補件內容均非相同，對於應檢附之附件份數(如施工計畫書、交通維持計畫書、油管及瓦斯管套繪圖說...等)則隻字未提，申請人實無從得知應檢附之份數。對於人民申請案件之處分期限及挖掘道路許可期限，均無時效規定，延誤挖路許可之核發，損及人民權益，顯有違失。⑤鑑定報告依據法院、系爭雙方送鑑定資料、監察院調查報告，本項挖掘申請作業延遲，符合系爭契約條款9.⑴(政府法令)可宥恕之延遲/不可抗力因素。⑥「西濱管排挖掘許可申請作業時程」原定94年3月1日開挖，因由開挖可需展延至95年3月9日(審查機關核同意日期)，共計展延366.5日(日曆天)。
⑵故關於西濱管排開挖時程延誤(原告於95.01.17始取得
開挖許可)之事由，亦屬不可歸責於原告之事由，故原告可主張展延工期，且應合理展延工期為366.5日。
⒊關於附表㈢編號⑤，即系爭工程之２號風力發電機組於95
年10月16日發生火災，業主台電公司指示全部6部風力機組全面停機以待查明火災原因，系爭工程之工期是否應展延：
⑴鑑定結果認為：①研判２號機失火主要原因是發電機產
生電弧或短路，造成發電機失效，導致電機軸卡住，而齒輪箱軸仍繼續轉動，巨大扭力使聯軸器斷裂，才引起螺栓額外扭力或拉力而扭斷螺栓，並非由於錯誤的螺栓安裝扭力值低於標準值。②研判２號風力發電機組於95年10月16日發生火災，為電弧或短路保護裝置「技術瑕疵」所導致，系爭契約指分包商GAMESA公司應負最大責任。③係爭契約附件B-l「漢翔公司責任範圍」在風力機組項目(明定)負責：1)參與風力機組設備採購契約議定，於契約中要求GAMESA提供完成本案之相關技術(包含機組、塔架及保證(GWAO...)等。2)風力機組設備資料送審及技術澄清。3)風力機組相關設備參數及電力品質特性資料。對於系爭契約指定分包商GAMESA提供之風機瑕疵，鑑定研判，漢翔公司應負契約責任。④係爭契約條款5.1之(7)規定:「分包廠商就其分包部分，乙方(榮電公司)連帶負瑕疵擔保責任。」又榮電公司與GAMESA公司分包簽約，享有契約管理之預期利潤，對被告漢翔公司指定之分包商表示同意，在自由意願下簽訂契約，對於GAMESA(指定)分包商瑕疵，原告榮電公司負瑕疵擔保及契約管理責任。⑤漢翔公司與榮電公司對於２號風機火災、６號發電機故障事件之瑕疵責任，本會鑑定建議「系爭契約方應各負擔50%之延遲責任。⑥台電公司對於２號風機火災、６號發電機故障事件無須負擔任何責任。⑦依據系爭工程月報記載，台電自95年10月18日起停機檢查，至96年3月28日召開「#2.#6風力機組事故調查報告研討會及復建工程檢討會」為止，共計影響１號至５號風機組竣工之工期161日。⑧95年10月12日之６號發電機於啟動10分鐘後停止運轉，至96年3月28日第七次復建工程檢討會後復工，共計因６號發電機故障，事故檢討、調查、排除之工期為167日。⑨對２號風機發生火災，原告榮電應負擔50%責任，系爭契約原告１號至５號風機組「竣工日」工期，可展延(161×0.5=)80.5日。對６號機之工期無影響。⑩對６號風機發生無法運轉之故障，原告榮電應負擔50%責任，系爭契約原告６號風機組工期，可展延(167×O.5=)83.5日。
⑵故２號機於95.10.16失火及雷擊所造成之工程遲延，應
由兩造各分擔50%之責任，且原告可主張合理之展延工期應為164日。
⒋關於附表㈢編號⑤，即係爭工程之３、４、６號風力機組
於前項停機期間之95年12月31日遭第三人偷竊破壞、至96年12月13日完成修復，是否應展延工期：
⑴鑑定結果認為：①本項風機組遭第三人偷竊破壞之責任
，雙方皆主張非不可歸責於兩造因素。②系爭合約條款
1.4節規定：「...漢翔公司與業主(台電公司)合約，詳附件A，適用性優於任何文件包含對規範的解釋...」。
於附件A契約中漢翔公司對「安全維護、保全、監控等事項/皆有對應之「執行項目」及「詳細價目」之執行費用。漢翔公司依合約應派駐「工地主任、安全衛生人員、專案人員、品質管理人員」，對於防止風機組遭第三人偷竊破壞，漢翔公司對台電公司應負契約責任。③係爭(漢翔一榮電)契約中，漢翔公司對於「安全維護、保全、監控等事項」之相關項目於附件F詳細價目表中，標示「不包含」，例如，二.㈠.lO通訊系統、二.㈠.11監控系統、二.㈠.16(監控系統)展示看板、五.10 .1安全衛生管理員、其他安全設施及管理費。對於防止風機組遭第三人偷竊、破壞，漢翔公司於系爭契約中應負主要責任。④依系爭合約及前述鑑定分析，防止本項風機組遭第三人偷竊破壞，必要工作內容」如下列：1)依照本工程特定之「安全衛生、環境保護、品質管制、施工計畫」四大計畫書，配置安全管理人員，定期巡視及安全教育。2)場域及風機組之監控系統，有效達到設備安全監視及預警目的。3)依契約詳細價目表工項，配置適當的工程保全人員。4)申請當地治安機關，於發電機組場地設置巡邏點。5)風機塔架進出門設置把鎖，通風口(19×42cm)固定螺栓修改，使蓋板固定無法拆下，局部加強防竊障礙。以上「必工作內容」中1)、2)、3)、4)項屬漢翔可歸責事項；5)項屬榮電公司可歸責事項。
⑤本會鑑定系爭雙方可歸責比例，依據系爭雙方可歸責事項之責任及權重，建議漢翔公司應承擔3分之2責任比例，原告榮電公司承擔3分之1之責任比例。⑥自95年12月31日完成修復遭第三人偷竊破壞，至96年12月13日完成修復，共計影響工期347日。依系爭契約之權責規定，非可全歸責於榮電公司，榮電公司之工期應予展延。依據可歸責比例，鑑定建議３、４、６號風機、原告榮電公司工期展延(347×0.66＝)229日。
⑵故３、４、６號風機組於95年12月31日遭竊及毀損，被
告亦應承擔1/3之責任，依比例計算後，原告可主張合理展延之工期為229日。
⒌關於附表㈢編號⑥，即97年7月28日鳳凰颱風對工期之影
響部分：鑑定報告建議展延工期1日⒍關於附表㈢編號⑦，即系爭工程於97年11月18日發生第三
人鑽斷海底電纜管線之事，至98年4月9日修復完成，是否應展延工期：
⑴鑑定結果認為：①新竹市政府回覆台灣台中地方法院(
104年1月28日，府交規字第1040026543號)，自承設計期間探勘不足未能察覺海堤下埋有電纜，並謂「承攬廠商(健鋒營造)依圖書施作，實難有可歸責之由」，又謂「另對發電機工程(榮電公司)廠商而言，亦屬非預期之破壞」。新竹市政府並同意負擔1/3管線遷移費用。鑑定研判，系爭本項電纜管線遭挖斷，新竹市政府應負最大責任。②對於榮電公司屬於難以苛責之不可抗力因素及可宥恕之延遲，符合系爭契約9.1條可宥恕之延遲及
9.1之⑴節「基本服務及供應品中斷如電力...中斷」之延遲。③系爭第三人挖斷電纜導致電力中斷事件，建議應予展延工朝，自97年11月18日挖斷電纜及管線遷移，至98年4月9日電纜線修復(原證19)，應展延(竣工日)工期142日。
⑵故新竹市政府於97年11月18日施工錯誤，鑽斷1號及2號
機組之電纜管線，自屬不可歸責於原告之事由，應合理展延工期142日。
⒎小結：
⑴開關廠合併都審致送審時程展延333日。
⑵西濱管排開挖時程展延366.5日。
⑶２號機組失火、６號機組故障為原廠製造商GAMESA公司設計、製造瑕疵所引起。
⑷漢翔公司指示原告指定應使用GAMESA公司之風機，後續
由漢翔公司提供GAMESA公司相關設計、認證等資料、負責與GAMESA公司聯繫(原證23、原證24)，並協助原告與該公司簽約(原證25)。系爭合約(合約附件B-1)中載明漢翔公司責任範圍包含風力機組合約議定、要求GAMESA公司技術提供及保證等，漢翔公司應負指定分包及契約50%之責任。
⑸榮電公司與GAMESA公司分包簽約，享有契約管理之預期
利潤，對原告漢翔公司指定之分包商表示同意，在自由意願下簽訂契約，對於GAMESA(指定)分包商瑕疵，榮電公司負有契約管理50%之責任。
⑹因２號風機失火，１號至５號風機可展延商轉日80.5日
。６號風機因聯軸器斷裂另項檢討展延工期，不因２號風機失火展延。
⑺６號風機因聯軸器斷裂，榮電公司有契約管理50%之責任，依責任比例可展延商轉日及峻工日83.5日。
⑻因(３、４、６)號機組遭竊事件，依據系爭雙方可歸責
事項之責任及權重，鑑定報告建議被告漢翔公司應承擔3分之2責任比例。原告榮電公司承擔3分之1之責任比例。６號風機工期展延347日曆天，展延工期應扣除６號機聯軸器斷裂重疊展延日期(95年10月12日至95年12月31日之重疊時間80日)，榮電因第三人遭竊事件６號機可展延((34－80)×0.66＝)176日。３號、４號風機展延日數合併２號機組失火，於本項無展延。
⑼97.7.28鳳凰颱風，展延竣工日程1日。
⑽新竹市政府於97.11.18施工錯誤，鑽斷１號及２號機組之電纜管線及遷移、復原管線，展延竣工日程142日。
⒏以上總計商轉日延遲(１號至５號機)共780日，(６號機)
共959日。總計峻工日延遲1,102日。加計兩造不爭執之附表㈢編號②、③之展延工期日數(5日及4日)，本件原告主張因不可責任之事由，致逾期完工之合理展延日數應為1,111日(計算式：1102＋4＋5＝1111)。
⒐又兩造原約定之竣工日期為94年11月20日，以此計算，合
理之竣工日期加計1,111日後，應展延至97年12月6日。茲原告係於98年4月9日申報竣工，故實際逾期完工之日數應為124日。
⒑再依採購合約第10.1條第1項約定「如乙方(原告)未依合
約時程，或未依甲方(被告)書面所同意之延期日交付甲方所訂之工作、貨品、文件或勞務時，由於該遲延對合約造成之損害程度難以預估，且甲方因此而招致業主逾期損害罰款時，乙方同意賠償甲方每部機組逾期每一曆日之遲延固定賠償金額為新臺幣10萬元，逾竣工日其每一曆日之遲延固定賠償金額為新臺幣10萬元，最多可累計賠償至新台幣1億2,100萬元，以替代實際損害之賠償額」。茲原告逾期完工之日數為124日，則被告可主張原告應賠償之逾期違約金應為1,240萬元(計算式：100,000×124＝1,240,000)。
㈡關於附表㈠編號②、③、④部分：
⒈依兩造採購合約6.1條規定，乙方(即原告)應遵守並符合
漢翔公司與業主台灣電力股份有限公司之風力發電第一期計劃「新竹香山」風力發電機及附屬設備採購帶安裝契約有關產品品質之約定。是倘原告之給付不合於被告與台電公司間之品質約定，使被告遭台電公司減少報酬而受有損害時，被告自得請求原告賠償。
⒉經查，系爭工程完工後，經業主台電公司與被告進行驗收
時，計發現有如下之缺失：⑴開關場部分：防水膜厚度不足、不鏽鋼門未改地鉸鏈、樓梯扶手材質不符、磁磚陽角未作磨角處理、洗石子陽角誤用塑膠押條、坪頂天花板未依一定比例水泥粉光、二丁掛磁磚厚度不足。⑵６號風機施工道路水土保持工作部分：鋼軌樁未採用新料、鋼軌及枕木傾斜及參差不齊、鋼軌樁未達約定之數量等。⑶工程總驗收部分：全部機組商轉之分項驗收所提澄清待辦事項辦理結果尚未辦妥、特殊工具數量短缺一組、２號風機上塔架塗裝及鋼材表面腐蝕、風機組基樁樁位誤差超過容許值、欠缺鋼筋之非水淬試驗、３號風機管排施工及混凝土查驗不合格、各台風機原廠之控制器未具備UPS (不斷電)功能。且被告公司因上開驗收不合格而遭業主台電公司扣款如附表㈠編號②、③、④之款項，此有被告提出之「台灣電力公司(新能源施工處)工程結算驗收證明書」一份在卷可參(本院卷㈠第136頁)。揆諸前揭說明，被告請求原告賠償此部分之損失，自屬有據。
㈢關於附表㈠編號⑤部分：
⒈依兩造採購合約詳細價目表(附件F)五、11「參加甲方(被
告)公安講習」之項目，數量上原編列22人次，單價為每人4,500元。惟查，原告實際上參加教育訓練僅4人，此有被告提出之實作數量明細表一紙在卷足參(本院卷㈠142頁)。
⒉茲原告迄未說明何以未依契採購合約詳細價目表之約定，
參加教育訓練，則其未依約履行合約內容，自有可歸責之事由。從而，被告主張扣繳未參加教育訓練之費用8萬5,050元【計算式：4500×18×10.5(營業稅5%)＝85050】，自屬有據。
㈣關於附表㈠編號⑥部分：
⒈被告主張原告之給付不符約定之品質，安裝之風機組有附
表㈣所示之瑕疵，致被告支出維修費用656萬2,683元等，固並提出GAMESA出具之檢修費用證明書為憑。惟參照上開鑑定報告之內容可知，原告採用之風機組是依被告指示，指定由分包商GAMESA提供。且風機組故障之原因，係發電機產生電弧或短路，造成發電機失效，導致電機軸卡住，而齒輪箱軸仍繼續轉動，巨大扭力使聯軸器斷裂，才引起螺栓額外扭力或拉力而扭斷螺栓，並非由於錯誤的螺栓安裝扭力值低於標準值。另２號風力發電機組於95年10月16日發生火災，係電弧或短路保護裝置「技術瑕疵」所導致，系爭契約指定分包商GAMESA公司應負最大責任。故本院審酌後，認定兩造就風機組發電機故障事件之瑕疵責任，應各負擔50%。
⒉查被告因風機組之瑕疵確實已支出修繕費用656萬2,683元
，此有被告提出之費用證明在卷可按(參附表㈣備註欄)。則被告主張原告應負擔之維修費用應為328萬1342元(計算式：6,562,683÷2＝3,281,342，元以下四捨五入)。
㈤關於附表㈠編號⑦、⑧部分：
⒈原告固主張依兩造採購合約書之約定，原告本應負保固維
修之義務。嗣雙方又簽立「香山風機設備維修合約書」(參被證10，下稱「維修合約」)，約定由被告代原告就風力發電機組提供維修服務，而由原告負擔維修費用。茲被告就風機組之維修已支出如附表㈠編號⑦、⑧之費用，系爭費用自應由原告負擔。
⒉經查，關於附表㈠編號⑦部分，被告固提出「香山機組故
障排除叫修」(本院卷㈠第119頁以下)、「風力發電機組工程故障排除叫修單」(本院卷㈠第143頁以下)為證，惟查：被告曾兌領原告提供之履約保證金2,766萬9,500元，扣除保固執行工作費用622萬3,892元，再扣除繳納保固保證金1,383萬4,750元後，尚餘761萬858元；另有新竹市政府提撥賠償費用誤鑽斷海底電纜之79萬9,113元，合計840萬9,971元，於100年9月29日已由被告返還予原告，此有原告100年10月3日函可證(本院卷㈡第228頁)。被告對此亦未提出爭執。準此，被告已自訂約當時原告所繳交之履約保證金中扣除保固執行工作之費用，能否再向原告請求保固維修之費用，要非無疑。
⒊另關於附表㈠編號⑧部分，被告提出之採購單據，開立日
期為100年5月23日及100年6月10日(本院卷㈡第92頁以下)。惟依兩造所簽訂之保固契約第8.2，保固期間自甲方(即被告)最終受領之日起兩年，茲系爭工程實際竣工日為98年4月9日，則保固末日應為100年4月8日。故原告提出之採購單據，已逾保固期限，亦難令原告負前開保固維修之責。
⒋綜上所述，被告自不得請求原告負擔附表㈠編號⑦、⑧部分之費用。
㈥關於附表㈠編號⑨部分：
⒈兩造關於本件逾期完工事宜，曾由被告出面向業主台電公
司爭取展延，原告因而於98年6月22日與被告簽訂協議書一份(本院卷㈠第123頁)。依該協議書第二項約定：「雙方同意律師費用、調解費、鑑定費及其他必要費用由甲方(即被告)先行支付。雙方同意平均負擔已支付之費用。乙方(即原告)應於接獲甲方通知後七日內付清，如乙方未清償應分擔之費用時，乙方同意甲方得由應給付乙方之工程款及其他費用逕行扣款或抵銷，倘有不足，則乙方仍應給付之....」⒉經查，被告因上開事由，已向行政院公共工程委員會支付
調解費用35萬元，律師費用10萬元，有被告提出之行政院公共工程委員會自行收納款統一收據1紙，及建業法律事務所出具之請款收據3紙在卷可按(本院卷㈡第103頁以下)。參照上開說明，被告自得請求原告分擔1/2之費用即22萬5,000元【計算式：(350,000＋100,000)÷2＝225,000】。
㈦承前所述，本件被告可請求原告給付之款項為：逾期罰款違
約金1,240萬元、原告債務不履行致被告遭台電公司驗收不合格扣款104萬1,880元、因前項驗收不合格所生之違約金94萬4,359元、原告之給付違反品質規定致被告遭台電公司扣款2,000元、原告未依約定之數量執行教育訓練費之扣款8萬5,050元、原告之給付欠缺約定之品質致被告所受損害328萬1342元、及原告應分擔被告與台電公司調解之律師費、調解費22萬5,000元，合計1,797萬9,631元(計算式：12,400,000＋1,041,888＋944,358＋2,000＋85,050＋3,281,342＋225,000＝17,979,631)。
㈧另按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。本件原告對被告尚有工程尾款1億3,214萬4,458元(含稅)尚未受領，此為兩造所不爭執；而被告則對原告有上開逾期違約罰款及損害賠償債權合計1,797萬9,631元存在，已如前述，經互為抵銷後，原告尚可請求被告給付之工程尾款應為1億1,416萬4,827元(計算式：132,144,458－17,979,631＝114,164,827)。
㈨末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任，民法第229條1項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第233條第1項及第203條亦有明定。查，本件依據採購合約「條款7」，雙方所約定之尾款付款條件為乙方於完成合約內所有需求工作、並經業主完成最後驗收作業，且甲方獲得業主之尾款後兩週內，甲方應依比例付款給乙方。茲業主台電公司已於99年12月20日辦妥驗收結算，此為兩造所不爭執，則被告自當於2週內即100年1月3日前給付工程尾款予原告。故原告請求被告應自100年1月6日起按年息5%給付遲延利息，亦屬有據。
㈩綜上所述，原告本於工程契約之法律關係，請求被告給付工
程尾款1億1,416萬4,827元，及自100年1月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰均酌定相當之擔保金准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
民事第三庭 法 官 高英賓正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
書記官 吳克雯附表㈠：被告主張抵銷之扣款明細┌─┬───────────────────────┬──────────┐│編│ 款 項 名 目 │ 金額(新台幣元) ││號│ │ │├─┼───────────────────────┼──────────┤│①│原告給付遲延所生之逾期違約金 │ 121,000,000 ││ │(詳附表㈡、被證2、19，見本院卷一P.87、136) │ │├─┼───────────────────────┼──────────┤│②│原告債務不履行致被告遭台電公司驗收不合格扣款 │ 1,041,880 ││ │(被證6、19，見本院卷一P.109、136) │ │├─┼───────────────────────┼──────────┤│③│因前項驗收不合格所生之違約金 │ 944,359 ││ │(被證7、8、19，見本院卷一P.111～113、136) │ │├─┼───────────────────────┼──────────┤│④│原告之給付違反品質規定致被告遭台電公司扣款 │ 2,000 ││ │(被證8、19，見本院卷一P.113、136) │ │├─┼───────────────────────┼──────────┤│⑤│原告未依約定之數量執行教育訓練費之扣款 │ 85,050 ││ │(被證20，見本院卷一P.142) │ │├─┼───────────────────────┼──────────┤│⑥│原告之給付欠缺約定之品質致被告所受損害 │ 6,562,683 ││ │(詳附表㈣) │ │├─┼───────────────────────┼──────────┤│⑦│被告代原告執行保固維修工作所生之人力費用 │ 7,497,874 ││ │(被證11、21，見本院卷一P119、143) │ │├─┼───────────────────────┼──────────┤│⑧│被告代原告執行保固維修工作所生之零組件費用 │ 1,009,504 ││ │(詳附表㈤) │ │├─┼───────────────────────┼──────────┤│⑨│原告應分擔被告與台電公司調解之律師費、調解費 │ 225,000 ││ │(被證13、13-1、13-2，本院卷一P.123、卷二P.103 │ ││ │ P.104)│ │├─┼───────────────────────┼──────────┤│ │ 合 計 │ 138,368,350 │└─┴───────────────────────┴──────────┘附表㈡┌────────┬───────────┬───────┬───────┐│逾期違約金項目 │台電公司同意展延後之 │ 逾期日數 │ 逾期違約金 ││ │約定商轉或竣工日 │(扣除例假日及 │(逾期日數×10 ││ │ │休假日) │萬元) │├────────┼───────────┼───────┼───────┤│１號風機商轉逾期│ │ 182.5日 │ 18,250,000 │├────────┤ ├───────┼───────┤│２號風機商轉逾期│ │ 182.5日 │ 18,250,000 │├────────┤ ├───────┼───────┤│３號風機商轉逾期│ │ 183.5日 │ 18,350,000 │├────────┤ 95年1月17日中午 ├───────┼───────┤│４號風機商轉逾期│ │ 182.5日 │ 18,250,000 │├────────┤ ├───────┼───────┤│５號風機商轉逾期│ │ 182.5日 │ 18,250,000 │├────────┤ ├───────┼───────┤│６號風機商轉逾期│ │ 661.5日 │ 66,150,000 │├────────┤ ├───────┼───────┤│合部工程竣工逾期│ │ 723.5日 │ 72,350,000 │├────────┼───────────┼───────┼───────┤│逾期違約金合計 │ │ │ 229,850,000 │├────────┼───────────┼───────┼───────┤│逾期違約金上限 │ │ │ 121,000,000 │└────────┴───────────┴───────┴───────┘附表㈢┌─┬─────────────┬───────┬──────┬─────┐│編│ 展 延 事 由 │台電公司已核准│原告主張合理│ 差 距 ││號│ │展延之日數 │之展延日數 │ │├─┼─────────────┼───────┼──────┼─────┤│①│開關場合併都審，致送審時程│ 148 日 │ 333日 │ 185 日 ││ │延誤 │ │ │ │├─┼─────────────┼───────┼──────┼─────┤│②│海棠颱風、馬莎颱風 │ 5 日 │ 5日 │ 0 日 │├─┼─────────────┼───────┼──────┼─────┤│③│龍王颱風、泰利颱風 │ 4 日 │ 4日 │ 0 日 │├─┼─────────────┼───────┼──────┼─────┤│④│西濱管排開挖時程延誤(原告 │ 11.5日 │ 373日 │ 361.5日 ││ │於95.01.17始取得開挖許可) │ │ │ │├─┼─────────────┼───────┼──────┼─────┤│⑤│2號機於95.10.16失火及雷擊 │ 0 日 │ 421日 │ 421 日 ││ │；3、4、6號機於95.12.31遭 │ │ │ ││ │竊及毀損 │ │ │ │├─┼─────────────┼───────┼──────┼─────┤│⑥│97.7.28 鳳凰颱風 │ 0 日 │ 1日 │ 1 日 │├─┼─────────────┼───────┼──────┼─────┤│⑦│市政府於97.11.18施工錯誤，│ 0 日 │ 142日 │ 142 日 ││ │鑽斷1號及2號機組之電纜管線│ │ │ │├─┼─────────────┼───────┼──────┼─────┤│ │ 合 計 │ 168.5日 │ │ 1110.5日 │└─┴─────────────┴───────┴──────┴─────┘附表㈣┌─┬───────────────────┬─────────┬────┐│編│ 修 繕 項 目 │ 金 額 │ 備註 ││號│ │ │ ││ │ │ │本院卷二││ │ │ │頁數 │├─┼───────────────────┼─────────┼────┤│①│聘請Gamesa公司對2號風機葉片檢修 │歐元 21,615.16元│被證9-1 ││ │ │ │P.40、84│├─┼───────────────────┼─────────┼────┤│②│4號及6號風機機艙控制器內之IGBT損壞而購│歐元 5,077.72元│被證9-2 ││ │買液位開關及保險絲等3項 │ │P.43、86│├─┼───────────────────┼─────────┼────┤│③│風機齒輪箱滑油冷卻幫浦漏油 │歐元 4,722.9 元│被證9-3 ││ │ │ │P.44、87│├─┼───────────────────┼─────────┼────┤│④│4號及6號風機機艙控制器內之AK9540 Card │歐元 29,952 元│被證9-4 ││ │損壞 │ │P.45、88│├─┼───────────────────┼─────────┼────┤│⑤│聘請Gamesa公司對所有風機進行檢修、定期│歐元 63,468.75元│被證9-5 ││ │維護及訓練費用 │ │P.46、90│├─┼───────────────────┼─────────┼────┤│⑥│檢修2號風機葉片而租用高空作業車之費用 │新台幣215,000 元│被證9-6 ││ │ │ │P.48 │├─┼───────────────────┼─────────┼────┤│⑦│購買IGBT模組 SKM400GB124D │新台幣155,610 元│被證9-7 ││ │ │ │P.51 │├─┴───────────────────┼─────────┼────┤│ 合 計 │新台幣6,562,683 元│ │└─────────────────────┴─────────┴────┘附表㈤┌─┬───────────────────┬─────────┬────┐│編│ 修 繕 項 目 │ 金 額 │ 備註 ││號│ │ │ │├─┼───────────────────┼─────────┼────┤│①│電源濾波器 │新台幣 26,381元 │ │├─┼───────────────────┼─────────┤ ││②│機械式風速計 │ 199,714元 │ │├─┼───────────────────┼─────────┤ ││③│風向計 │ 159,810元 │被證12-1│├─┼───────────────────┼─────────┤ ││④│YAW馬達 │ 56.952元 │ │├─┼───────────────────┼─────────┤ ││⑤│過電流保護電驛 │ 37,143元 │ │├─┼───────────────────┼─────────┼────┤│⑥│IGBT控制卡 │歐元 11,437.02元 │ │├─┼───────────────────┤＋ │被證12-2││⑦│風速計通訊卡 │運費新台幣8,931元 │ │├─┴───────────────────┼─────────┼────┤│ 合 計 │新台幣1,009,504元 │本卷二 ││ │ │P.92以下│└─────────────────────┴─────────┴────┘