臺灣臺中地方法院民事判決 100年度建字第13號原 告 永聯營造工程股份有限公司法定代理人 張文森訴訟代理人 謝佳伯律師複代理人 陳澤榮律師被 告 國立臺灣美術館法定代理人 黃才郎訴訟代理人 周進文律師複代理人 郭瓊茹律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於103年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告承攬被告「國立臺灣美術館典藏庫擴建工程」，兩造並
於96年2月14日訂立工程契約。系爭工程自96年3月9日開工，原告乃依約履行，惟系爭工程之監造單位明德建築師事務所（下稱監造單位）認為原告施作之「筏基基抗回填劣質混凝土」工項（下稱系爭工項），因材質、強度不符合工程合約規定，乃於97年2月29日發函要求原告拆除重作，被告根據監造單位意見，於97年3月10日函請原告拆除重作，並主張暫停系爭工程相關工項之估驗作業。惟原告施作該工項係依契約規範，應無被告所主張之瑕疵，且臺灣省土木技師公會於97年3月14日作成鑑定報告，認為：「綜合以上所述，本案標的物回填區劣質混凝土品質未符合原設計規定，經檢討需進行結構體增重補強後可抵抗水上舉浮力，結構應無安全之虞」，若依被告及監造單位所指示「拆除筏基重作」之方式，則勢必須將已完成之結構體一併破壞。前後兩者相較，該工期及工料費用相差甚遠，且並無拆除重作之必要，徒增勞費。原告乃將上開鑑定報告函知監造單位，監造單位亦提供後續處理建議方案供被告審酌，惟被告乃以將來無法辦理估驗或驗收為由，屢次要求監造單位再為審酌，最後仍要求原告應拆除重作。由於結構體增重補強為系爭工程之要徑，未施作前，原告根本無法施作其他工項，又因被告要求原告不得以增重補強方式改善，必須拆除重作，導致系爭工程工進停頓。
㈡由於兩造對於系爭工項之改善方式有所爭議，原告乃於97年
3月26日依政府採購法規定提請行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會進行調解，行政院工程會召開多次調解會議，原告依調解委員建議，送請臺灣省建築師公會台中辦事處鑑定，鑑定報告第10頁亦載明：「1.筏式基礎回填劣質混凝土在BS2版已完成之部分，應無須將已回填之劣質混凝土拆除重作，因該項回填物就其實質功能，已達結構設計回填物抵抗浮力之要旨，固以結構論自無必要浪費工時與工費；2.已完成筏基其BS版係以點焊鋼絲網舖作6000psi混凝土灌致而成；任何形式拆除重作將嚴重破壞該基礎BS版，且有損害該部分結構安全」，可知被告要求拆除重作並無理由，且若依被告指示而拆除重作，更會影響建築結構之安全，益徵被告主張並無理由。
㈢行政院工程會就兩造爭議乃於97年8月26日作成調解建議：
「他造當事人（即被告）應給付申請人第3期工程估驗款新台幣（下同）2,823萬2,634元【內含5％保留款。計算式為：3,284萬8,290元（建築設備工程估驗款）＋343萬3,923元（水電消防空調工程估驗款）－804萬9,579元（筏基回填劣質混凝土款項）】。…」，可知調解委員亦認為被告要求原告將系爭工項拆除重作並無理由，因此建議被告仍應給付第3期估驗款。惟被告無視系爭調解建議，逕於97年9月3日以存證信函通知原告終止系爭工程契約，並函覆行政院工程會表示不同意調解建議。
㈣原告乃就系爭工項爭議於聲請中華民國仲裁協會仲裁，中華
民國仲裁協會以97年仲聲愛字第126號受理在案，仲裁庭亦就系爭工項爭議，委請國立中興大學土木工程學系就臺灣省土木技師公會及臺灣省建築師公會之鑑定報告再為評估，評估報告認為：「(一)1、…就本案而言，考量劣質混凝土之功能，雖然實際檢驗抗壓強度低於70kgf/cm2，就劣質混凝土之抗壓強度而言，其對結構之安全性應無危害。(二)『臺灣省土木技師公會』鑑定報告中所提之修補方式確為一可行之方式，所需費用宜由本案建築師估價之。…」，益徵系爭工項並無拆除重作之必要，而得採增強修補方式為之。中華民國仲裁協會於99年10月1日作成仲裁判斷，亦認為被告應給付原告第三期工程估驗款。
㈤綜上可知，被告主張應拆除重作「筏基基抗回填劣質混凝土
」工項即無所據，其後被告以原告未依約履行為終止契約之理由，亦非可採。被告在終止系爭契約後，依約應給付原告施作系爭工程之報酬，並應依民法第511條規定，賠償原告所受之損害，經原告計算後，被告應給付原告新台幣61,445,233元，損害之項目及金額如起訴狀附表所示。又被告終止系爭契約非屬可歸責於原告之事由，則原告得依系爭工程契約第22條第5項約定，請求被告返還已繳納之履約保證金23,757,000元。被告受領系爭履約保證金既無法律上之理由，履約保證銀行因交付履約保證金予被告，轉而向原告提供之擔保物受償，原告因此受有損害，原告得依民法第179條規定，請求被告返還履約保證金。退步言之，縱認被告終止系爭工程契約係可歸責於原告（假設語，原告否認之），依系爭工程契約第22條第4項第5款約定，被告在扣除劣質混凝土不符合契約約定所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額後（被告就所造成損害之金額負有舉證責任），應將履約保證金之餘額給付予原告。
㈥被告固於97年9月3日發函通知終止契約，惟在該時原告並無
知悉有何權利被損害，且在被告製作系爭工程結算驗收證明書前（即99年3月15日），被告亦可能自行發現其終止契約確無理由，願意給付原告所受損害及所失利益，故在被告製作工程結算驗收證明書前，損害並未發生。此非僅為損害額之無法確定，而係原告於被告終止契約之際，確無從得知有何損害，則民法第514條損害賠償請求權之起算時點自應自99年3月15日起算。況且，被告於寄發工程結算驗收證明書後，在99年7月23日回覆原告99年7月14日之函文中，亦載明「…；至於驗收結算結果，如貴公司認為有所出入者，當可依法於仲裁程序提出主張或另行起訴請求，對於貴公司權益並無影響」，可見被告亦同意原告就系爭驗收結算證明書所載驗收結算結果另行起訴，縱認本件請求權已罹於時效（假設語，原告否認之），被告亦有拋棄消滅時效之意思表示。由於系爭工程為「國立台灣美術館典藏庫」，相關材料均係由原告提供，且兩造之意思乃重在標的物之交付，故系爭契約乃屬買賣與承攬之混合契約，依最高法院判例、判決及台灣高等法院判決所揭意旨，契約解除後損害賠償之請求權時效乃無民法第514條之適用，原告之請求權並未罹於時效。
㈦兩造間就系爭工程之他件爭議，業經鈞院於102年9月12日作
成判決（案號：100年重訴字第119號），認為被告得請求原告賠償之金額為48,156,121元，而該賠償金額包括：(1)為恢復原狀而重新發包工程之費用27,526,782元，(2)終止契約前之工地管理及代繳相關費用2,370,140元，(3)終止契約後之損害賠償（包括開挖邊坡復原、抽水費、電費、安全觀測費等）18,259,199元。經與兩造不爭執被告應給付原告之第三期估驗計價款32,848,290元抵銷後，作成原告應給付15,307,831元予被告之判決。準此，縱認被告終止系爭契約為有理由，且得向原告請求損害賠償者（假設語，原告否認之
），然被告既已提起他件訴訟且經鈞院判決，當無於本件中再重複計算被告認為原告違約因而終止契約所受之損害，而應依相關最高法院判決要旨在扣減原告應付之損害賠償金額後，將餘款返還於原告。
㈧被告固認為系爭工程結算時，原告所施作之工程款為45,295
,968元，故依該金額與契約總價金之比例，保證金應沒收之比例為87.58％云云等語。惟查，原告所施作之第一、二期工程估驗款金額為24,244,548元，又第三期工程估驗款金額為32,848,290元，則原告已施作之工程款應為57,092,838元，依此比例，則保證金沒收之比例應為84.35％【計算式：1－57,092,838÷364,770,000＝0.8435】，應沒收之保證金金額為20,039,030元。次查，系爭契約第22條第4項各款約定，乃在約定系爭履約保證金所擔保之各項情形，原告就此並無爭執。惟該條項第4款約定沒收（不予發還）依該被終止或解除部分占契約金額比例計算之保證金，因該部分沒收金額僅係依金額比例計算，而非以被告實際所受損害作為沒收金額之依據，依民法第250條第2項前段規定，故核其法律性質，該條第4項第4款之約定，應屬預定損害賠償總額之違約金。由於他件判決已判令原告應給付15,307,831元暨法定遲延利息予被告，縱認被告仍受有其他損害而未於他件起訴者（假設語），然依系爭契約第22條第4項第4款約定計算應沒收之違約金為20,039,030元，該金額顯屬過高，而有民法第252條酌減違約金之適用，謹請鈞院衡酌被告主張沒收違約金之金額與被告實際所受之損害顯相懸殊，予以酌減。由於上開契約第22條第4項第4款約定屬預定損害賠償總額之性質，則被告得主張沒收之違約金應扣減他件判決已判令給付之金額，則被告於本件得主張沒收之保證金應為4,731,199元等語。並聲明：被告應給付原告85,202,233元整，及自起訴狀送達被告翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠原告承攬系爭工程係因被告辦理國內外藝術家作品之展覽及
收藏，原有存放該等藝術品之空間不敷使用，而有擴建典藏庫之必要。經選定被告館址內空地設計並興建典藏庫，而因應建管法令規定，系爭工程興建之典藏庫為地下建物，地面層以上並未有建物，此與一般建物興建不同（因一般建物地面層以上有建物存在，整體建物重量足以抵抗水浮力），即典藏庫之建物全部係位於地面層以下，建物本身重量不足以抵抗水浮力，而須於筏基基坑內回填材質，以增加建物重量，俾抵抗水浮力。就系爭工程筏基基坑內回填材質之選定，設計原意除須考慮回填材質重量足以抵抗水浮力外，另慮及系爭工程所興建之典藏庫，其用途係作為收藏國內外藝術家之作品，對於安全性之要求遠高於一般建物，其回填材料部份不可含有造成混凝土、鋼筋、鋼骨、典藏藝術品、設備及裝修等不利因子（含物理及化學反應等）。是以，當初設計時經行政院工程會核准後採取以1,000psi混凝土，作為系爭工程筏基基坑內回填材質，其目的在於，一則符合抵抗水浮力安全係數，他則係因混凝土成份之物理性及化學性，並無損害典藏藝術品之虞，如以混凝土作為回填材質，可避免承包廠商以其他材質回填，因回填材質成份之物理性及化學性造成典藏藝術品損害之風險或可能。而為達成該二目的之要求，系爭工程契約始限制劣質混凝土之標準為單位重＞2.0t/m3及強度＞70 kg/cm2二要件，單位重＞2.0t/m3係為確保回填重量足夠，而能產生無安全虞慮之抵抗水浮力，強度＞
70 kg/cm2則係為確保承包廠商回填材質為混凝土而防止承包廠商以其他材質回填，造成典藏品可能之損害，俾驗收時能以此強度＞70kg/cm2作為確定回填材質係混凝土而非其他材質（包含非混凝土或以混凝土混雜其他材質）之標準。
㈡然查台灣省土木技師公會所作成鑑定報告書之鑑定結果及建
議事項所載「（一）現場實際檢測劣質混凝土抗壓強度結果分別為35㎏/㎝2，未能符合原設計70㎏/㎝2；單位重經試驗結果分別為1.75t/m3及1.78 t/m3未達原設計2.0 t/m3，致結構體抗水浮力不足，須進行結構體增重補強…（三）本案標的物回填區載重依現況單位重1.7 t/m3進行計算，回填區不足載重約1799.5t，須增加結構體載重抵抗水浮力。」由原告實際回填材質之回填物抗壓強度結果分別為35㎏/cm2及32㎏/ cm2，此顯然係原告就回填材質，於混凝土外，另行摻雜其他材質。蓋如原告所回填之材質全部皆為1,000psi混凝土，其取樣試體強度應為70㎏/ cm2，而不可僅有一半抗壓強度之35㎏/cm2及或甚至不及一半抗壓強度之32㎏/ cm2；另由原告所回填劣質混凝土單位重分別為1.75t/m3及1.78t/m3未達原設計2.0t/m3，致結構體抗水浮力不足，將使系爭工程建物產生安全上疑慮，以上均足證原告所回填筏基基坑劣質混凝土密度及強度均違反設計原意且違反契約約定。㈢依兩造所訂契約20條第6項第2款、第13項約定，如原告工作
品質不符合契約，被告得不扣款而指示原告限期將不符規定部分拆除重做。而該拆除重作僅於其在不影響使用目的，不妨害安全及觀瞻，經被告檢討其拆換確有困難者，並經報上級機關核定後，始得以扣款方式處理。原告實際回填之劣質混凝土強度及重量不足，造成結構體抗水浮力不足，此已與不符合契約，被告要求拆除重作並無不合。原告主張系爭工程契約既有約定原告得採取改善方式補正瑕疵，則被告主張原告應將施作劣質混凝土部分拆除重作，即無理由云云。然查若採取筏基加寬補強工作之改善方式，將有影響原有結構之安全性，因該補強方案必須重新植筋，以使擴大外側基版能與原有結構連結成一體，但該重新植筋過程須對原有結構進行破壞，該破壞過程將造成原結構體損傷，如採取該補強方案者，恐原有違約情況未改善，反而增加系爭工程之損害，從而原告主張系爭工程瑕疵既可透過改善方式處理，未達拆除重作之地步等主張，洵屬無理。
㈣退步言之，原告主張依據民法第511條規定請求被告賠償係
有理由，然原告主張之積極損害及消極損害，被告否認原告該部分主張之真正。且原告主張依據民法第511條規定請求被告賠償，該損害賠償請求權應適用民法第514條第2項規定1年消滅時效，原告既自陳被告係於97年9月3日發函終止契約，而本件訴訟提起時間為100年1月18日，此顯已超過民法第514條規定1年短期時效，被告茲援用時效抗辯，拒絕原告之請求。原告主張其損害賠償請求權消滅時效應自損害額確定始進行云云，然依最高法院97年度台上字第1720號裁判要旨，損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，至對於損害額則無認識之必要，亦不影響時效期間之進行，原告主張應自損害額確定始進行云云，容有誤會。
㈤鈞院100年重訴字第119號判決認定系爭工程之履行，因原告
違約，被告終止契約係有理由，該判決業已確定，本件原告為上開判決之當事人，就上開判決之標的，依民事訴訟法第400條規定，原告不得為相反之主張；就上開判決之理由，依爭點效或訴訟法上之誠信原則，原告亦不得與上開判決為相反之主張。系爭契約之履行，因原告違約，被告主張終止契約係有理由，被告請求渣打銀行文心分行履行擔保責任，即有法律上理由，原告依據民法第179條不當得利之法律關係，請求被告將該款項返還原告，洵屬無據。又原告就系爭契約之履行有違約情事，被告因此主張終止契約，係合於契約及法律規定，本件原告依據民法第511條請求被告賠償，係無理由。
㈥依兩造所訂工程契約第22條履約保證約定：「（四）乙方依
投標須知所繳納之履約保證金及孳息，有下列情形之一者，不予發還或擔保者應履行其擔保任：⒊擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。⒋因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金」。是以，渣打銀行文心分行履行擔保責任之範圍至少應抵充下列二部分，經此抵充後，並無任何剩餘款項：⑴擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金：此部分金額鈞院100年度重訴字第119號民事判決所認定之15,307,831元。⑵因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金：本件契約金額為364,770,000元，經被告終止契約時，結算原告已施作部分之工程款為45,295,968元，保證金應沒收之比例為87.58％（即1－【00000000/000000000】）實際應沒收之金額約為20,806,931元。依工程契約第22條第4項第5款「⒌查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失，額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金」，依此，履約保證金係作為該懲罰性違約金之擔保甚明，原告主張此為損害賠償預定之違約金，並無可採。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、法院之判斷：㈠經查，兩造於96年2月14日訂立國立臺灣美術館典藏庫擴建
工程契約(下稱系爭工程契約)，系爭工程自96年3月9日開工進行，因系爭工程之監造單位認為原告施作之「筏基基抗回填劣質混凝土」工項，因材質、強度不符合工程合約規定，乃於97年2月29日發函要求原告拆除重作，被告根據監造單位意見，於97年3月10日函請原告拆除重作，惟原告認為僅需進行結構體增重補強方式改善即可，拒絕拆除重做，導致系爭工程進度停頓，被告乃於97年9月3日以存證信函通知原告終止爭契約等情，有上開函文、存證信函附卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真正。
㈡本件兩造所爭執者乃為被告就上開工項之瑕疪，依契約約定
要求原告拆除重做，有無理由？原告拒絕拆除重做，被告得否據此終止契約？⑴按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張
或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（參見最高法院96年度臺上字第2569號判決、96年度臺上字第1782號判決）。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則。⑵經查，被告前向本院對原告提起確認債權不存在等事件，
經本院以100年度重訴字第119號判決確定，該案判決理由之重要爭點為「兩造就上開工項之瑕疪，被告依契約規定要求原告拆除重做及終止契約，是否有理由」，此亦為本件之重要爭點。上開爭點於前案訴訟程序，經嚴格調查程序就當事人提出之各項人證及物證予以調查，並使兩造就他造之陳述及主張、各項證據資料為適當完全之辯論，堪信前案訴訟程序係經兩造充分舉證、及使當事人為適當及完足之辯論後始為判決，其判決理由中亦已詳述採證之理由，核前案判決並無顯然違背法令情形，本案復無新訴訟資料足以推翻前案所為判斷，前案訴訟既已就被告要求原告拆除重做，及終止系爭契約之爭點為實質上之審理及判斷，揆諸上揭說明，在本件訴訟即有爭點效之適用，兩造及法院均應受上開爭點效之拘束，而不得為相反之主張及認定，始符訴訟法上之誠信原則。
⑶依本院100年度重訴字第119號判決理由認定：「按系爭工
程契約第20條(六)2.約定：『甲方工程司如發現乙方工作品質不符合本契約之規定，或有不當措施將危及工程之安全時，得指示乙方限期改善或改正，或將不符規定部分拆除重做，乙方逾期未辦妥時，得要求乙方局部或全部停工，至乙方辦妥並經甲方工程司認可方可復工，乙方均不得藉詞要求延展工期或補償。』承上述，本件被告（指本案原告）施作系爭工程筏基回填混凝土之強度、重量與內含物嚴重違反設計圖說、施工說明書及公共工程施工綱要規範，導致典藏庫結構體抗水浮力不足，妨害安全，且含大量雜質，影響國家收藏重要藝術品之使用目的，原告（指本案被告）依約有權指示要求被告將不符規定部分拆除重做，即將劣質混凝土上方之頂版切割後將劣質混凝土挖除與重新回填，此亦屬合理之改善或改正即修補瑕疵方案，故原告此要求合於契約約定，亦合於民法第493條第1項、第494條有關定作人應先定期請求承攬人修補工作物瑕疵之規定。又依最高法院85年度台上字第2596號判決要旨『民法第494條但書規定，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，係指承攬人所承攬之建築物或土地上之工作物，其瑕疵程度尚不致影響建築物或土地上工作物之結構或安全，毋庸拆除重建者而言。倘瑕疵已達必須拆除重建之程度者，定作人得解除契約，不受上開條文規定之限制。』本件承攬人即被告拒絕依原告指示方案為修補，且系爭瑕疵程度已影響典藏庫之抗上浮力結構安全，定作人即原告自得終止契約。至於被告提及之系爭工程契約第二十條(十三)『工程施工項目與契約規定不符而其在不影響使用目的，不妨害安全及觀瞻，經甲方檢討其拆換確有困難者，如屬查核金額以上者經報上級機關核定後，得以扣款方式處理，其扣款金額除另有規定外，並應依其扣款額度六倍罰之』規定，因系爭劣質混凝土瑕疵已影響使用目的並妨害安全，自無適用餘地。
又被告拒絕依原告指示方案為修補，並退場停工，此亦構成系爭工程契約第二十七條契約解除或終止(二)之『乙方有下列情事之一者，甲方得解除或終止本契約且不補償乙方因此所生之損失…3.乙方逾期罰款超過契約價金百分之二十，且工地已呈停工狀態達一個月，經甲方工程司以書面通知改進達三次以上，其停工情況仍未改善者。9.無正當理由不履行契約者。12.乙方未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者』等契約終止事由，原告自亦得依此主張終止兩造之契約。從而原告於97年9月3日發函通知被告終止系爭工程契約，於法有據」等語，可知前開判決認被告依系爭工程契約第20條第6項第2款約定，得要求原告將不符規定部分拆除重做，屬合理之修補瑕疵方案，原告拒絕依被告指示方案為修補，且系爭瑕疵程度已影響典藏庫之抗上浮力結構安全，被告依系爭工程契約第27條第2項第3、
9、12款約定終止契約，於法有據。⑷綜上，據本院100年度重訴字第119號判決「爭點效」之適
用，被告就上開工項之瑕疪，依契約約定得要求原告拆除重做，原告拒絕拆除重做，被告依約終止契約，為有理由。
㈢原告拒絕修補上開工項之瑕疪，被告依約終止系爭契約既有
理由，則原告依民法第511條規定，請求被告賠償終止契約所受之損害61,445,233元，即屬無據。系爭工程契約係因可歸責於原告違約之事由而終止，被告請求渣打銀行文心分行履行擔保責任，撥付履約保證金23,757,000元予被告，即有法律上之理由，原告依民法第179條不當得利法律關係，請求被告返還系爭履約保證金，自屬無據。
㈣原告另主張其得依系爭契約第22條第5項、第4項第5款約定
，請求被告返還系爭履約保證金云云。按系爭契約第22條第5項約定「（五）乙方依投標須知所繳納之履約保證金及孳息，有下列情形之一者，提前發還或解除保證責任：１不可歸責於乙方之事由，致終止或解除契約者。２部分驗收合格、分段查驗符合者（就該合格或符合部分）」。本件係因可歸責於原告之事由致終止契約，亦無部分驗收之情事，原告自不得依系爭契約第22條第5項之約定，請求發還履約保證金。另按系爭契約第22條第4項第3、4、5款約定「（四）乙方依投標須知所繳納之履約保證金及孳息，有下列情形之一者，不予發還或擔保者應履行其擔保責任：３擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。４因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金。５查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金」，可見原告所繳納之履約保證金，如有符合系爭契約第22條第4項所列各款情形之一，被告可不予發還相當於該款事由之履約保證金。查本件原告施作系爭工程基層筏基基坑回填之劣質混凝土不符設計圖說規定，致生工程瑕疪，符合系爭契約第22條第4項第3款約定，其造成被告損失之金額，自待付契約價金扣抵後，仍有不足15,307,831元，業據本院100年度重訴字第119號判決確定在案，被告依約此部分金額15,307,831元應不得發還。又查，本件因可歸責於原告之事由，致部分終止契約者，符合系爭契約第22條第4項第4款約定，被告得依原告未施作部分比例（經終止部分之比例）計算不予發還之保證金金額。本件契約金額為364,770,000元，經被告終止契約時，結算原告已施作部分之工程款金額，依台灣省結構技師公會所為終止契約後數量結算鑑定報告書認定為45,295,968元，則原告已施作比例為12.42％，未施作之比例為87.58％，被告依約沒收不予發還之保證金金額為20,806,381元（計算式：00000000×0.8758＝00000000）。原告既有相當於系爭契約第22條第4項第3款、第4款約定之情形，被告得沒收相當於該款事由之履約保證金15,307,831元、20,806,381元，合計已超過履約保證金23,757,000元，即無剩餘之履約保證金可得發還原告。原告再依系爭契約第22條第4項第5款約定請求被告發還履約保證金，即屬無據。原告雖主張依其所施作第一、二、三期工程估驗款計算，保證金沒收之比例應為84.35％，應沒收之保證金金額為20,039,030元云云，惟縱依原告主張保證金沒收之比例及金額，原告仍無剩餘之履約保證金可得請求。
㈤從而，原告依民法第511條、第179條規定及系爭工程契約第
22條第5項、第4項第5款約定，請求被告給付85,202,233元整，及自起訴狀送達被告翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 19 日
民事第四庭 法 官 吳蕙玟正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 19 日
書記官 王嘉麒