臺灣臺中地方法院民事判決 100 年度建字第31號原 告 科技部中部科學工業園區管理局
（原名：行政院國家科學委員會中部科學園區
管理局）法定代理人 王永壯訴訟代理人 宋中興律師
廖春國被 告 志品科技股份有限公司法定代理人 李蜀濤上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104 年1 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟伍佰陸拾陸萬捌仟零捌拾柒元，及自民國九十九年五月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣伍佰貳拾貳萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹仟伍佰陸拾陸萬捌仟零捌拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：㈠被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟
法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡按當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理
人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第170 條、第175 條分別定有明文。本件原告起訴時原列楊文科為法定代理人，嗣原告於訴訟程序進行中變更法定代理人為王永壯，則原告於於民國103 年2 月27日具狀聲明承受訴訟（見卷㈣第225 頁），於法即無不合，應予准許。
㈢按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴之聲明原為「被告應給付原告新臺幣（下同）200,152,752 元，及自99年4 月30日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息」；嗣於100 年11月7 日以書狀變更聲明為「被告應給付原告76,741,021，及自99年5 月7 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息」；再於101 年9 月20日以書狀變更聲明為「被告應給付原告42,954,985元，及自99年5 月7 日起至清償日止，按週年利率百分之計算之利息」；復於101 年12月
4 日以書狀變更聲明為「被告應給付原告39,017,833元，及自99年5 月7 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息」；又於103 年1 月13日以書狀變更聲明為「被告應給付原告37,209,905元，及自99年5 月7 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息」；另於103 年8 月1 日以書狀變更聲明為「被告應給付原告35,599,656元，及自99 年5月7 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息」，核為減縮原告應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、兩造爭執要旨：原告主張：
㈠兩造於93年9 月13日簽訂中部科學工業園區臺中基地污水
處理廠一期二階工程（下稱系爭工程）之工程採購契約，由被告承攬內容包括整地、道路、排水、建築、機械管線、儀控、消防及電氣等工程事項，契約價金為1,255,841,
765 元，於95年6 月26日兩造再辦理變更設計，契約價金增加18,960,241元，總額為1,274,802,006 元。系爭工程可分為二大階段，其中「清水系統試車第一階段里程碑」工程（即池區工程，又稱污水廠工程）作業經展延至95年
2 月4 日，系爭工程之履約期限則應於96年4 月16日完工。詎被告遲至96年6 月15日始將第一階段里程碑之設備完成，系爭工程則遲至97年5 月4 日仍未如期完成，嚴重延誤進度，經原告於97年5 月5 日以中營字第0000000000A號函正式終止契約。
㈡系爭工程契約終止後，原告即積極催請被告進行結算並保
全工地原貌，幾經溝通仍無共識，原告因而於97年9 月4日發包完成「停工工程鑑定」案，於98年9 月11日由臺灣省土木技師公會完成停工工程鑑定。期間原告為確保並健全污水處理廠功能，立即檢討汙水處理廠現況，先行辦理緊急工程、門戶周邊設施工程與廠區儀控工程。嗣停工工程鑑定完成後，配合工程鑑定結果及重新檢討現行法令辦理整體接續工程（以上工程合稱系爭重新發包四大工程），同時由於系爭工程原建造執照等證照均已超過時效，須重新辦理污水處理廠與環境資源教育展示中心暨地下停車場兩案各項證照，包括建照、建築景觀許可、候選綠建築證書、消防、自來水、電力、電信等審查作業，並包括工程現勘、接續工程內容檢討、調整、重新申請各項證照與發包書圖製作等事宜。於99年2 月完成整體接續工程之發包文件，於99年月3 月15日第一次公開招標，於99年4 月28日完成決標作業。
㈢依糸爭工程採購契約第21條第3 款：「廠商接獲終止或解
除契約通知後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，將有關之機具設備及到場合格器材等就地點交機關使用；對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位辦理結算，並拍照存證，廠商不會同辦理結算時，機關得逕行辦理結算；必要時，得洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理。廠商並應負責維護工程至機關接管為止，如有損壞或短缺概由廠商負責。機具設備器材至機關不再需用時，機關得通知廠商限期拆走，如廠商逾期未照辦，機關得將之予以變賣並遷出工地，將變賣所得扣除一切必需費用及賠償金額後退還廠商，而不負責任何損害或損失。」、第4款：「契約經依第一款規定或因可歸責廠商之事由致終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。機關有損失者亦同。」基此，系爭工程之終止既因被告逾期未完工、未依約辦理履約保證金保證書、無法解決分包商及非屬系爭工程之債權糾紛所致，皆屬可歸責於被告之事由，故原告於終止契約後所增加之費用及損失，如系爭四大重新發包工程之工程費、設計費、監造費、停工鑑定費等之費用，自可向被告請求損害賠償。
㈣各請求項目之說明及金額：
⒈系爭四大重新發包工程之工程款部分：
①緊急工程：本工程為針對系爭工程已施作之設備瑕疵
，為免影響污水處理廠之正常運作，而進行機械設備及管線之修繕。本工程施作項目包括鼓風機檢視保養（佔工程款比例為17% ）、洗砂機管路改善（6%）、進流抽水站抽水機逆止閥改善工程（70% ）、假設工程（7%）。本工程經兩造逐項結算比對後，工程款為負3,166,243元。
②門戶周邊設施工程：本工程為系爭工程終止後，由於
各周邊建廠廠商均已完成建設開始量產，糸爭工程卻遲未完工，致臨路區域長期無法移交供整理造成雜亂情形，因應園區廠商對廠房週遭景觀之需求，遂針對原工程應施作工項先行改善污水處理廠之門戶周邊設施及景觀，主要內容為整地、道路、鋪面、植栽（地被植栽）。本工程施作項目包括AC鋪設工程（38.07%）、鋪面工程（37.84%）、標誌及標線工程（1.18%）、假設工程（22.91%）。本工程經兩造逐項結算比對後，工程款為1,486,814元。
③廠區儀控工程： 本工程為系爭工程終止後，針對原工
程已施作之設備瑕疵，為維持污水處理廠之正常運作，所進行既設儀控設備之修繕。本工程施作項目有環境監控及盤裝雜項設備（25% ）、監控中心（11% ）、網路及控制器（10% ）、控制盤（10% ）、遠距視訊安全監控系統（17% ）、監控及機電整合（8%）、假設工程（2%）、監測控制與分析儀錶（3%）、其他（14% ）。本工程經兩造逐項結算比對後，工程款為負4,032,956 元。
④整體接續工程： 本工程為系爭工程終止後，為順利完
成系爭剩餘工程而重新辦理。本工程施作項目有環境資源教育展示中心（59.68%）、儀控、電氣及消防工程（11.38%）、地下停車場（5.69% ）、機械管線及閥類工程（2.06% ）、廠區管線及噴灌工程（0.58%）、整地、道路及排水工程（1.98% ）、建築、結構及景觀工程（5.06% ）、假設工程及其他費用（13.57% ）。本工程經兩造逐項結算比對後，工程款為36,295,088元，嗣原告再於103 年1 月4 日將預算編列金額修正為結算金額，逐項比對並採計實際執行契約價格後，金額調整為33,210,664元。以上四大重新發包工程之工程款共計27,488,279元。⒉系爭四大重新發包工程之設計及監造服務費： 系爭工程
終止後，需重新就設備瑕疵、缺漏、功能不彰、規格不符、法規變更、原物料價上漲等各項變異，在控制整體工程預算之情形下，另行委託第三人重新進行後續整體工程之設計，並就該四大重新發包工程委託第三人擔任監造人，而無法再以原設計契約作為藍圖而完成系爭工程，故原告額外支出之設計監造費用，亦應由被告負擔。
①設計服務費：系爭四大重新發包工程之工程款為27,48
8,279 元，被告應負擔之設計服務費應為27,488, 279×2.61% （設計服務費用比例）×1.05（營業稅）＝753,316元。
②監造服務費：被告應負擔之監造服務費為27,488,279
×2%（監造服務費用比例）×1.05（營業稅）＝77,25
4 元。⒊為辦理系爭工程中途結算所支出之工程鑑定費：因系爭
工程終止後需重新進行發包，乃有必要就工程終止之際之進度現況、已完工部分、或有瑕疵需補正等進行結算，以利釐清與原承包商間之權利義務關係，並就各項土木、建築、機電等主要工程及間接工程進行鑑定，以利重新規劃設計發包工程。又原告於97年5 月8 日以中營字第0970008959號函通知被告會同辦理結算，至97年6月25日再以中營字第0970012227號函通知限期會同結算，被告均置之不理，故原告於97年7 月2 日以中營字第0970012829號函通知監造單位開始辦理結算及清點移交作業，並副知被告，惟終因被告立場不同且無法達成共識，被告亦未提出結算資料。原告本考慮由法院為勘驗鑑定，但考量後續重新發包之時效及公正性，故委請第三人鑑定，所支出之工程鑑定費956,000 元，。
⒋為保全工地現狀所安裝支出之監視器設置費：系爭工程
終止後，為維持工地現狀，防止廠商將器材設備攜出，或遭第三人惡意侵擾破壞，故需就工地出入口門進行安全管制，並裝設門禁監視攝錄影系統以保全相關證據，費用共計98,805元。
⒌為保全工地現狀所支出之圍籬烤漆板安裝費：因工地施
工現場需架設圍籬作為防護行人、居民安全之用，惟98年8 月間因莫拉克颱風損壞，而有予以修繕之必要，費用共計98,200元。
⒍為保全工地現狀而於97年5 月至99年5 月所支出之工地
警衛費：系爭工程於97年5 月5 日經終止，為維護工地安全、維持工地現況，以利進行後續之鑑定、重新發包，並避免廠商將器材設備攜出，或遭第三人惡意侵擾破壞，故需委請保全擔任警衛勤務工作。因工地面積幅員遼闊，採第五級人力，1 天3 班、1 班2 人次，原擬聘任半年，後因實施鑑定範圍項目複雜，於98年9 月間始完成中途結算鑑定報告，再於99年5 月間始完成整體接續工程之重新發包，故本項工地警衛提供服務期限乃至99年5 月止，費用共計5,627,802 元。
⒎前開費用合計為35,599,656元。
㈤原告曾於99年4 月29日發函請求被告如數支付賠償，惟被
告迄未支付。為此，爰依系爭契約第21條第4 款之約定提起本件訴訟，請求被告賠償原告為完成系爭工程所增加之費用，並聲明：⒈被告應給付原告35,599,656元，及自99年5 月7 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
㈥對被告抗辯之陳述略以：
⒈關於系爭四大重新發包工程之工程款部分：系爭工程自
97年5 月5 日終止，歷經停工鑑定、重新設計、發包及追加工程迄今，總工程費用早已超出原定工程總額。兩造前已花費一年時間就系爭四大重新發包工程之所有工程項目、數量、單價、應負擔比例等逐項進行協商、比對及檢討（參見陳證七之六），原告主張應由被告負擔之金額已扣除因法令變更、追加數量、規格或材料變更、物價上漲、價差變化或不屬於被告應負擔之責任等原因。
⒉關於系爭四大重新發包工程之設計、監造服務費部分：
原告原請求之設計、監造服務費係以系爭四大重新發包工程所額外支出之費用為計算基準，惟因金額頗高，且若依該計算基準無法實際反映被告應負擔之責任，原告乃以應由被告負擔之金額為基準。至於被告抗辯系爭工程尚有未支付之設計、監造費，因此主張原告無庸再行支付設計、監造費云云，應屬嚴重誤解。蓋原告於系爭工程縱有未支付之設計、監造費，惟此兩項費用於嗣後之系爭四大重新發包工程中早已不敷支出，累積支付之監造、設計費已超過系爭工程原定數額，其中設計費更因相關建築、消防、綠節能指標、無障礙設施等法令變更、建照逾期、規格材料貨源短缺等因素而需重新規劃第二次工程設計，費用更高達數千萬元。
⒊關於工程鑑定費部分：按系爭工程之「中途結算停工鑑
定」具高度技術性、專業性及複雜性，乃就系爭工程終止時之各項工程（包括抽水站、調節池、調整池、沉砂池、過濾單元、汙泥處理房、汙泥混合槽、備品材料室、雨水處理槽、環境資源教育展示中心等）之現況、包括各式機電、儀控、噴灌、消防、整地及道路、排水、結構、建築、景觀工程等施作進度、設備規格瑕疵、破損、功能不彰等進行評估、測試、檢驗、丈量及清點，原告或監造單位均非具有該專業技能與公信力，且被告亦不願配合進行結算，故「中途結算停工鑑定」需委託專業之鑑定人進行不可，其所完成之鑑定報告不僅具公正性，且其逐項檢測之完整性，更足以作為系爭四大重新發包工程設計之參考依據。若原告當時未委託臺灣省土木技師公會進行該中途鑑定，系爭工程之完工進度、責任歸屬、工程結算、以及將來重新發包之工程均將無所依歸及遂行。是以，被告以結算無困難，無需作停工鑑定之必要，實與事實不符。況被告於他案訴訟進行中，尚且一再爭執此份花費一年時間所作出之鑑定報告，若當時原告未進行工程鑑定，而僅僅以監造單位之中途結算書為依歸，豈不更難以證明工程當時之進度，或遭被告質疑其公正性及專業性，被告又如何願意與原告磋商進行結算？再系爭工程委託鑑定之原因，係被告消極不願依系爭工程契約第21條第3 款配合辦理結算所致，係屬可歸屬於被告之事由，既然被告違反契約所定義務，而委託第三人鑑定又屬必要之費用支出，故此項費用應當由被告負擔。
⒋關於監視器設置、圍籬烤漆安裝費部分：依系爭工程契
約第21條第3 款約定，系爭工程終止後，被告仍必須負責維護工程至機關接管為止，如有損壞或短缺概由廠商負責。然實際上被告係自行停工，並未踐行其維護工程之義務，原告終止系爭工程契約之後，至完成重新發包、新廠商接管工程以前，為免工地現場遭到破壞，影響日後之鑑定工作，或因此損及被告權益，原告當有裝設監視器之必要，此項費用自應由被告負擔。另就圍籬烤漆安裝費部分，因被告負有維護現場工地安全之義務，而工地圍籬又係阻隔工地與一般民眾使用空間所必須設置之工作物，嗣後該工作物受颱風侵襲而毀損，其復原費用即屬必要費用，仍應由被告負擔之。
⒌關於工地警衛費部分：因系爭工程契約終止後，被告負
有繼續維護工地之義務，惟實際上被告因面臨重大營運壓力，未曾盡到該項義務，原告只好先編列預算僱請警衛人員看守工地。是以，警衛費之支出，係屬被告所應支出之費用，原告先為其代墊所增加之費用，自得向被告請求。
⒍關於被告辯稱另案違約金與履約保證金得與本件損害賠
償抵充部分：另案之逾期違約金訴訟（經臺灣臺中地方法院97年度建字第148 號、臺灣高等法院臺中分院100年度建上字第14號確定判決），係因原告主張因被告逾期300 餘日仍未完工，經一再給予被告展延之機會，被告最後仍因周轉不靈而無法完工，方才起訴請求被告賠償逾期損害，此項損害賠償，屬於懲罰性違約金，並非損害賠償預定額之違約金。而本案之損害賠償，原告係依系爭工程契約，請求被告支付「原告因完成系爭工程所增加之費用」，性質屬不完全給付之損害賠償。是以，兩者之性質、賠償目的並不相同，無從相互扣抵，被告主張本案請求之損害賠償可由另案之逾期違約金中填補，並無理由。另原告於他案之給付履約保證金案件（臺灣臺北地方法院99年度重訴字第595 號、臺灣高等法院99年度重上字第681 號、最高法院100 年度台上字第1724號），請求對象為「華南商業銀行」，並非本案被告，且華南銀行所給付者，係華南銀行依約對原告所負之債務，而非代償被告對原告之債務，此與民法第334條之抵銷，需二人互負債務之條件不合，被告並無主張相互扣抵之理由。再者，被告之履約保證金保證期間經延展至96年9 月28日止，於保證期間屆至前，被告已發生逾期未完工之違約情事（本應於95年5 月31日完工，後經工程會調解展延至96年4 月16日），且工期既須展延，保證書期限亦應同時展延，惟華南銀行以保證期間屆滿，保證責任解除為由，拒絕支付履約保證金，已違反系爭工程契約第14條第3 款第8 目：「未依契約規定延長保證金之有效期者，其應延長之保證金，得部分或全部不予發還。」是以，依履約連帶保證書第2 條、系爭工程契約第14條第3 款第8 目規定，原告自得不予發還保證金予被告。縱認為履約保證金係為擔保被告之損害賠償責任，然被告尚積欠1 億1161萬8863元之逾期違約金未給付，原告主張與履約保證金相互抵銷。
⒎關於被告主張原告與有過失部分：系爭工程契約係因可
歸責於被告之事由而經終止，且契約終止以後，原告隨即進行中途結算、再委託臺灣省土木技師公會鑑定、除先行針對部分緊急工項鑑定，並於鑑定期間積極發包緊急工程、門戶周邊設施工程及廠區儀控工程，系爭工程鑑定完成後，仍經設計單位參考鑑定結果及法規進行重新檢討各工程項目，於99年2 月完成整體接續工程發包文件，並於99年月3 月15日第一次公開招標，最後於99年4 月28日完成決標作業，未有被告所稱延宕重新發包時程。況被告於終止契約以前已自行全面停工，經終止契約後又消極不配合辦理中途結算，甚至未曾僱工維護工地，被告違約之事態明確，今又主張原告未盡維護責任，似有違反誠信原則之嫌。
⒏關於被告主張時效抗辯部分：被告主張本案原告之請求
權時效應依民法第514 條規定，於瑕疵發見後一年間不行使而消滅云云。惟民法第514 條之一年短期時效，限於因「瑕疵」所生之請求，而本件原告之請求項目，係因系爭工程契約第21條規定，原告為完成系爭工程所增加之支出，本質上已非屬瑕疵。原告提出本件之請求權基礎為系爭工程契約第21條，其時效應為15年。又被告主張瑕疵發見之始點為97年5 月6 日，亦與事實不符。
蓋原告於終止契約之際，並不確信被告之施作工程是否確涉有瑕疵，俟鑑定報告於98年8 月24日作出後，原告始能知悉。是以，縱使本案請求與瑕疵有關，原告於瑕疵發見後一年內隨即先於99年4 月29日發函請求被告給付，再於99年10月29日提起本件損害賠償之請求，依民法第130 條之規定，仍未罹於時效。
被告則以：
㈠原告主張系爭工程總金額為12億7480萬2006元，而原告迄
今僅給付被告8 億654 萬1474元（原告共付8 億2714萬81
8 元，扣除物價補償2059萬9344元為8 億654 萬1474元），原告尚有原工程款4 億6826萬532 元可資完成系爭工程契約，故須完成之費用超過4 億6826萬532 元，始有就超過部分應否由被告負擔問題。姑不論原告主張之費用不應由被告負擔，其主張之金額既在4 億6826萬532 元內，即無由被告負擔之理由。
㈡原告與被告對帳後，主張門戶周邊設施工程費承商責任為
1,486,814 元、整體接續工程費承商責任為33,210,664元，以上扣除緊急工程之工程款負3,166,243 元、廠區儀控工程之工程款4,032,956 元後，共計27,488,279元。另未對帳之系爭四大重新發包工程之設計服務費753,316 元、監造服務費77,254元，辦理終止契約中途結算所支出之工程鑑定費956,000 元，監視器設置費98,805元，工地圍籬安裝費98,200元，工地警衛費5,627,802 元等等，非但在被告尚未領取之系爭工程原合約金額4 億6826萬532 元內，且原告亦未舉證該等費用係屬系爭工程契約第21條第3款所規定之「損壞或短缺」、或第4 款所規定之「機關自行或洽商其他廠商完成被終止或解決之契約，所增加之費用及損失」。況終止契約前已經施作完成的部分，如果有缺失，原告應該要定期催告被告，若被告沒有在催告期間內完成修繕，原告才能另外僱工處理，原告處理方式完全不合法律程序。
㈢關於設計、監造服務費部分：系爭工程被告未完成部分，
由第三人予以完成，該部分工程原已有設計圖，並發包財團法人中華顧問工程司（於95、96年間更名為台灣世曦工程顧問股份有限公司，下稱台灣世曦公司）監造，故無重複設計或監造必要，自非屬原告洽其他廠商完成被終止或解除之契約所增加之費用。退一步言，縱被告於重新發包時，因變更設計而再次支出設計、監造服務費，惟原告就原有之設計部分未要求扣除設計、監造服務費，使設計單位就原有之設計部分重複請領設計服務費，監造單位就本應監造部分重複請領監造服務費，致原不必支付之設計費及監造費重複支付，對於該設計費及監造費之發生亦與有過失，應自負其責。況原告主張門戶周邊設施工程係因應園區廠商對廠房周遭景觀之需求，先行改善污水處理廠門戶周邊設施及景觀云云，但該工程並非原合約所定之工程項目，原告就該部分並未重新設計或監造。另原告主張廠區儀控工程係針對原合約已施作之設備瑕疵之修繕或改善云云，既為原合約已施作之設備之修繕或改善，並無重新設計或監造問題，既為原合約之設備及管線之修繕或改善，無論由何人施作，原告均應依原設計支付設計、監造費，並不會因契約由第三人接續完成而增加監造費用或須重新設計，故設計及監造服務費並非「完成契約所增加之費用或損失」。原告將並未重新設計或監造之門戶周邊設施及廠區儀控工程與整體接續工程一併計算設計、監造服務費，顯然有誤。至於整體接續工程若依原設計圖繼續施做，亦無重新設計之必要，且系爭工程若由被告完成，原告亦須支付監造費，故亦不會增加監造費用。而從原告提出之資料顯示，原告已變更設計，故而才會有發生設計、監造費之問題。惟原告變更設計本應支付變更設計之費用及新增項目之監造費，故該設計、監造服務費並非「完成契約所增加之費用或損失」。再者，原告主張系爭工程之設計服務費為31,073,872元，已付29, 364, 809元，監造服務費為23,811,397元，已付20,001,572元，從而未付之設計費為1,709,063 元，未付之監造服務費為3,809,825 元，以之支付上開設計、監造服務費尚有餘，原告豈有增加設計費及監造服務費？退一步言，若原告認為既已重新設計，而有重新委託第三人監造之必要，則原告在契約終止時，尚未施作部分，顯無監造服務費之發生，該尚未發生之服務監造費亦應抵充重新委託第三人監造之監造服務費。原告另主張因法規之變更，必須重新設計，因原建照逾期，必須重新申請云云，惟姑不論原告之主張是否屬實，其中法規變更部分係增加相關設備，得利者仍為原告，原建照逾期，必須重新申請部分，但重新申請建照係因工程逾期所造成，並非終止契約重新發包所造成，而原告已就被告逾期部分請求被告給付違約金1 億1161萬8863元確定，故原建照逾期必須重新申請之損害已由逾期違約金填補，自非終止契約重新發包所增加之費用。
㈣關於中途結算之工程鑑定費部分：姑不論原告主張「終因
被告立場不同且無法達到共識，被告亦未提出結算資料」是否屬實，依原告提出之函文，其當時已表明被告不會同監造單位辦理結算時，原告得逕行辦理結算、被告逾期未聯繫協力廠商辦理結算與清點移交，即由台灣世曦公司逕行辦理，並函請台灣世曦公司本於權責辦理結算及清點移交。而台灣世曦工公司除有監工日誌記載每日之工作內容及數量，亦有歷次之估驗計驗單記載已施作並估驗之內容，且有現場可供核對，結算並無任何困難，故由原告或台灣世曦公司辦理結算即可，並無鑑定必要，不符合系爭工程契約第21條第3 款後段規定「必要時，得洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理」之情形。退一步言，縱有鑑定必要，系爭工程契約並未約定應由被告負擔鑑定費用，故應由認為有鑑定必要之一方自行負擔鑑定費用。
㈤關於監視器設置費、圍籬烤漆板、工地警衛部分：依原告
所提原證31號97年5 月6 日會議紀錄，除和大公司及全量公司外，貨物進出必須由台灣世曦公司簽章後放行，足見原告在97年5 月6 日即已接管工地。原告終止契約將被告驅離工地後，如何管理工地係原告之事，原告在工地設置監視器、委請保全擔任警衛工作與系爭工程之完成無關，自非系爭工程契約第21條第4 款所規定「完成契約所增加之費用」。又被告在工地本有設置施工圍籬，原告接管後因莫拉克颱風損壞，乃原告應負擔之危險，豈會是系爭工程採購契約第21條第4 款所規定「完成契約所增加之費用」？㈥系爭工程契約第21條第5 款約定：「機關得自通知廠商終
止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關將差額給付廠商。如有不足者，廠商及連帶保證人應將該項差額賠償機關。」本件被告之保證銀行華南銀行已代被告給付原告履約保證金6279萬2089元，故必須扣除被告未領之工程款及保留款後，原告之損害尚超過6279萬2089元，始得向被告請求其不足額。
㈦縱認被告有依系爭工程契約第21條第3 款規定應負責之「
損壞或短缺」，或第4 款規定應負擔之「所增加之費用及損失」，惟原告已另案（臺灣臺中地方法院97年度建字第
148 號）請求被告給付違約金1 億1161萬8863元確定，該違約金為損害賠償預定性質之違約金，原告自不得再向被告請求損害賠償。此外，原告請求華南銀行代被告給付履約保證金6279萬2089元經法院判決確定（臺灣高等法院99年重上字第681 號），該履約保證金及違約金均應抵充上開「損壞或短缺」及「所增加之費用及損失」。
㈧原告在系爭工程執行過程中本來就是錯誤百出，被告之所
以做不下去，一半以上原因是原告造成的，原告曾經以工期為藉口停止付款整整一年，後來工程會調解後展延將近
200 天，倘若原告第一時間就辦理展延工期，被告就不會逾期，更不會被停止付款一年多，造成週轉不靈。原告另外發包整體接續工程的時間已在一年多以後，金額也遠低於被告公司終止契約當時的契約未執行金額，履約保證金與預付款保證金被原告提兌金額超過一億元，物價指數調整補償款6 千多萬元也是未付分毫，追加款1 億5 千萬元更是礙於人去樓空而無法整理書面文件，原告卻一概否認，殊不知原告何來損害？兩造對於結算金額之主要差異在於結算比率究竟應該認定是多少，依原告96年12月11日備忘錄，96年12月被告進度已達75.79%，保守認定至少也有
75.1916%，到97年3 月初進度已經是77.85%，但原告卻只按鑑定報告認定完工比率只有68.3% 。又自96年12月被告停止履約開始到98年鑑定報告作成為止，原告從來沒有針對被告施工品質問題要求修繕或保固，且現場完全持續使用中，即便品質有缺損，原告也應該先通知被告修繕，不能以使用兩年過後之實況來檢討甫施工完成當時的品質狀況。
㈨原告對於損害之擴大明顯有重大過失，被告認為原告要負
擔八成責任。回顧97年3 、4 月期間，當時被告雖然已經沒有能力施工，原告自行找了被告完全不認識之固特營造公司來協助，被告也配合提出監督付款申請程序，包括變更起造人等等程序，被告完全百分之百配合原告的安排，沒有絲毫拖延，原告除了契約業主身分，也還是園區內的建設主管機關，工地現場實際上又全部都是原告自己和監造單位在主導，廠商紛爭也確實平息，也確實有開始施工，只因4 月下旬原告承受不了立委壓力，忽然在5 月5 日終止契約，原告因為對原本已經願意配合監督付款繼續施工的廠商過河拆橋，還被廠商提告求償。倘若當初原告不要終止契約，被告在合約內尚未履行及收取之工程款完全足夠執行工程，原告自己處置失策，才是損害發生最重要的主因。且倘若被告施工能力不佳，原告早應終止契約、重新發包，但原告卻一拖再拖，導致損害持續擴大。再者，原告於97年5 月5 日終止契約，並立即將被告驅離，但遲至100 年10月31日始重新發包，期間所造成系爭工程及設備之「損壞或短缺」，依系爭工程採購契約第21條第3款規定，並非被告所應負責，蓋被告僅應負責維護至原告接管時為止，故該3 年餘期間所造成儀器設備及管路因長期未使用或保養致無法使用而須整組更換，或因此增加完成之費用，應係原告延宕重新發包時程所造成，原告應與有過失。
㈩依民法第514 條規定，定作人之損害賠償請求權，因瑕疵
發見後一年間不行使而消滅。依原告主張，其係於97年5月6 日終止契約，故其損害賠償請求權已於98年5 月6 日時效消滅等語資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
參、得心證之理由：原告主張兩造於93年9 月13日簽訂工程採購契約，約定由被
告承攬系爭工程，工程項目包括整地、道路、排水、建築、機械管線、儀控、消防及電氣等，工程總價為1,255,841,76
5 元，後兩造於95年6 月26日辦理系爭工程變更設計，追加工程價款18,960,241元，工程總價增加至1,274,802,006 元。系爭工程可分為兩大階段，其中「清水系統試車第一階段里程碑」工程（即池區工程，又稱污水廠工程）之施工期限曾經兩造合意展延至95年2 月4 日，惟被告遲至96年6 月15日始將池區工程之設備部分完成，60天效能測試報告至今未依約提送，不能視為已完工。另系爭工程之履約期限為96年
4 月16日，被告卻遲至97年5 月4 日仍未完成，嚴重延誤進度，經原告於97年5 月5 日以中營字第0000000000A 號函通知終止契約，被告已於同年5 月6 日收受。故系爭工程契約業經被告以有可歸責於被告之事由，致延誤履約期限，情節重大，依系爭工程契約第21條第1 款第5 目單方終止等情，業據原告提出系爭工程招標投標及契約文件、系爭工程契約（見本院卷㈠第38、39至55頁）、系爭工程第一次變更設計契約書（見本院卷㈠第56頁）、行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局97年5 月5 日中營字第0000000000A 號通知終止契約函（見本院卷㈠第57頁）、系爭工程中文公開招標公告資料（見本院卷㈤第21至24頁）、投標須知及補充規定資料（見本院卷㈤第25至36頁）為證，且為被告所不爭執（見本院卷㈣第4 至5 頁），堪信原告所陳上情為真正，本院即採為判決之基礎。又爭工程契約終止後，原告除於97年9 月4 日委由臺灣省土木技師公會進行停工鑑定，並將系爭工程有瑕疵及未完成部分區分為緊急工程、門戶周邊設施工程、廠區儀控工程及整體接續工程，分別重新辦理發包（以下簡稱四大重新發包工程）。其中，緊急工程、門戶周邊設施工程、廠區儀控工程均列為先行辦理工程，原告均先行發包委由第三人施作，後經兩造於本案訴訟繫屬中就該三項工程逐一結算。於102 年10月8 日準備程序中，兩造針對緊急工程部分，結算金額為原告應給付被告3,166,243 元；門戶周邊設施工程部分，結算金額為被告應給付原告1,486,81
4 元；廠區儀控工程部分，原告應給付被告4,032,956 元均達成合意，並同意不再提出其他爭點（見卷㈣第81頁反面至第82頁），依民事訴訟法第270 條之1 第3 項之規定，兩造均應受其拘束。
原告復主張被告應賠償陳證七之六所列重新發包整體接續工
程所受之損失、系爭四大重新發包工程之設計及監造服務費、停工鑑定鑑定費、監視器設置費、圍籬烤漆板安裝費、工地警衛費等語，則為被告所否認，並以上揭情詞置辯。是以本件應予審究者厥為：
㈠原告請求被告賠償系爭工程契約終止後重新發包整體接續
工程所增加之工程款，有無理由？㈡原告請求被告賠償系爭重新發包四大工程之設計、監造服
務費，有無理由？㈢原告請求被告賠償委託臺灣省土木技師公會鑑定之鑑定費
，有無理由？㈣原告請求被告賠償監視器設置費、圍籬架設費、工地警衛
費，有無理由？㈤被告抗辯其應支付之賠償金額，應先扣除履約保證金6279
萬2089元，有無理由？㈥被告抗辯其於另案判決確定應給付原告之違約金1 億1161
萬8863元應抵充本案之損害賠償，有無理由？㈦原告對於損害之發生或擴大是否與有過失?㈧原告之損害賠償請求權是否已罹於時效?茲就上開爭點分別論述如後。
關於另案判決被告應給付原告逾期違約金1 億1161萬8863元，該逾期違約金之性質：
㈠原告於另案依系爭工程契約第17條約定向被告請求給付逾
期違約金，經本院以97年度建字第148 號民事判決判命被告應給付原告111,618,863 元本息，嗣被告不服，提起上訴，原告亦為附帶上訴，經臺灣高等法院臺中分院以100年度建上字第14號駁回被告之上訴、原告之附帶上訴確定，此業經本院依職權調閱上開民事卷宗核閱屬實。關於該逾期違約金之性質，原告主張為懲罰性質之違約金，被告抗辯為損害賠償總額預定性質之違約金，可以抵充本案原告主張之損害賠償金額，雙方各執一詞。
㈡88年4 月21日修正前之民法第250 條第2 項規定：「違約
金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」。88年4 月21日修正公布之民法第
250 條第2 項則規定：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償」。其修正理由之說明為：【．．．二、第二項（指修正前民法第250 條第2 項）但書規定之違約金，究指懲罰性之違約金？抑指損害賠償額之預定？莫衷一是。惟如謂但書規定之違約金係違約罰之性質，則何以僅對給付遲延及不完全給付之情形加以規定，而未規定給付不能之情形？法理上有欠週延。故此處所規定之違約金，應不具違約罰之性質，而係債務不履行中之給付遲延及不完全給付所生損害賠償額之預定，為避免疑義，並期明確，爰將「但」字修正為「其」字。又將違約金明白規定為「不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」．．．．】（見法務部88年5 月印行之民法債編修正條文暨民法債編施行法法規彙編第128 頁、第129頁）。又上述修正之規定，於修正施行（按施行日期為89年5 月5 日）前約定之違約金，亦適用之，民法債編施行法第18條亦有明定。準此，除當事人另有訂定外，違約金即應視為債務不履行而生損害之賠償總額。
㈢系爭工程契約第17條約定：「逾期違約金，以日為單位，
廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。」依此等內容觀之，本件兩造並未約定系爭違約金為懲罰性之違約金，按諸上開法條修正意旨，應認系爭工程契約第17條所約定之違約金為損害賠償總額預定性質之違約金。
關於原告請求被告賠償系爭工程契約終止後重新發包整體接續工程所增加之工程款部分：
㈠按「當事人為確保債務之履行，得約定債務人不履行債務
時，應支付違約金。此觀民法第二百五十條第一項規定甚明。而所謂債務不履行，包括給付不能、遲延給付及不完全給付等情形。」（最高法院82年度台上字第372 號判決參照）、「債務不履行包括給付不能、遲延給付及不完全給付之情形，債務人於何種情形應支付違約金，悉依當事人之約定定之，當事人約定債務人有各該債務不履行之情形時，均應支付同額之違約金，並無不可，縱所約定之違約金額過高。」（最高法院90年度台上字第809 號判決參照）、「違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第二百三十三條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息及賠償損害。」（最高法院62年台上字第1394號判例參照）、「違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質，於一方履行遲延時，他方除請求違約金外，自仍得依民法第二百三十三條規定，請求給付遲延利息及賠償其他損害。」（最高法院84年度台上字第2839號判決參照）。依此意旨，損害賠償總額預定性質之違約金，於有給付不能、給付遲延、不完全給付等違約事由發生時，債權人得依各債務不履行之情形請求支付違約金，如係給付遲延之違約金，債權人僅得依約請求給付違約金，不得再請求債務人給付遲延利息或賠償其他之損害。
㈡細譯原告於陳證七之六即臺中園區污水處理廠一期二階工
程各重新發包工程責任歸屬金額結算詳細表（見本院卷㈤第69至115 頁，此表格係以系爭工程詳細價目表及臺灣省土木技師公會鑑定報告，與重新發包工程實際執行契約施工項目相互比對）所列被告應賠償原告重新發包整體接續工程所受之損害，包括：「一、原合約未執行部分」、「
二、原合約已執行需修復部分」及「三、因原合約終止衍生工項」，依原告之說明，分別指「被告未執行之工項，因原告重新發包而產生之價差」、「被告已執行之工項，因施作錯誤須修復而產生之修繕費用」、「系爭契約未約定之工項，因原告重新發包而衍生之費用」。其中，衍生工項可再區分為：⑴配合法規變更而衍生之工項：指被告延宕工程，致系爭工程建築執照過期，須檢討最新建築技術規則、消防法規、綠建築指標、建築物無障礙設施設計規範等法規，增加或修改原設計內容；⑵非因法規變更而衍生之工項：指部分未完成工項可能因延宕多年喪失運作功能，或重新發包工程可能使用與系爭工程不同規格之零件，為連結新舊工程而產生之測試費用及零件費用（見本院卷㈠第239 至257 頁及原告於103 年7 月15日本院準備程序之說明）。
㈢惟系爭工程契約第17條所約定逾期違約金之性質為損害賠
償總額預定性質之違約金，已如前述，且依契約文義，應係就被告給付遲延預定其損害賠償總額而約定，如因可歸責於被告之事由致給付遲延，原告僅得依系爭工程契約第17條之約定，請求被告給付逾期違約金，不得於此逾期違約金之外，再依系爭工程契約第21條第4 款約定，向被告請求其他因遲延給付所生之損害賠償。而原告主張「一、原合約未執行部分」之價差損失，乃因93年間發包系爭工程至99年間重新發包整體接續工程期間，原物料漲價之結果，為被告延遲履約所造成之損失；「三、因原合約終止衍生工項」，係因系爭工程2 張建築執照均於93年間核准，核准竣工僅分別展期至96年7 月12日、97年2 月13日止（見本院卷㈢第251 至260 頁），重新申請建築執照必須配合最新建築法規、消防法規之要求，而增加原本契約所無之工項，以及因為系爭工程延宕過久，重新發包整體接續工程時，為檢查系爭工程已施工之工項是否堪用，另行支出之測試費用及零件費用，此亦均為被告延遲履約所造成之損失。換言之，上開因為價差、法規變更、零件停產所造成之損害均屬可歸責被告之遲延給付所致，自應為另案判決被告應給付原告逾期違約金1 億1161萬8863元所涵蓋，原告即不得再就被告之遲延給付請求其他損害賠償，是原告請求被告給付「一、原合約未執行部分」之損失及「三、因原合約終止衍生工項」之損失，即非正當。至於原告請求被告給付「二、原合約已執行需修復部分」之修繕費用，則與被告遲延履約並無關聯，而係因被告未依債務本旨履行債務所致，屬可歸責於被告之不完全給付，非逾期違約金所預定損害賠償之範圍，原告仍得向被告請求損害賠償。
㈣又依系爭工程契約第21條第1 款第5 目：「廠商履約有下
列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：⒌因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」、第4 款：「契約經依第一款規定或因可歸責廠商之事由致終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其所增加之費用及損失，由廠商負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。機關有損失者，亦同。」本件系爭工程因有可歸責於被告之事由，致延誤履約期限，經原告發函通知終止契約，此為兩造所不爭執之事實，則原告自得依上開約定，重新發包整體接續工程完成系爭工程，並請求被告賠償所增加之費用及損失。再原告於陳證七之六所列「二、原合約已執行需修復部分」之修繕費用共計13,925,596元（見本院卷㈤第111 頁，小數點以下四捨五入，下同），此部分被告施作錯誤之情形及修繕金額，除有臺灣省土木技師公會於98年8 月24日作成之「終止契約後中途結算鑑定報告書」（見本院卷㈡第246 至
300 頁）及照片光碟（見本院卷㈤第52頁）在卷可憑外，並有整體接續工程估驗計價詳細表（見本院卷㈠第200 至
230 頁）採購契約及第一次變更設計採購契約書（內含招標投標及契約文件、詳細價目表，見本院卷㈡第5 至29、76至133 頁）、詳細價目表（見本院卷㈡第30至75頁）、結算驗收證明書（見本院卷㈣第227 至228 頁）可互為參佐；被告對上開臺灣省土木技師公會作成之鑑定報告未曾具體指出有何不當之處，其訴訟代理人（後解除委任）於本院準備程序中對陳證七之六所列金額表示不爭執（見本院卷㈢第198 頁），被告於103 年3 月12日亦具狀表示對陳證七之六沒有意見（見卷本院㈣第209 頁，被告及其訴訟代理人雖均係針對陳證七之五表示意見，但陳證七之六係由陳證七之五修正而來，修正後之金額對被告較為有利，蓋原告就實際執行金額大於預算編列金額部分，仍列預算編列金額）；另考量整體接續工程之採購作業，須依政府採購法之規定，由採購稽核會議審查及承辦採購單位簽報機關首長或其授權人員核定底價（詳見本院卷㈣第24頁之採購契約審查作業流程圖），再經公開程序以價格標進行招標、決標、發包（見本院卷㈣第90頁），發包金額應符合市場行情，是認原告主張之修繕費用為13,925,596元，可為採信。則原告依系爭工程契約第21條第4 款約定，針對被告施作錯誤部分，請求被告給付重新發包整體接續工程所增加之費用13,925,596元，自屬有據（依行政院公共工程委員會104 年1 月15日工程契字第10300432810 號函：系爭工程契約第21條第4 款「所增加之費用及損失，由廠商負擔」，包括被告已執行之工項，因施作錯誤需修復而產生之修繕費用，與本院之見解相同，見本院卷㈤第
158 頁）。㈤被告雖辯稱被告就系爭工程之施作如有瑕疵，原告應該先
定期催告被告修繕，但原告未曾針對施工品質問題要求被告修繕，原告處理方式完全不合法律程序云云，而原告亦不否認其於重新發包整體接續工程前，並未先定期通知被告修繕。惟按「承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第四百九十五條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第四百九十三條及第四百九十四條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第四百九十三條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源。原審本此見解，認上訴人不得依民法第四百九十三條第二項、第四百九十五條第一項規定請求被上訴人賠償損害固非無見，惟民法第四百九十五條第一項所定之損害賠償請求權與不完全給付而生之損害賠償請求權係不同之訴訟標的。即定作人於一請求權不存在時，非不得另依他請求權請求承攬人賠償損害。」（最高法院98年度台上字第721 號判決參照）。本件原告以被告施作工程錯誤，有可歸責於被告之事由，依系爭契約第21條第4 款規定請求被告賠償修繕費用，乃依不完全給付之法律關係為請求，原告雖因其未定期催告不得依民法第495 條第1 項規定為請求，然如有可歸責於被告之事由而致工作物有瑕疵，原告尚得依不完全給付之法律關係請求被告賠償損害。
故被告上開所辯，洵不足採。
㈥被告復抗辯系爭工程總金額為12億7480萬2006元，而原告
迄今僅給付被告8 億654 萬1474元，原告尚有原工程款4億6826萬532 元可資完成系爭工程契約，故須完成之費用超過4 億6826萬532 元，始有就超過部分應否由被告負擔之問題。且依原告96年12月11日備忘錄之記載，96年12月，被告進度已達75.79%，但原告卻只有給付68.3% 之工程款，尚積欠被告工程款云云。然原告以被告之給付有瑕疵請求被告賠償修繕費用，此係被告就系爭工程契約所額外支出之費用，與被告所辯原告於系爭工程契約終止時依系爭工程契約尚未支出之工程款並無關連，自不得以原告請求之修繕費用未超過尚未支出之工程款，而謂原告未因此受有損害。又依臺灣省土木技師公會出具之工程鑑定報告，被告已完工進度實際上僅有62.73%（見本院卷㈡第300頁，計算式：799,728,372.15/1, 274,802,006 ≒62.73%），但原告於96年8 月份第34期估驗計價時，累積估驗計價之進度為68.3% ，原告並已據此支付工程款予被告（見本院卷㈠第165 頁反面估驗計價詳細表），足徵系爭工程之鑑定進度（62.73%），低於工程之估驗計價進度（68.3% ），是原告並無應給付而尚未給付予被告之工程款，被告自無從以原告尚有未撥付之工程款主張扣抵損害賠償額。至於96年12月11日系爭工程履約爭議及缺失改善因應措施會談備忘錄記載75.79%之工程進度、原告97年4 月11日中建字第09700006953 號函記載建築師簽註75.1916%之工程進度（見本院卷㈤第3 之1 頁被告民事陳述意見狀三附件3 、4） ，僅為預估數，不能因此認為被告之實際施工進度亦達75.79%或75.1916%。故被告此部分之辯解，亦不足採。
關於原告請求被告賠償重新發包整體接續工程所支付之設計及監造服務費部分：
㈠系爭工程既有前述因被告施作錯誤須修復之情形，則原告
為發包整體接續工程自有委請第三人依臺灣省土木技師公會製作之鑑定報告針對被告之錯誤施工另行設計、監造之必要。被告抗辯原告可援用系爭工程之原設計圖發包整體接續工程，並由原監造廠商繼續監工云云，並不可採。此部分亦屬系爭工程契約第21條第4 款約定之「機關洽其他廠商完成被終止之契約，所增加之費用」，應由被告負擔。
㈡又整體接續工程之實際建造成本為412,436,071 元（結算
總價435,060,089 元扣稅及保險），原告應給付設計單位之設計服務費為9,652,600 元（計算式：412,436,071 ×
2.61% ×1.05×85.4＝9,652,600 ，因整體接續工程部分圖說與系爭工程重複，故設計費打折85.4%） ，應給付給監造單位之監造服務費為8,661,157 元（計算式：412,436,071 ×2%×1.05＝8,661,157） ，原告已分別支付設計及監造單位5,971,839 元、6,123,950 元，有原告提出之民事陳報狀（見本院卷㈤第9 頁）可參，且為被告所不爭執。其中，原告重新發包整體接續工程所支付之工程款，經本院認定應由被告負不完全給付責任之損害賠償額為13,925,596元，業如前述。
㈢依系爭工程細部設計及監造工作委託工作技術服務契約第
4 條服務費用之約定（見本院卷㈢第225 頁），設計及監造服務費用係分別以建造費用乘以設計及監造服務費用比率加計百分之5 營業稅計算之。原告主張被告應賠償之設計及監造服務費亦應以整體接續工程之損害賠償額，乘以設計及監造服務費用比率（以最有利於被告之服務費百分比計算，設計服務費用比率2.61% 、監造服務費用比率2%）加計百分之5 營業稅，已扣除本件被告就整體接續工程無需負擔損害賠償責任之設計及監造服務費，此計算方式尚屬合理，被告對此亦未曾爭執。準此，原告得向被告請求之設計服務費用應為381,631 元（計算式：13,925,596×2.61% ×1.05＝381,631 ），監造服務費用為292,438元（計算式：13,925,596×2%×1.05＝292,438 ）。至於原告先行發包之緊急工程、門戶周邊設施工程、廠區儀控工程之工程款經兩造結算後達成合意之金額合計為-5,712, 385 元（計算式：-3,166, 243+1,486,81 4-4,032,956＝-5 ,712,385 ），亦即原告尚應給付被告5,712,385 元之工程款，原告就此並無得向被告請求損害賠償之金額，依上開原告所提之計算方式，原告亦無得向被告請求損害賠償之設計、監造服務費。
㈣被告再抗辯系爭工程之設計服務費原告已給付設計廠商90
% ，尚有10% 之設計服務費未給付、監造服務費原告已給付監造廠商80% ，尚有20% 之監造服務費未給付（見本院卷㈢第220 至241 頁、本院卷㈤第9 頁原告民事陳報狀之說明）。依設計及監造工作委託工作技術服務契約，剩餘之設計及監造服務費應俟系爭工程完工經驗收合格後，原告始須給付（見本院卷㈢第225 頁反面），但系爭工程契約既經原告終止，已無法驗收合格，原告因而減省之設計及監造服務費應自原告所請求設計及監造服務費之損害賠償金額予以扣除云云。惟本件經本院認定被告應賠償原告之設計及監造服務費係針對系爭工程被告施作錯誤必須修復而產生之設計及監造服務費，乃增加原本系爭工程所無之設計及監造，原告就此僅受有損失，未獲任何設計及監造服務費減省之利益，被告自不得以系爭工程原告尚未支付之設計及監造費主張損益相抵。
關於原告請求被告賠償系爭工程契約終止後所支出之停工鑑定費部分：
⒈原告為辦理系爭工程之中途結算，於97年9 月4 日發包臺
灣省土木技師公會進行工程，共支出工程鑑定費956,000元，有原告提出之支出傳票（見本院卷㈠第86頁）、工程鑑定費之投標須知、招標契約文件（見本院卷㈠第258 至
273 頁）、支付憑證、鑑定費用明細表（見本院卷㈠第
274 至280 頁）可證。⒉依系爭工程契約第21條第3 款約定：「廠商接獲終止或解
除契約通知後，對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位辦理結算，並拍照存證，廠商不會同辦理結算時，機關得逕行辦理結算；必要時，得洽請公證、專業之鑑定機構協助辦理。」是系爭工程契約終止後，被告依約有會同監造單位辦理結算之義務，如被告不會同辦理結算，原告於必要時得洽請鑑定機構協助辦理。
⒉查97年5 月5 日原告發函被告通知終止系爭工程契約後，
原告曾分別於97年5 月8 日、6 月25日函請被告會同辦理結算，另於97年7 月2 日通知監造單位開始辦理結算及清點移交作業，並副知被告，此有原告97年5 月8 日中營字第0970008958號函、97年6 月25日中營字第0970012227號函、97年7 月2 日中營字第0970012829號函（見本院卷㈢第242 至244 頁）在卷可查，惟被告並未配合原告辦理。
本院審酌系爭工程未辦理驗收，被告已施作完成之工作項目及數量無法依監工日誌形式上登載之每日進場之材料或估算之施作進度逕為認定，此由系爭工程之鑑定進度為62
.73% 、累積估驗計價進度為68.3% 、96年12月11日系爭工程履約爭議及缺失改善因應措施會談備忘錄記載工程進度為75.79%、原告97年4 月11日中建字第09700006953 號函記載建築師簽註之工程進度為75.1916%，均互不一致，亦可得知；再被告於本院準備程序中與原告對帳之初，對於系爭工程結算作業確實多有爭執，歷經數月始一一釐清；且原告委由第三人修復系爭工程之錯誤施工，更有賴臺灣省土木技師公會出具之鑑定報告作為設計之依據等節，因認被告有洽請鑑定機構協助辦理結算作業之必要，此部分亦屬系爭工程契約第21條第4 款約定之「機關洽其他廠商完成被終止之契約，所增加之費用」，故原告請求被告賠償工程鑑定費956,000 元，即屬有據。
關於原告請求被告賠償系爭工程契約終止後所支付之監視器設置費、工地警衛費、圍籬烤漆板安裝費部分：
㈠系爭契約終止後，原告隨即於97年5 月6 日接管工地，在
99年5 月17日整體接續工程尚未施工前，為維護工地之安全及保全工地現況，曾安裝監視器、架設圍籬烤漆板及僱用警衛，而支出監視器設置費98,805元、圍籬烤漆板安裝費98,200元、工地警衛費5,627,802 元，此有原告提出之「污水處理廠一期二階工程終止契約保全接管會議」紀錄及簽到單（見本院卷㈢第245 至246 頁）、支出傳票（見本院卷㈠第87、90至104 頁）、監視器設置費之相關簽文、付款證明、監視設備物品之品名單位詳細表（見本院卷㈠第281 至293 頁）、圍籬烤漆板安裝費工程之相關簽文、付款證明、現場照片、報價單（見本院卷㈠第306 至
311 頁）、工地警衛費用之相關簽文（見本院卷㈠第312至315 頁）、委外警衛勤務契約書（見本院卷㈠第316 至
342 頁）可稽。㈡而系爭工程終止後，整體接續工程並非可以立即發包施作
，尚須經過鑑定、發包、招標、決標等作業，此段期間原告為維護工地安全及保全工地現況而支出之監視器設置費、圍籬烤漆板安裝費、工地警衛費當屬系爭工程契約第21條第4 款約定之「機關洽其他廠商完成被終止之契約，所增加費用」之範圍，故原告請求被告賠償監視器設置費、圍籬烤漆板安裝費、工地警衛費合計5,824,807 元（計算式：98,805+98,200+5,627,802 ＝5,824,807） ，為有理由。被告抗辯原告接管工地後，如何管理工地係原告之事，與被告無關云云，並不足採。
關於被告抗辯原告請求之損害賠償應與履約保證金相互抵銷部分：
㈠被告依系爭工程投標須知補充規定所需繳交契約總價百分
之10（125,584,177 元）之履約保證金，業由華南銀行龍江分行於93年10月5 日開具履約保證金連帶保證書負連帶保證責任。後原告以保證金有不予發還被告之事由，依履約保證金連帶保證書之約定，起訴請求華南銀行給付50%履約保證金（62,792,089元），經臺灣臺北地方法院以99年度重訴字第595 號民事判決原告勝訴確定，嗣經臺灣高等法院以99年度重上字第681 號民事判決駁回華南銀行此部分之上訴確定。華南銀行已於101 年1 月18日如數給付等情，有上開民事判決、華南銀行龍江分行之履約保證金連帶保證書及展延連帶保證書（見本院卷㈤第53至54頁）存卷足參。
㈡依系爭工程契約第14條第3 款第4 目、第9 目：「廠商所
繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：⒋因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。⒐其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」、第5 款：「廠商如有第3 款所定二目以上情形者，其不發還之履約保證金及其孳息應分別適用之。但其合計金額逾履約保證金總額者，以總金額為限。」、第21條第5 款：「機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」之約定，被告如有系爭工程契約第14條第3 款第4 目、第9 目情形之一，原告得拒絕發還被告履約保證金，而系爭工程契約終止後，履約保證金扣除原告洽請其他廠商完成所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘時，原告始應將剩餘之履約保證金發還被告。
㈢查系爭工程因可歸責被告之事由遲延完工，被告迄今未給
付逾期違約金賠償原告所受之損害，該當前揭契約第14條第3 款第9 目原告不發還履約保證金之事由，故被告自不得請求原告扣除本件原告洽請其他廠商完工所支付之費用及損失後，將剩餘之履約保證金發還被告。被告抗辯其得以履約保證金抵充本件損害賠償，委不足採。
關於被告抗辯原告與有過失部分：
㈠被告另抗辯原告於97年5 月5 日終止系爭工程契約，立即
將被告驅離工地，遲至100 年10月31日始重新發包整體接續工程，期間所造成系爭工程之損壞，或因此增加完成之費用，應係原告延宕重新發包時程所造成，原告應與有過失云云。
㈡然查，被告就原告主張之修繕費用有部分係因原告延宕整
體接續工程之發包時程所造成乙節，並未舉證以實其說。且系爭工程之停工鑑定於系爭工程契約終止後不久之97年
9 月4 日即已發包臺灣省土木技師公會進行，至98年9 月11日完成中途結算鑑定報告，其鑑定結果應最符合系爭工程契約終止時，被告就系爭工程之實際完成情形。而整體接續工程之施作既係依據該鑑定報告，當係針對原告施工錯誤予以修繕，原告並無造成損害之發生或擴大，被告抗辯原告與有過失，顯不足採。況整體接續工程於鑑定報告作成後，99年2 月即完成發包文件、3 月15日第一次公開招標、4 月28日完成決標作業、5 月17日開工，有原告提出之系爭重新發包四大工程之工程進度資料可憑（見本院卷㈣第90至92頁），時間緊接，亦無被告所述之延宕情形。
關於被告抗辯本件原告之請求已經罹於時效部分：
㈠按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少
報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第514 條第1 項定有明文。又「民法第四百九十五條既將承攬人之不完全給付責任予以特別規定。承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第五百十四條第一項既已定有短期時效，自應解為係承攬人債務不履行損害賠償請求權之特別規定，自應優先適用。無再依債務不完全給付規定，適用民法總則編第一百二十五條所定十五年一般消滅時效之餘地。定作人於民法第五百十四條所定一年期間經過後，不得再依同法第二百二十七條規定，主張長期時效，請求承攬人賠償損害」（最高法院96年度第8 次民事庭會議決議參照）、「因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，定作人除得依民法第493 條或第494 條規定請求修補或解除契約或請求減少報酬外，亦得依民法第495 條第1 項規定請求損害賠償。民法第495條第1 項規定乃屬有關承攬人不完全給付之規定，雖不完全給付與瑕疵擔保責任係屬二個不同之責任體系，各有其規定之要件，得同時存在，然民法第495 條既將承攬人之不完全給付責任予以特別規定，且民法第514 條第1 項亦明定：「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1 年間不行使而消滅。」則定作人因承攬人不完全給付所生之損害賠償請求權，應於發見瑕疵1 年內行使之自明。承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於承攬節中既已定有短期時效，自應解為係承攬人債務不履行之損害賠償請求權之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無再適用不完全給付適用總則編第125 條規定15年之一般消滅時效之餘地，否則如可同時適用一般時效，該短期時效即形同具文，況依民法第125 條但書亦規定，法律所規定期間較短者，依其規定。故題示情形，定作人應不得依民法第227 條規定，另行主張長期時效而請求賠償」（95年12月13日臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會民事類提案第2 號參照）。是本件因可歸責於被告之事由致工作發生瑕疵，原告依系爭工程契約第21條第4項不完全給付之規定請求損害賠償，其行使期間應優先適用民法第514 條第1 項1 年之短期時效，原告應不得依同法第227 條規定，另行主張適用同法第125 條規定15年之一般消滅時效。
㈡本件原告發見被告施作系爭工程瑕疵之時間點應為臺灣省土木技師公會出具停工鑑定報告之日期即98年8 月24日。
蓋監造單位於系爭工程施作過程中雖然會製作監造日報表，如發現缺失，亦會要求被告立即改善。然監造日報表係監造單位根據施工材料進場之數量及應有之施作進度登錄概估，缺點改善通知則針對一般缺失，並未進行測試，被告所施作之工程究竟有無瑕疵，仍須等原告正式驗收，方能確定，不能單憑監造單位形式上製作之監造日報表判斷被告之施工有無瑕疵，此乃一般工程實務之常態。況原告對被告終止系爭契約係以被告有逾期未完工之事由，而非被告施作系爭工程有瑕疵，更可見原告終止系爭契約時尚無法確定被告施作系爭工程究竟有無瑕疵。則原告於98年
8 月24日瑕疵發見後未及1 年，於99年4 月29日即發函向被告請求不完全給付之損害賠償（見本院卷㈠第108 至
110 頁之存證信函），其請求權並未罹於時效，原告再於99年10月29日向法院聲請對被告核發支付命令（見士林地院卷第10頁，嗣因被告聲明異議，視為本件起訴），亦符合民法第129 條第1 項第1 款中斷時效之規定。故被告抗辯原告之請求已罹於消滅時效云云，自有誤會。
末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229 條第2 項規定甚明。故原告主張被告應自99年5 月7 日收受原告寄發之存證信函（此為被告所不爭執）催告其給付時起負遲延責任，核屬有據。又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第233 條第1 項前段及第203 條亦分別定有明文。是本件原告請求自99年5 月7 日起至清償日止，按週年利率百分之
5 計算之利息，於法自無不合。綜上所述，本件原告得向被告請求賠償之整體接續工程所列
之修繕費用為13,925 ,596 元，扣除緊急工程、門戶周邊設施工程、廠區儀控工程兩造合意應由原告給付被告之工程款5,712,385 元，再加計原告得向被告請求之整體接續工程設計服務費用381,631 元、監造服務費用292,438 元、工程鑑定費956,000 元、監視器設置費、圍籬烤漆板安裝費、工地警衛費5,824,807 元，合計為15,668,087元（計算式：13,925,596-5,712 ,385+381,631+292,438+956,000+5,824,807＝15,668,087）。從而，原告依系爭工程契約第21條第4 款約定之法律關係，請求被告給付15,668,087元，及自99年5月7 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。又本判決原告勝訴部分，兩造各自陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核均與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
肆、訴訟費用負擔及假執行之依據：民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項。
中 華 民 國 104 年 3 月 6 日
民事第四庭 審判長法 官 陳學德
法 官 呂明坤法 官 林筱涵以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 6 日
書記官 洪翊薰